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LECCIONES DE HISTORIA DEL DERECHO

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

978-84-1378-018-4

LECCIONES DE HISTORIA DEL DERECHO

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

Mariano Peset Adela Mora Cañada Jorge Correa Pilar García Trobat Javier Palao Pascual Marzal Yolanda Blasco Gil

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LECCIONES DE HISTORIA DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LECCIONES DE HISTORIA DEL DERECHO

Mariano Peset Adela Mora Cañada Jorge Correa Pilar García Trobat Javier Palao Pascual Marzal Yolanda Blasco Gil

tirant lo blanch Valencia, 2020

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ÍNDICE

I. CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO........................................ 11 Una idea del derecho. ¿Qué es la historia?. Historia del derecho. Aislamiento e integración en la historia del derecho. Ámbito espacial o lo “español” en la historia del derecho

II. HISTORIA DE LA HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA................................. 25 Las tres etapas de la historia. La historia crítica (siglos xvii-xviii). La historia institucional y de la cultura (siglos xix-xx). La historia económica y social (siglo xx). Crítica o defectos

III. FEUDALISMO......................................................................................... 41 Conceptos esenciales. Orígenes del feudalismo. Musulmanes. Húngaros. Normandos.

Estamentos y clases dominantes. La nobleza. El clero. Las relaciones feudovasalláticas. Feudalismo catalán y leonéscastellano. Señores y campesinos. Servidumbre y propiedad. Extensión y descripción del señorío. Tendencias en la baja edad media

IV. RECONQUISTA Y REPOBLACIÓN DE LOS REINOS CRISTIANOS.... 61 Al Andalus islámica. El Imperio y los cinco reinos. Repoblación y reconquista. La repoblación del norte. Las fronteras o extremaduras. Conquista y repoblación del siglo xiii. El largo interregno y el final de la reconquista

V. RASGOS GENÉRICOS DEL DERECHO................................................. 69 Cronología y estado de las fuentes. Alta edad media. Baja edad media. Ciudades y Burgos. Derecho y estamentos

VI. DEL LIBER IUDICIORUM AL FUERO JUZGO.................................... 81 España musulmana. España cristiana. Cataluña. León y Castilla. La traducción castellana: el Fuero Juzgo

VII. FUERO DE CUENCA Y FUERO JUZGO................................................ 89 Extensión de un fuero. Estratos sociales. Implantación del Fuero Juzgo

VIII. ORIGEN DEL PODER REAL.................................................................. 97 Religión y derecho. La organización de la corona. El ejército real. La hacienda regia

IX. DERECHO COMÚN............................................................................... 109 Orígenes del derecho común. Los textos del derecho romano. Derecho feudal y derecho canónico. La dualidad del derecho común. El método y tratamiento de las cuestiones. Tópica y jurisprudencia. Los géneros literariocientíficos

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Índice

X. LAS UNIVERSIDADES............................................................................. 123 Organización de Bolonia. La enseñanza universitaria. Las universidades peninsulares. Juristas, notarios y libros

XI. LA EXTENSIÓN DEL DERECHO COMÚN.......................................... 137 La recepción y sus cauces. Derecho común en Europa. Italia. Francia. Alemania y los países germánicos. Inglaterra. Derecho común en la península ibérica. Portugal.

Cataluña. Aragón y Navarra

XII. LA LEGISLACIÓN DE ALFONSO X EL SABIO..................................... 149 La legislación de Fernando iii. Redacción y concesiones de Fuero Real. Los levantamientos de 1272. El tribunal real y sus pleitos. El código de las Partidas

XIII. ORÍGENES DEL DERECHO VALENCIANO......................................... 159 Unos trazos sobre la conquista. Unas tierras de frontera y una Costum para Valencia. Furs de València. El texto de los Furs y su contenido. Vigencia y prelación

XIV. DERECHO MERCANTIL........................................................................ 171 Áreas del derecho mercantil marítimo. Idea de los consulados mediterráneos. La redacción del Llibre del consolat de Mar. Contenido del Llibre. El derecho mercantil en la edad moderna. Los consulados bajo los Austrias. La época borbónica

XV. LA MONARQUÍA ABSOLUTA................................................................ 179 Límites cronológicos. Ejército y burocracia. La unificación de la monarquía hispánica. Los señoríos feudales o el régimen señorial. Intervención del monarca. Los señoríos en la península

XVI. LA LEGISLACIÓN DE LA EDAD MODERNA....................................... 191 Rasgos generales. Tipos de disposiciones. Forma de la norma y jerarquía. Mecanismos de control legal

XVII. LAS RECOPILACIONES MODERNAS................................................... 201 Noción, tipos y razones de recopilar. Recopilaciones castellanas. El Ordenamiento real de Alonso Díaz de Montalvo. Nueva Recopilación. La Novísima Recopilación.

