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Código de Transparencia y derecho de acceso a la información pública

TEXTOS LEGALES

Código de Transparencia y derecho de acceso a la información pública

Con acceso a textos legales actualizados

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

José Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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Código de Transparencia y derecho de acceso a la información pública

JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ LÓPEZ

Máster Universitario en Derechos Fundamentales

Valencia, 2015

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© JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ LÓPEZ

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ABREVIATURAS AAN Auto de la Audiencia Nacional Art./s. Artículos ATC Auto del Tribunal Constitucional BOE Boletín Oficial del Estado CE Constitución Española de 1978 CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales FJ Fundamento jurídico LOTC Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional núm. número OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico Op. cit.

Obra citada SAN Sentencia de la Audiencia Nacional ss. siguientes STC/SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional STEDH/SSTEDH Sentencia/s del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea UE Unión Europea v.gr.

Verbi gratia Vid. Véase

INTRODUCCIÓN («La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público sobre su administración») Artículo 15 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 26 de agosto de 17891

La generación y el fundamento del derecho de acceso a la información pública y el desarrollo de la transparencia constituyen temas de gran interés y actualidad que plantean numerosos problemas jurídicos, como su encaje constitucional o sus límites. Entre los múltiples contenidos que suscitan estas materias, nos hemos centrado en sistematizar sus fuentes normativas y la doctrina jurisprudencial.

Aunque existen antecedentes históricos que reconocen el acceso a la información y promueven la transparencia, como la Ley para la libertad de prensa y del derecho de acceso a las actas públicas (Suecia, 1776), solo es a partir de la segunda mitad del siglo XX cuando se ha extendido la aprobación de leyes de acceso a la información en el mundo (Finlandia, 1951; EEUU, 1966; Dinamarca, 1970; Noruega 1970; Francia, 1978; …)2.

En España, la primera ley estatal se aprueba en 2013, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Precisamente, los estudios sobre la transparencia y el derecho de acceso a la información pública han tenido en los últimos años un desarrollo significativo, que han de valorarse especialmente a raíz de la aprobación de esta ley3.

1

2

3

Tomamos la cita de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que encabeza este trabajo, de la obra dirigida por G. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Derecho positivo de los Derechos Humanos, Editorial Debate, Madrid, 1987, p. 115.

En la actualidad, son más de cien los países que han aprobado leyes sobre esta materia. Vid. el estudio denominado Global Right to Information Rating, que analiza la calidad de las leyes de acceso a la información, elaborado por las organización Access Info Europe y la canadiense Centre for Law and Democracy. Puede consultarse este trabajo, incluyendo los textos legales correspondientes, en la página web http://new.rti-rating.org/ M.A. BLANES CLIMENT, La Transparencia informativa de las administraciones públicas: el derecho de las personas a saber y la obligación de difundir información pública de forma activa, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2014; S. FERNÁNDEZ RAMOS Y J. Mª PÉREZ MONGUIÓ, Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno: Ley 19/2013, d 9 de diciembre, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2014; E. GUICHOT (coordinador), Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno: estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos, Madrid, 2014; J. MESEGUER YEBRA, La Transparencia en las administraciones públicas: el procedimiento de acceso a la información pública, Bosch, Barcelona, 2013; E. DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASCADO y C. TARÍN QUIRÓS (coordinadores), Transparencia y buen gobierno: comentarios a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, La Ley, Madrid, 2014; J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ Y M. A. SENDÍN GARCÍA, Transparencia, acceso a la información y buen gobierno: comentarios a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y buen gobierno, Comares, Granada, 2014; J. VALERO TORRIJOS y M. FERNÁNDEZ SALMERÓN (coordinadores), Régimen jurídico de la transparencia en el sector público: del derecho de acceso a la reutilización de

Introducción

Por nuestra parte, la presente recopilación tiene como finalidad ser un instrumento que contribuya a superar las dificultades que genera, en muchas ocasiones, la dispersión normativa y la complejidad en la búsqueda de la respuesta jurídica correcta ante la exigencia de la ciudadanía, cada vez mayor, de transparencia en la actuación de los poderes públicos. Para ello, un camino seguro de análisis y de estudio es apoyarnos directamente en los textos legales y en la doctrina de los tribunales.