Recopilaciones en la Corona de Aragón. Recopilaciones catalanas. Recopilaciones aragonesas. Recopilaciones valencianas y mallorquinas. La corona y las recopilaciones

XVIII. EL DERECHO DE INDIAS...................................................................... 213 Los justos títulos de la conquista. Un título medieval: las bulas de Alejandro vi.

Crisis moral y búsqueda de nuevos títulos. Opiniones más relevantes: Vitoria, Las Casas, Toledo y Sepúlveda. Derecho y organización. Las recopilaciones indianas

XIX. INTENTOS DE CODIFICACIÓN ILUSTRADA...................................... 229 Códigos europeos e intentos hispanos. El Código carolino: un intento de codificación penal

Índice

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XX. LA NUEVA PLANTA Y LAS INSTITUCIONES BORBÓNICAS.............. 237 La guerra y la abolición de los fueros. Iglesia y nobleza. Cambios institucionales.

Intentos de devolución de los Fueros

XXI. FACULTADES Y DOCTRINAS JURÍDICAS............................................ 251 Modelos universitarios y número de escolares. Decadencia en las facultades de derecho. Humanismo jurídico. El usus modernus Pandectarum. El derecho natural moderno. Los grandes juristas del derecho natural

XXII. REVOLUCIÓN LIBERAL........................................................................ 271 Cronología. El derecho contemporáneo: leyes y principios. La revolución y sus causas. Clases sociales. Motivos de la revolución. Absolutistas y liberales (18081833). La consolidación liberal (1833-1868). La revolución gloriosa y la restauración (1868-1923)

XXIII. CONSTITUCIONES ESPAÑOLAS.......................................................... 289 Estabilidad o cambio constitucional. Etapas de nuestra historia constitucional.

Progresistas y moderados: sus ideas constitucionales. Ensayo de una radiografía del poder

XXIV. CODIFICACIÓN LIBERAL...................................................................... 307 Idea de código liberal. La codificación francesa. Codificación alemana

XXV. CÓDIGOS ESPAÑOLES.......................................................................... 317 Revolución y codificación. Primera codificación liberal. Códigos moderados: el penal y el fracaso del proyecto civil. Se alcanza, por fin, un código civil

XXVI. ORÍGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO................................. 329 Concepto de administración pública y sus principios. Organización administrativa.

Administración central. Administración provincial. Administración municipal.

Jurisdicción contencioso-administrativa. La acción administrativa en los diversos sectores. El orden público. La sanidad y salubridad públicas. La beneficencia.

Aguas. Carreteras, obras públicas y ferrocarriles. Agricultura. Industria y comercio.

Minería. Hacienda pública

XXVII. PRIMERAS ETAPAS DEL DERECHO LABORAL................................... 341 El trabajo en el antiguo régimen. El final de los gremios. El movimiento obrero. La primera legislación obrera. La segunda etapa del derecho laboral

XXVIII. UNIVERSIDADES Y CIENCIA JURÍDICA.............................................. 349 Sociedad y juristas. Universidades y facultades. La incesante reforma de los moderados. Revolución y restauración. Un apunte sobre la ciencia jurídica

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Índice

TEXTOS HISTÓRICO JURÍDICOS....................................................................... 361 Método en historia. Apéndice sobre citas de textos y bibliografía. Textos seleccionados. Bibliografía

I CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO En esta primera lección hemos de precisar el sentido y contenidos de la asignatura. La historia del derecho pretende conocer cómo se han establecido y cambiado, cómo se han aplicado, las normas jurídicas a lo largo de los tiempos. Desde la edad media hasta los inicios del siglo xx. La edad antigua, Roma, cuenta con sus propios especialistas —figura en la carrera como asignatura el derecho romano—; los visigodos, siglos v a vii, sus códigos, pertenecen al mundo romano en su etapa de vulgarización o simplificación. Por tanto, parece lógico prescindir de estos siglos, empezando tras la invasión árabe, con el mundo feudal del medievo.

Ahora, veamos qué es la historia del derecho, a través de tres apartados dedicados a conceptos fundamentales: derecho, historia e historia del derecho.

UNA IDEA DEL DERECHO Una breve caracterización de qué es el derecho nos ayuda a entrar en su historia. El derecho —en términos sencillos y sin excesivas pretensiones— es el conjunto de normas que quienes dominan una comunidad de personas intentan imponerles, así como su misma aplicación en la realidad para resolver conflictos y mantener o cambiar la estructura de esa comunidad. Conviene al historiador tener una idea amplia y realista de lo que ha sido el derecho, si queremos que se pueda utilizar en los diversos estadios de la historia… Si partiésemos del derecho actual en que el Estado debe dividir sus poderes, en que ejerce un monopolio del derecho, no podríamos entender el feudalismo o las monarquías absolutas…

El derecho expresa una norma que procede de los poderes sociales dominantes —unas personas, unos grupos y unas clases dominantes— sobre una comunidad, que es aplicada a unas relaciones sociales vivas. Sólo por excepción surge de los campesinos o de las clases o estratos más débiles, que, no obstante, suponen fuerzas que pueden contrarrestar las normas existentes, mediante costumbres o resistencias. Incluso en la época moderna, las costumbres que se generan y prevalecen, la creación de soluciones por los juristas del derecho común, están orientadas por los poderes del clero, la nobleza o las oligarquías urbanas.

En el mundo del derecho aparecen diversas fuerzas que, en ocasiones, muestran sus fricciones o diferencias en el establecimiento de las normas o en su concreta aplicación. Varios poderes o grupos que pugnan por imponerse. Por ejemplo, cuando el monarca concentra sus poderes y surge potente en los reinos peninsula-

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Concepto de historia del derecho

res a partir del siglo xiii o xiv, su legislación encuentra limitaciones en el viejo derecho feudal o nobiliario, como le ocurre a Alfonso x al intentar extender el Fuero Real o la legislación romanizada de Partidas. Otro ejemplo, cuando el rey Jaime i impone los Furs a Valencia, pretende evitar la introducción y fuerza del derecho romano y prohíbe su alegación en los tribunales; pero juristas y abogados los alegan y aplican por su formación en los textos de Justiniano, en el derecho común; también los señores aragoneses que le han acompañado en la conquista, se niegan a aceptarlos en sus estados o señoríos. La dominación de determinados poderes o fuerzas intenta imponer un derecho determinado, pero se producen fricciones con otras fuerzas o dentro de ellas. En otros casos, el poder y el derecho se concentran en unas manos o instancias, como sucede en las monarquías absolutas de la edad moderna, que dominan a la nobleza, al clero, a las ciudades… Las revoluciones de fines del xviii e inicios del xix representan un cambio esencial en el derecho, al destruir viejas normas que suponían privilegios para el clero y la nobleza, estableciendo un orden nuevo más favorable a la burguesía. En el estado liberal contemporáneo se produce una intensa concentración de poder, que se procura justificar con una representación elegida y mitigar con la división de poderes.

En resumen, unos poderes sociales, estructurados por las clases dominantes, establecen unas normas sobre la comunidad, a veces con fricciones más o menos fuertes, en que se lucha por predominar; otras veces, logran armonía, con transacciones entre los diversos sectores de la comunidad. En ocasiones, se produce un cambio de los mismos poderes —la revolución— y un nuevo derecho que engendra una estructura nueva de la comunidad o sociedad.

Conviene que el historiador parta de una idea del derecho amplia, que le permita extraer todos los datos y posibilidades que la historia proporciona. Ha de evitar limitaciones que reduzcan su campo de estudio, tales como: a) El positivismo jurídico, como tendencia actual, que considera las leyes —las normas escritas generales— como la esencia única del derecho. El historiador no puede prescindir de otras fuentes, de la vida del derecho en su aplicación, de los mecanismos y realidades del derecho. Le interesan las sentencias de los tribunales o las doctrinas de los juristas, la práctica notarial… b) Tampoco debe detenerse en la legitimación del derecho. Dejando aparte su particular concepción de lo justo y lo injusto, debe intentar entender las realidades jurídicas, los mecanismos y soluciones que rigen la convivencia entre las personas, su vida real… No debe moverse en ámbitos del deber ser, sino del ser de los acontecimientos de la vida jurídica en el pasado. No puede plantearse en su estudio a quién le corresponde la justicia o si formas antiguas —el tormento, por ejemplo— deben ser condenables en el siglo xvi o xvii. Otra cosa es que, en el horizonte actual, a nosotros, nos parezcan absolutamente rechazables.