Para facilitar la consulta del presente «código»—en sentido amplio de «recopilación sistemática de diversas leyes»4, al que hemos añadido una selección de sentencias—, hemos dividido la obra en dos libros, titulados legislación y jurisprudencia, respectivamente. La inmensa mayoría de disposiciones que seleccionamos se transcriben en su integridad. No obstante, hemos optado, en algunas normas y en las resoluciones judiciales, por incluir solamente una parte del articulado o de los fundamentos jurídicos. La elección de las sentencias es el resultado de un estudio previo que tiene por finalidad presentar aquellos fundamentos jurídicos que recogen la doctrina esencial en la materia y su alcance práctico. Todo ello se refleja en el sumario, ya que en las disposiciones y sentencias que contienen solo una selección se referencia entre corchetes que es un fragmento.

El libro dedicado a la legislación consta de cuatro capítulos. El primero se ocupa de los tratados y acuerdos internacionales, comenzando por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

El capítulo segundo contiene la normativa comunitaria, ya que, en el ámbito de la Unión Europea, el derecho de acceso a los documentos es reconocido en la Carta de los Derechos Fundamentales y en el Tratado de Funcionamiento.

El capítulo tercero recoge la normativa estatal, tanto general como sectorial. El primer apartado de la normativa estatal general corresponde a la Constitución española de 1978 (CE), en la que hay que destacar el apartado b) del artículo 105 CE, en virtud del cual la ley regulará «el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos» y los artículos 20.1.a) y d) y 23, donde se reconocen los derechos «a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción», «a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión» y «el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes». Todo ello lleva a preguntarse por la naturaleza jurídica del derecho de acceso a la información pública. En la actualidad, la jurisprudencia no lo reconoce como un derecho fundamental —ni tampoco la legislación, como veremos a continuación—, sino como un derecho constitucional de configuración legal.

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la información, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2014; I. WENCES, M. KÖLLING Y S. RAGONE (coords.), La Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno: una perspectiva académica, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014.

Segunda acepción del término «código», en el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22ª edición.

Introducción

«(…) el derecho al acceso a los archivos y registros administrativos, que es la petición denegada, no está incluida en los preceptos constitucionales que abarca este proceso preferente y sumario, sino en el artículo 105-2 de la Constitución, derecho que habrá de ser regulado por Ley, por lo que habría de ser desestimada dado el cauce procesal elegido por la recurrente, para hacer valer su derecho» (STS de 30 de enero de 1989, Sala de lo Contencioso, procedimiento especial Ley 62/1978, FJ 3)

No cabe duda que el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, reconocido en el artículo 105 b) CE, ubicado dentro del Título V, dedicado al Gobierno y la Administración, no es en sí mismo un derecho fundamental, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional.

«No todas las normas constitucionales que se invocan por los demandantes pueden ser objeto de garantía directa en este proceso, pues las reglas y principios contenidos en los arts. 9.3, 53.1, 103.1, 105 b) y 111.1 de la Constitución son inadecuadas para fundamentar una petición de amparo en cuanto que en ninguno de ellos se reconocen derechos fundamentales y libertades políticas de los incluidos como amparables en el art. 53.2 de la Constitución» (STC 161/1988, de 20 de septiembre de 1988, FJ 4).

Ahora bien, la cuestión podría tener una solución diferente cuando se vincule el derecho de acceso a la información pública con alguno de los derechos reconocidos en el artículo 14 y en la Sección primera, del Capítulo segundo, de la Constitución española, como es el caso del derecho fundamental a la libertad de información del art. 20.1.d) CE. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) afirma que «la noción de “libertad de recibir información” incluye el derecho de acceso a la información» (STEDH de 25 junio 2013, caso Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, apartado 20).