Lecciones de historia del derecho

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¿QUÉ ES LA HISTORIA? La segunda idea que hemos de precisar es la de Historia. La palabra, derivada del griego, significa en su etimología narración y tuvo dos sentidos: a) como narración de hechos de los hombres en el pasado —que es el que nos interesa—, tal como la utilizó Heródoto, o b) como saber adquirido por indagación, como la utiliza Aristóteles, para sus investigaciones naturales, para la historia natural de los animales. Sentido que no nos interesa en este contexto, aunque sigue vigente en el lenguaje científico actual.

Mayor interés posee deslindar ahora las dos significaciones fundamentales de la palabra, en el lenguaje actual de las ciencias sociales. a) De una parte, designamos como historia el acontecer real de los hechos humanos en el pasado. b) De otra, la ciencia que estudia —narra y comprende— aquella realidad pretérita.

A esta última acepción podemos llamar historia o también historiografía; pero mientras en alemán u otras lenguas se distingue ambos significados con dos vocablos, esto no ocurre de forma tan nítida y precisa en nuestro idioma, en donde la palabra historia se aplica a ambas acepciones, aunque podamos perfilar mejor una referencia a la segunda con el término historiografía. Usualmente se emplea “historia” en los dos sentidos: historia es lo que hicieron los griegos, como también los libros en que se nos narra. La historia transcurrida en el pasado nos ha dejado una serie de restos o fuentes de conocimiento —luego nos ocuparemos de estos conceptos—, y estas fuentes recogidas y estudiadas por el historiador, dan lugar a una historiografía, a una bibliografía crítica —también denominada bibliografía secundaria, ya que lo primordial son las fuentes—.

La historia, en el sentido primario —como acontecer de los hechos— es la realidad del pasado, no en su totalidad, sino fundamentalmente dirigida a entender al hombre. Los hombres en cuanto seres que crean una cultura, se mueven desde unos condicionamientos sociales y económicos… Los hechos fisiológicos —se ha dicho— no son, usualmente objeto de la historia, desaparecen sin que interese el pulso cada instante, la respiración o los diversos movimientos: interesan los hechos propiamente humanos e irrepetidos; por tanto, la atención debe dirigirse hacia la historia de las ideas o de la cultura, hacia las grandes individualidades de la historia, la grandeza de las grandes gestas… Pero, en la actualidad, se está de vuelta de estas ideas, considerando que es más importante lo estable y duradero en la historia: las clases o grupos sociales o las estructuras económicas, la geografía y el clima, las enfermedades, el amor. las mentalidades…

Con toda brevedad: la historia es el estudio del pasado de los hombres para describirlo, comprenderlo y, en último término, entender al hombre en el presente. La complejidad de los fenómenos o hechos, la amplitud del campo —tantos siglos, tantos sectores, tantos espacios— ha conducido a una especialización. Las

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especialidades de la historiografía. Son tantas que nos limitaremos a señalar los grandes grupos de ciencias que colaboran en la tarea de describir el pasado.

A) En primer término, aludiremos a una serie de ciencias que son ajenas a la historia —son ciencias del presente—, pero indispensables al historiador, para interpretar el pasado. Poseen sus propios especialistas y el historiador habrá de acudir a ellos: son, sobre todo, las ciencias sociales, tales como sociología, economía, geografía o la estadística… Es difícil señalar donde está el límite de este tipo de conexiones, porque ¿acaso la medicina no es necesaria para hacer historia de la medicina o la matemática para la historia de la ciencia? En general, el conocimiento del presente se hace a través de diferentes ciencias, mientras el del pasado a través de la historiografía, de sus diversas ramas. Por ello, es preciso acudir a las elaboraciones e investigaciones de las diversas ciencias actuales, de las correspondientes ciencias paralelas: la historia social necesita de la sociología, la historia económica de la economía… El conocimiento jurídico es un bagaje necesario para el historiador del derecho.