Aunque la doctrina científica no es unánime, sí se constata que son cada vez más los autores que consideran el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental. GUICHOT REINA, en un artículo de prensa titulado «Luces y sombras de la Ley de Transparencia», exponía directamente la cuestión: «¿Es el derecho de acceso a la información pública un derecho fundamental? Ha sido una de las cuestiones más debatidas en todo el proceso de tramitación de la ley. Especialistas en transparencia, organizaciones no gubernamentales, periodistas y muchos de los que participaron en la consulta pública así lo han defendido. También ha sido la crítica fundamental de los partidos que han presentado enmienda a la totalidad. La Constitución española fue de las primeras en referirse a este derecho, pero lo hizo, no entre los derechos fundamentales, sino en un artículo referido solo al poder ejecutivo, lo que ha condicionado el debate jurídico.

No obstante, los derechos fundamentales han de ser leídos en su momento histórico e interpretados de conformidad con los tratados internacionales y no cabe duda de que el derecho es hoy percibido como un contenido clave de la libertad de información y así ha sido reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. ¿Acaso hay información más crucial para la opinión pública que la relativa a cómo se gestionan los asuntos públicos y cómo se gasta el dinero público?»5

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Emilio GUICHOT REINA, «Luces y sombras de la Ley de Transparencia», EL PAÍS, 5 de julio de 2013.

Introducción

Por su parte, PIÑAR MAÑAS subraya igualmente la relevancia que tiene para la construcción de una sociedad democrática el derecho de acceso a la información pública: «En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública debe ser considerado como un derecho fundamental. El derecho de acceso no solo es imprescindible para la construcción de una sociedad democrática y participativa […], sino que es imprescindible para el libre desarrollo de la personalidad frente a los poderes públicos. El ser humano tiene derecho a conocer la actuación de los poderes, incluidas las motivaciones de las decisiones adoptadas, y el uso que se hace de los fondos públicos. Si el desarrollo de nuestras propias vidas depende, como así es, de la calidad democrática de los poderes públicos —cuya actuación, insisto, condiciona directa o indirectamente nuestro propio desarrollo—, tenemos derecho a saber hasta qué punto su actuación es acorde con el mandato democrático»6.

El artículo 105.b) CE ha sido desarrollado por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y así se señala expresamente en su artículo 12: «Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley». En consecuencia, el derecho de acceso a la información pública no se reconoce como derecho fundamental, sino como un derecho de configuración legal, desarrollado por ley ordinaria y no por ley orgánica.

Como se indica en su exposición de motivos, la Ley 19/20137 tiene un triple alcance: a) incrementar y reforzar la transparencia en la actividad pública —que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades públicas—; b) reconocer y garantizar el acceso a la información y c) establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos.

En definitiva, aunque ni los tribunales ni la legislación en España reconozcan en la actualidad su carácter de derecho fundamental, la estructura dogmática del derecho de acceso a la información pública y, con ella, su evolución jurídica, no está plenamente conclusa. Muestra de ello es su reconocimiento como derecho fundamental en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y su vinculación con el derecho a recibir libremente información, como establece el TEDH. El capítulo cuarto del libro primero recopila las distintas leyes autonómicas que se han aprobado en materia de transparencia y derecho de acceso a la información pública, con el que se cierra este libro primero, que contiene un total de treinta y un parágrafos.

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7

J. L. PIÑAR MAÑAS, «Transparencia y derecho de acceso a la información pública. Algunas reflexiones en torno al derecho de acceso en la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno», Revista catalana de dret públic, núm. 49 (diciembre 2014), pp. 7-8.

En junio de 2015, en el Portal de Transparencia del Gobierno de España, se ha publicado el Proyecto de Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno: http://transparencia.gob.es/en/portal-de-transparencia-de-la-age/ articulo/proyecto-del-reglamento-de-la-ley-19-2013

Introducción

Por su parte, el libro segundo consta de catorce parágrafos y contiene una selección de la jurisprudencia de cuatro tribunales distintos: Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Supremo (TS)8.