Pero las ciencias a que he aludido en este primer apartado no son propiamente las ciencias históricas, que se agrupan en los dos siguientes, como ciencias auxiliares y especialidades de la historia.

B) En un segundo grupo se alinean las ciencias auxiliares de la historia, que son instrumentos o técnicas específicas para un determinado aspecto o tipo de problema. Son muchas, bastará mencionar algunas. La numismática es el estudio de las monedas, que —aparte de su interés propio— nos pueden enseñar mucho sobre precios o incluso datos de cronología de reyes. La paleografía o estudio de letras antiguas, sirve para poder trasladar o transcribir una letra del siglo x o del xvi — la cortesana castellana, tan difícil— a moldes actuales; no significa traducirla, ni cambiar la ortografía que usaban, sino simplemente pasar letra a letra el escrito antiguo al actual. Un lector actual entiende, sin más, la letra del xix; con alguna dificultad, la del xviii, pero le es imposible leer letras más antiguas. La diplomática es el estudio de los diplomas o documentos en pergamino —o en papel—, en especial los medievales; sus técnicas son decisivas, pues —como hemos de ver— la historia crítica derivó, en buena parte, del desarrollo de este conocimiento; el historiador dejó de apoyarse en crónicas y estudió los documentos para elaborar su relato. Como los documentos no se escriben sino para celebrar determinados actos jurídicos —no poseen la intencionalidad de las crónicas de manipular o sesgar la verdad histórica— poseen mayor fiabilidad. Pueden estar falsificados, desde luego, pero este extremo también se detecta a través de los conocimientos de la diplomática… La sigilografía es el estudio de los sellos que llevan los documentos, en su final, colgantes de plomo o de cera en los diplomas. Hay otras muchas, pero he creído suficiente referirme tan sólo a algunas, sobre todo a la paleografía y la diplomática, esenciales en la crítica de las fuentes.

Lecciones de historia del derecho

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C) Pero, además, la historia no es un conocimiento unitario, sino que se divide en muchas especialidades y materias, que tienen como punto central el estudio del pasado. La diversificación se realiza: a) Por su objeto, sea este una materia o sector del conocimiento, un espacio o un tiempo. Y así aparecen las diversas especialidades, según la materia de que se ocupan: historia económica o historia del arte, historia de la literatura. O por la delimitación espacial o temporal: historia de España o de Francia, historia universal o de Europa; historia medieval o historia contemporánea… Estas parcelaciones se basan en la incapacidad del investigador o el docente para reunir tan amplios conocimientos, así como en el interés concreto por unas u otras zonas. A nosotros nos interesa más —en principio— la historia de Europa, la de España y la de Valencia, como juristas la historia del derecho… b) Desde Heródoto —padre de la historia— hasta hoy han transcurrido veinticinco siglos de historiadores, que narran lo que vieron o lo que investigaron. El método o perspectiva de enfoque se ha diversificado según la época en que se hizo la narración. La historiografía ha recorrido un largo camino y, por tanto, ha atravesado diversos enfoques o técnicas que —no sé si me atrevería a decir— han ido superándose o perfeccionándose. De ahí que cada materia conserve —si no se renueva— vestigios de su origen. La historia del derecho, por haberse gestado en los años primeros del xix, con la escuela histórica alemana de Savigny, posee ciertos caracteres o métodos de la vieja historia institucional.

Desde la edad media hasta nuestros días, ha habido numerosas formas y modos de hacer historia. A grandes rasgos, puede afirmarse que las crónicas e historias medievales y modernas, en el siglo xvii se superaron por una historia crítica, que manejaba y se servía de documentos, para, con un rigor y unas técnicas, depurar la verdad de las fuentes. Seguía interesada por los reyes y las batallas, los obispos y los santos, los grandes personajes… En el xix, Savigny y la escuela histórica —el romanticismo alemán— se interesaron por el pueblo, por su espíritu que se expresaba en el derecho e inició un nuevo campo, que, por lo demás, tenía su correlato liberal en la afirmación que las naciones y los pueblos lograron con la revolución francesa. Ya no había que limitar la historiografía a los grandes personajes, ni siquiera a la política y las guerras nacionales; interesaba el derecho, como un apartado más, como también la historia económica —como también las clases o estamentos, los usos o fiestas, el folclore, la literatura, etc. —. Eso sí, con una narración separada de los diversos temas o aspectos… En el siglo xx se quiso una historia total, que, desde los aspectos geográficos, sociales y económicos pudiera alcanzar una explicación de una época, de un país —la fundación de Annales en 1929 simboliza este giro—. Luego, se terminó con esa pretensión, se amplió el campo de la historia de manera que no se limitase a estos sectores, se

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Concepto de historia del derecho

abrió a nuevas posibilidades… Pero dejemos esta evolución de la historiografía para la lección siguiente.