El capítulo primero recopila la jurisprudencia del TEDH. Hemos seleccionado en concreto cuatro sentencias (SSTEDH de 14 abril 2009, caso Tarsasag a Szabadsagjogokert contra Hungría; de 26 de mayo de 2009, caso Kenedi v. Hungría; de 25 junio 2013, caso Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, y de 28 de Noviembre de 2013, caso Österreichische … contra Austria). De las cuatros sentencias se reproducen solamente los fundamentos dedicados a las alegaciones referentes a la violación del artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH)9, ya que es en este artículo donde se reconoce el derecho de toda persona a la libertad de expresión, comprendiendo este derecho la libertad de opinión y «la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras».

Hay que subrayar que, de acuerdo con el artículo 10.2 CE, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

No obstante, debe precisarse que «aunque los textos y acuerdos internacionales del artículo 10.2 constituyen una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional, la interpretación a que alude el citado artículo 10.2 del texto constitucional no los convierte en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales, es decir, no los convierte en canon autónomo de constitucionalidad» (STC 64/1991, FJ 4 y STC 41/2002, FJ 2).

En cualquier caso, con las limitaciones señaladas por el Tribunal Constitucional, es indudable que el CEDH, ratificado por España el 4 de octubre de 1979 (BOE de 10 de octubre de 1979), ocupa un papel muy destacado en la interpretación de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Española. En este sentido,

8

– 9

Vid.: – European Court of Human Rights, HUDOC http://hudoc.echr.coe.int/ – Tribunal de Justicia de la Unión Europea, http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=es – Tribunal Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Sección del Tribunal Constitucional, http://www. boe.es/ Tribunal Supremo, Poder Judicial, España, http://www.poderjudicial.es Los apartados escogidos se recogen en este «código» en la versión oficial en inglés. Los idiomas oficiales del TEDH son el inglés y el francés, en los que son publicados tanto las sentencias como cualquier otro documento del TEDH. Vid. la base de datos HUDOC en: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/ search.aspx#{“documentcollectionid2”:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”]}

Introducción

debemos destacar, como ejemplo de su relevancia, que el CEDH es citado por el Tribunal Constitucional en más de ciento ochenta sentencias10. Por su parte, el TEDH ha dictado entre 1979-2009 setenta y ocho sentencias en las que España ha sido parte demandada11.

El capítulo segundo del Libro segundo se dedica al TJUE. Este tribunal, que controla la legalidad de los actos de las instituciones de la Unión Europea y vela por que los Estados miembros respeten las obligaciones establecidas en los Tratados, ha tratado en numerosas ocasiones cuestiones relacionadas con el acceso a la información pública, recogiéndose en este capítulo algunas de sus sentencias más relevantes, como la STJUE (Gran Sala) de 29 junio 2010, caso C-28/08 P, Comisión Europea contra The Bavarian Lager Co. Ltd. En los capítulos tercero y cuarto del libro segundo se seleccionan sentencias, dictadas por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, que contienen fundamentos jurídicos que afectan a la materia del acceso a la información pública.

Quisiéramos terminar esta introducción con la reflexión, que compartimos, de GARRIGUES WALKER, LIZCANO ÁLVAREZ, SÁNCHEZ LAMBÁS y VILLORIA MENDIETA, refiriéndose al entonces Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno: «podemos concluir que sin esta ley el progreso hacia un gobierno abierto sería imposible, pero que solo con la ley, por desgracia, no basta»12.

Agradecemos cualquier comentario o sugerencia sobre el contenido de la obra, pudiendo dirigirse al correo electrónico jherlop62@gmail.com En La Laguna (Canarias), a 17 de octubre de 2015.

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11

12

Este dato lo recogemos de la «Sinopsis del artículo 10 CE», elaborado por María MERINO NORVERTO (diciembre de 2003) y actualizado por Sara SIEIRA (enero de 2011), y que puede consultarse en el portal temático creado por el Congreso de los Diputados con ocasión del 25 aniversario de la Constitución de 1978: http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=10&tipo=2 Tomamos el número de sentencias del TEDH de la obra de S. RIPOL CARULLA; J. M. VELÁZQUEZ GARDETA; I. PARIENTE DE PRADA Y J. I. UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, España en Estrasburgo. Tres décadas bajo la Jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Thomson ReutersAranzadi, 2010, p. 9.

Antonio GARRIGUES WALKER, Jesús LIZCANO ÁLVAREZ, Jesús SÁNCHEZ LAMBÁS y Manuel VILLORIA MENDIETA, «La Ley de Transparencia, solo el primer paso», EL PAÍS, jueves 5 de abril de 2012, pp. 23-24.

Libro primero LEGISLACIÓN

CAPÍTULO I. TRATADOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES §1. Declaración Universal de los Derechos Humanos1 [fragmento] Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

1

Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, 10 de diciembre de 1948.

§2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2 [fragmento] Artículo 19. [Libertad de expresión]. 1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesaria para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

2

Instrumento de Ratificación de España del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Publicado en el BOE núm. 103, de 30 de abril de 1977.

§3. Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción3 JUAN CARLOS I REY DE ESPAÑA Por cuanto el día 16 de septiembre de 2005, el Plenipotenciario de España nombrado en buena y debida forma al efecto, firmó en Nueva York la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, Vistos y examinados el preámbulo y los setenta y un artículos de la Convención, Concedida por las Cortes Generales la autorización prevista en el artículo 94.1 de la Constitución, Vengo en aprobar y ratificar cuanto en la misma se dispone, como en virtud del presente la apruebo y ratifico, prometiendo cumplirla, observarla y hacer que se cumpla y observe puntualmente en todas sus partes, a cuyo fin, para su mayor validación y firmeza MANDO expedir este Instrumento de Ratificación firmado por Mí, debidamente sellado y refrendado por el infrascrito Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación, con la siguiente Declaración: «El Reino de España declara que la expresión “territorio especial” contenida en el apartado 13 del artículo 46, se refiere a las entidades integradas dentro de la organización territorial de los Estados Partes, pero no así a aquellos territorios cuyas relaciones exteriores asuman tales Estados».

Dado en Madrid, a 9 de junio de 2006.

JUAN CARLOS R. El Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación, MIGUEL ÁNGEL MORATINOS CUYAUBE CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN PREÁMBULO Los Estados Parte en la presente Convención, Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley, Preocupados también por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero, Preocupados asimismo por los casos de corrupción que entrañan vastas cantidades de activos, los cuales pueden constituir una proporción importante de los recursos de los Estados, y que amenazan la estabilidad política y el desarrollo sostenible de esos Estados, Convencidos de que la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella, Convencidos también de que se requiere un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir eficazmente la corrupción, Convencidos asimismo de que la disponibilidad de asistencia técnica puede desempeñar un papel importante para que los Estados estén en mejores condiciones de poder prevenir y

3

Instrumento de ratificación de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, BOE núm. 171, de 19 de julio de 2006.

§3. Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción

combatir eficazmente la corrupción, entre otras cosas fortaleciendo sus capacidades y creando instituciones, Convencidos de que el enriquecimiento personal ilícito puede ser particularmente nocivo para las instituciones democráticas, las economías nacionales y el imperio de la ley, Decididos a prevenir, detectar y disuadir con mayor eficacia las transferencias internacionales de activos adquiridos ilícitamente y a fortalecer la cooperación internacional para la recuperación de activos, Reconociendo los principios fundamentales del debido proceso en los procesos penales y en los procedimientos civiles o administrativos sobre derechos de propiedad, Teniendo presente que la prevención y la erradicación de la corrupción son responsabilidad de todos los Estados y que éstos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que sus esfuerzos en este ámbito sean eficaces, Teniendo presentes también los principios de debida gestión de los asuntos y los bienes públicos, equidad, responsabilidad e igualdad ante la ley, así como la necesidad de salvaguardar la integridad y fomentar una cultura de rechazo de la corrupción, Encomiando la labor de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal y la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en la prevención y la lucha contra la corrupción, Recordando la labor realizada por otras organizaciones internacionales y regionales en esta esfera, incluidas las actividades del Consejo de Cooperación Aduanera (también denominado Organización Mundial de Aduanas), el Consejo de Europa, la Liga de los Estados Árabes, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, la Organización de los Estados Americanos, la Unión Africana y la Unión Europea, Tomando nota con reconocimiento de los instrumentos multilaterales encaminados a prevenir y combatir la corrupción, incluidos, entre otros la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996, el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea, aprobado por el Consejo de la Unión Europea el 26 de mayo de 1997, el Convenio sobre la lucha contra el soborno de los funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, aprobado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos el 21 de noviembre de 1997, el Convenio de derecho penal sobre la corrupción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 27 de enero de 1999, el Convenio de derecho civil sobre la corrupción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1999 y la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción, aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana el 12 de julio de 2003, Acogiendo con satisfacción la entrada en vigor, el 29 de septiembre de 2003, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Han convenido lo siguiente: CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1. Finalidad. La finalidad de la presente Convención es: a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción;