HISTORIA DEL DERECHO Con unas nociones de derecho y de historia podemos perfilar ahora nuestra asignatura, la historia del derecho, como paso previo a su exposición. Pero no nos entretendremos con definiciones generales u obvias que nada o apenas nada significan. El definirla como el estudio del derecho en el pretérito, o de los fenómenos jurídicos, o cosas por el estilo, ayuda poco a entender qué es.

Más vale señalar sus contenidos, qué estudia y cómo lo estudia. Tradicionalmente esta disciplina o asignatura se ha ocupado de las fuentes y de las instituciones jurídicas. Veamos qué significan unas y otras.

A) Fuente del derecho puede ser entendida en un doble sentido: como fuente de creación y como fuente de conocimiento. a) Fuente de creación del derecho es un concepto jurídico, que Federico de Castro define como “fuerzas sociales que producen legítimamente, dentro de una organización jurídica, los distintos tipos de norma que constituyen su ordenamiento jurídico”. La verdad es que al historiador la legitimidad de la fuente de creación no le afecta demasiado. En cuanto una norma se impone es objeto de su interés, aun cuando el poder no esté bien legitimado —incluso una norma que no llegó a vigor, expresa deseos e intenciones de determinadas personas o grupos—.

Por otro lado, el historiador se siente llamado a saber qué son esas “fuerzas sociales” a que se refiere De Castro, pues, en otro caso, no calaríamos dónde se encuentran las claves de la historia del derecho. Esas fuerzas o poderes sociales son las instituciones públicas, tales como el monarca, sus consejos, la magistratura, los juristas… Detrás de ellos, unos estamentos sociales, unas clases dominantes o elites, unos hombres poderosos —en las dictaduras indudablemente— capaces de organizar el sistema jurídico, como expresión de su dominación o como transacción con otras fuerzas en un equilibrio logrado en la norma.

En todo caso, cada fuerza social o poder, procura expresarse a través de una institución pública —el rey o las cortes—, que, a su vez, posee un determinado vehículo o forma, de manera que es reconocible en el tipo de norma que otorga: una cosa es la ley del monarca, otra la sentencia del juez o el libro o el comentario del jurista. Por fin, esta ley concreta, determinada —Partidas o los Furs de Valencia—, o esta otra colección de sentencias o un libro de Bártolo de Sassoferrato es asimismo una fuente del derecho. Por ello, la idea de fuente de creación posee un triple sentido en derecho —y no se trata de una complicación añadida por mí, sino de

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dar las claves necesarias para entender la terminología de juristas e historiadores del derecho—. Un esquema servirá de complemento.

Fuerza o poder social Rey-Cortes

Tipo de fuente Ley

Fuente en concreto Partidas

A todas tres, puede designarse en derecho con el nombre de fuente de creación del derecho. Un breve recorrido por las mismas, con algunos ejemplos, servirá de aclaración a estos conceptos.

1. Ley, en un sentido amplio es la norma escrita general: cualquier disposición jurídica que se redacte y promulgue por escrito, dirigida a la comunidad, a un grupo. Incluso el privilegio que se concede a una persona.

En un sentido estricto, la ley es la norma más importante del sistema jurídico que se considere, derivada del poder más elevado. En Roma, en el bajo imperio, se denominan leges a las normas dictadas por el emperador. En la edad media y moderna conserva ese sentido de disposición más importante, aprobada por el rey y las cortes, aun cuando recibe otros nombres como ordenamiento de cortes en Castilla, fueros en Aragón, Valencia o Navarra, constitucions en Cataluña…

Dado que la palabra leyes se aplicaba a las romanas, en toda la época del derecho común, las normas escritas propias tuvieron que adoptar denominaciones que las distinguieran. En el Estado liberal es la ley que se aprueba en cortes.

Incluso en la edad moderna se mantuvo toda una terminología para las disposiciones reales, que daba luz sobre su sentido y procedencia: pragmática sanción, es dada por el monarca como si fuera en cortes; albalá real o carta real es el mandato del monarca directamente a través de secretario; mientras los decretos los da el rey al consejo para que éste los curse y dé forma de reales cédulas; las reales provisiones son normas de consejo, de las chancillerías y audiencias… En los años liberales la ley fue la que se aprobaba en cortes, mientras el consejo de ministros promulgaba reales decretos y cada uno de los ministros reales órdenes. Pero no es este el momento de ocuparnos de los distintos tipos de disposiciones legales, que veremos en su lugar correspondiente.

2. Costumbre es una norma no escrita generada por un uso repetido, quizá expresando unas relaciones de fuerzas sociales en un ámbito determinado —como las costumbres feudales—, o los usos de un pueblo, un grupo como los mercaderes o los escolares universitarios… Pero no debe idealizarse esta fuente como más benévola o más favorable, como más “consentida tácitamente” …

Hay tiempos, como la alta edad media, de gran predominio de la costumbre, porque se están gestando nuevas relaciones de dominio y convivencia, pero no hay juristas que las escriban. Se imponen y con el tiempo serán recogidas por autoridades o particulares, que las coleccionan y arreglan para mayor facilidad y

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Concepto de historia del derecho

mayor seguridad en el derecho existente. En todo caso, su importancia perduró en la edad moderna, pues la costumbre podía establecerse contra la ley o provocar su derogación el desuso.

3. La jurisprudencia es una fuente importante de normas en el sistema medieval y aun en el moderno. Vincula a las partes, pero también sirve de precedente u orientación. Los jueces poseen un grande arbitrio en sus soluciones, ya que las leyes se lo conceden en las penas o la variedad de las doctrinas se lo permiten. Las sentencias no suelen estar motivadas, dando cauce a que impongan su arbitrio.

Mientras la costumbre pierde una parte de su extensión —con la recepción del derecho común y la abundante legislación real— la jurisprudencia de los jueces se convierte en norma esencial. Sólo en el xix, se procura someterlos al imperio de la ley y, de poderosos personajes, convertirlos en la boca que la pronuncia. Aun cuando es verdad que en su interpretación pueden modificar el sentido literal y recto de la norma —o mejorarla en sus defectos—.

4. También la doctrina de los autores —la ciencia o literatura jurídica— ha tenido una importancia central en el pretérito, que hoy ha perdido. En el presente apenas se cita en los tribunales que argumentan con leyes y jurisprudencia, aunque puede servir para interpretar; además, quienes redactan la ley o quienes la enseñan y aplican son juristas. Pero en el pasado —el caso de Roma es máximo en los prudentes— poseen una importancia decisiva en los tribunales y en las leyes.

Se prohíbe, a veces, su alegación, pero la justicia se imparte sobre argumentaciones en torno a la doctrina común: basta hojear una alegación forense del siglo xvii o xviii, para ver las numerosas citas doctrinales que se hacen. Sus textos son recogidos en las leyes: por ejemplo, Partidas tiene, aparte de textos del Corpus, otros de glosadores y postglosadores. Sin la doctrina no es inteligible el ordenamiento jurídico de la edad moderna: el derecho regio es limitado, debe completarse con el derecho común, formado no sólo por los Corpora romano y canónico, sino por la doctrina que se ha escrito para su interpretación y casuismo. Por tanto, en el antiguo régimen constituye un tipo de norma, siempre que se vincule a la communis opinio, a la opinión común o de la mayoría. b) Fuente de conocimiento del derecho es algo distinto, un concepto más histórico que jurídico. Son aquellos restos —predominantemente escritos— a través de los cuales podemos conocer el pretérito, en nuestro caso, el derecho del pasado.

Las fuentes de creación, si se han conservado hasta nosotros, son también fuentes de conocimiento, por ejemplo Partidas, que fue una fuente de creación de Alfonso x —aun cuando no se puso en vigor hasta cortes de Alcalá de Henares de 1348 por Alfonso xi—, es hoy una fuente o medio de conocer su época y el derecho de su época. Pero hay otras, como por ejemplo los documentos de aplicación — ventas o testamentos— que nos sirven para conocer el derecho y no lo crean (al menos en igual sentido que las leyes o la doctrina, aun cuando también existe

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creación de derecho en esa aplicación). Como tampoco lo son una crónica, en que se nos hable de tal o cual suceso jurídico, o un instrumento de tortura medieval.