§3. Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción

b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos; c) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos.

Artículo 2. Definiciones. A los efectos de la presente Convención: a) Por «funcionario público» se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como «funcionario público» en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por «funcionario público», toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; b) Por «funcionario público extranjero» se entenderá toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea designado o elegido; y toda persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluso para un organismo público o una empresa pública; c) Por «funcionario de una organización internacional pública» se entenderá un empleado público internacional o toda persona que tal organización haya autorizado a actuar en su nombre; d) Por «bienes» se entenderá los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos; e) Por «producto del delito» se entenderá los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito; f) Por «embargo preventivo» o «incautación» se entenderá la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o trasladar bienes, o de asumir la custodia o el control temporales de bienes sobre la base de una orden de un tribunal u otra autoridad competente; g) Por «decomiso» se entenderá la privación con carácter definitivo de bienes por orden de un tribunal u otra autoridad competente; h) Por «delito determinante» se entenderá todo delito del que se derive un producto que pueda pasar a constituir materia de un delito definido en el artículo 23 de la presente Convención; i) Por «entrega vigilada» se entenderá la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar un delito e identificar a las personas involucradas en su comisión.

Artículo 3. Ámbito de aplicación. 1. La presente Convención se aplicará, de conformidad con sus disposiciones, a la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de la corrupción y al embargo preventivo, la incautación, el decomiso y la restitución del producto de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. 2. Para la aplicación de la presente Conven-

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ción, a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado.

Artículo 4. Protección de la soberanía. 1. Los Estados Parte cumplirán sus obligaciones con arreglo a la presente Convención en consonancia con los principios de igualdad soberana e integridad territorial de los Estados, así como de no intervención en los asuntos internos de otros Estados. 2. Nada de lo dispuesto en la presente Convención facultará a un Estado Parte para ejercer, en el territorio de otro Estado, jurisdicción o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades.

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS Artículo 5. Políticas y prácticas de prevención de la corrupción. 1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas.

2. Cada Estado Parte procurará establecer y fomentar prácticas eficaces encaminadas a prevenir la corrupción.

3. Cada Estado Parte procurará evaluar periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupción.

4. Los Estados Parte, según proceda y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, colaborarán entre sí y con las organizaciones internacionales y regionales pertinentes en la promoción y formulación de las medidas mencionadas en el presente artículo. Esa colaboración podrá comprender la participación en programas y proyectos internacionales destinados a prevenir la corrupción.

Artículo 6. Órgano u órganos de prevención de la corrupción. 1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, garantizará la existencia de un órgano u órganos, según proceda, encargados de prevenir la corrupción con medidas tales como: a) La aplicación de las políticas a que se hace alusión en el artículo 5 de la presente Convención y, cuando proceda, la supervisión y coordinación de la puesta en práctica de esas políticas; b) El aumento y la difusión de los conocimientos en materia de prevención de la corrupción.

2. Cada Estado Parte otorgará al órgano o a los órganos mencionados en el párrafo 1 del presente artículo la independencia necesaria, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, para que puedan desempeñar sus funciones de manera eficaz y sin ninguna influencia indebida. Deben proporcionárseles los recursos materiales y el personal especializado que sean necesarios, así como la capacitación que dicho personal pueda requerir para el desempeño de sus funciones.

3. Cada Estado Parte comunicará al Secretario General de las Naciones Unidas el nombre y la dirección de la autoridad o las autoridades que puedan ayudar a otros Estados Parte a formular y aplicar medidas concretas de prevención de la corrupción.

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Artículo 7. Sector público. 1. Cada Estado Parte, cuando sea apropiado y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, procurará adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas. Éstos: a) Estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud; b) Incluirán procedimientos adecuados de selección y formación de los titulares de cargos públicos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupción, así como, cuando proceda, la rotación de esas personas a otros cargos; c) Fomentarán una remuneración adecuada y escalas de sueldo equitativas, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo económico del Estado Parte; d) Promoverán programas de formación y capacitación que les permitan cumplir los requisitos de desempeño correcto, honorable y debido de sus funciones y les proporcionen capacitación especializada y apropiada para que sean más conscientes de los riesgos de corrupción inherentes al desempeño de sus funciones. Tales programas podrán hacer referencia a códigos o normas de conducta en las esferas pertinentes.

2. Cada Estado Parte considerará también la posibilidad de adoptar medidas legislativas y administrativas apropiadas, en consonancia con los objetivos de la presente Convención y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, a fin de establecer criterios para la candidatura y elección a cargos públicos.

3. Cada Estado Parte considerará, asimismo, la posibilidad de adoptar medidas legislativas y administrativas apropiadas, en consonancia con los objetivos de la presente Convención y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para aumentar la transparencia respecto de la financiación de candidaturas a cargos públicos electivos y, cuando proceda, respecto de la financiación de los partidos políticos.

4. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, procurará adoptar sistemas destinados a promover la transparencia y a prevenir conflictos de intereses, o a mantener y fortalecer dichos sistemas.

Artículo 8 Códigos de conducta para funcionarios públicos. 1. Con objeto de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, promoverá, entre otras cosas, la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos.

2. En particular, cada Estado Parte procurará aplicar, en sus propios ordenamientos institucionales y jurídicos, códigos o normas de conducta para el correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones públicas. 3. Con miras a aplicar las disposiciones del presente artículo, cada Estado Parte, cuando proceda y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, tomará nota de las iniciativas pertinentes de las organizaciones regionales, interregionales y multilaterales, tales como el Código Internacional de Conducta para los titulares de cargos públicos, que figura en el anexo de la resolución 51/59 de la Asamblea General de 12 de diciembre de 1996.

4. Cada Estado Parte también considerará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones.

5. Cada Estado Parte procurará, cuando proceda y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, establecer medidas y sistemas para exigir a los funcionarios

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públicos que hagan declaraciones a las autoridades competentes en relación, entre otras cosas, con sus actividades externas y con empleos, inversiones, activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como funcionarios públicos.

6. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público que transgreda los códigos o normas establecidos de conformidad con el presente artículo.

Artículo 9. Contratación pública y gestión de la hacienda pública. 1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas: a) La difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas; b) La formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación; c) La aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos; d) Un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos establecidos conforme al presente párrafo; e) Cuando proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratación pública, en particular declaraciones de interés respecto de determinadas contrataciones públicas, procedimientos de preselección y requisitos de capacitación.

2. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico adoptará medidas apropiadas para promover la transparencia, y la obligación de rendir cuentas en la gestión de la hacienda pública. Esas medidas abarcarán, entre otras cosas: a) Procedimientos para la aprobación del presupuesto nacional; b) La presentación oportuna de información sobre gastos e ingresos; c) Un sistema de normas de contabilidad y auditoría, así como la supervisión correspondiente; d) Sistemas eficaces y eficientes de gestión de riesgos y control interno; y e) Cuando proceda, la adopción de medidas correctivas en caso de incumplimiento de los requisitos establecidos en el presente párrafo.

3. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias en los ámbitos civil y administrativo para preservar la integridad de los libros y registros contables, estados financieros u otros documentos relacionados con los gastos e ingresos públicos y para prevenir la falsificación de esos documentos.