Las fuentes de conocimiento son variadas —dejando aparte las no escritas, una pintura o restos arqueológicos, por ejemplo—, se pueden clasificar del modo siguiente: 1. Fuentes no jurídicas: – Históricas, como crónicas, anales, memorias…

– Literarias: poesía, novelas, piezas teatrales…

– Científicas, como tratados de medicina o teología…

2. Fuentes jurídicas, que son la mayoría en los archivos, producidas por un acto jurídico: la promulgación de una ley o la celebración de una compraventa. Pueden ser: – Fuentes de creación, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y los autores.

– Fuentes de aplicación, o los variados documentos de la vida del derecho, notariales o registrales, actas de organismos administrativos o particulares, sus expedientes, cuentas…

El historiador se vale de las fuentes de conocimiento para elaborar su historiografía, sus estudios; los acontecimientos se recogen de las fuentes coetáneas. A veces, en tiempos de escasez documental, pueden extraerse datos de escritos bastante posteriores, a falta de otros; pero coetáneo significa de aquellos momentos o años. La distancia temporal entre el hecho y la fuente en que se refleja no puede fijarse: desde luego es mayor en la edad media que en el presente siglo, del que abundan documentos.

La obra del historiador constituye la bibliografía crítica, que ayuda a entender el pretérito: parte de las fuentes en el inicio, después de su descripción e interpretación se alcanza la teoría o construcción histórica. Es decir, la visión de Bloch o de Ganshof acerca del feudalismo no es una mera recopilación de fuentes sin sentido, sino una coherente visión de una época y unas instituciones, de la sociedad feudal.

B) Las instituciones jurídicas están contenidas en las fuentes del derecho. Estas recogen en sus páginas cómo se legisló, se sentenció y se hizo doctrina, dentro de una época y un ámbito histórico determinado. Si abrimos las fuentes y las leemos, nos hallamos ante un conjunto de prescripciones o normas, de técnicas y soluciones que propone el rey o el juez que sentencia, el autor que dictamina o argumenta —sobre compraventa o préstamo, sobre impuestos o sobre municipio—.

Son instituciones jurídicas… Su nombre deriva de la Instituta o las Instituciones de Justiniano, que es un compendio de las normas que dio el emperador en el

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Concepto de historia del derecho

Corpus iuris civilis; fue un manual de estudio obligado del derecho, ya en Berito y Constantinopla, en las universidades medievales y modernas, hasta el xix.

La palabra y el concepto de instituciones posee varios sentidos y muy encontrados, pero veamos qué ha significado en la historiografía del derecho. Tiene dos sentidos: – Como compendio o primeros elementos de una disciplina jurídica, sentido que todavía se conserva en el xix; algunos manuales de la facultad de derecho, se denominaban aún Instituciones del derecho civil.

– Como conjunto de normas ordenadas que se refieren a un núcleo de interés, sea un acto que ejecutan las personas, sea una función que cumplen… El conjunto de las normas referidas al testamento o al préstamo en materia privada constituyen la institución del testamento o del préstamo; si se refieren a la regulación del rey o las cortes, de un ministerio en materia pública, serán instituciones públicas. Estas últimas, con frecuencia, están dotadas de personalidad y es más sencillo comprender qué es una institución pública.

Pues bien, el conjunto de normas, escritas o no, que regulan determinados ámbitos del derecho son las instituciones jurídicas. Se ha dicho que también hay normas sociales o convicciones en torno a estas instituciones que completan su sentido y fines.

AISLAMIENTO E INTEGRACIÓN EN LA HISTORIA DEL DERECHO En la exposición de la historia jurídica la separación entre fuentes —aspectos externos de las mismas— e instituciones —sus contenidos— carece de razón.

Proviene de una visión miope del positivismo jurídico, que establece la primacía de la ley y de las fuentes “legítimas”, para extraer después de las normas la “verdad” del derecho. Más bien la relación es la contraria, puesto que los poderes que dan las normas son instituciones que se autorregulan y especifican sus respectivas competencias a través del derecho. Sin hablar del rey y su burocracia, no podemos entender el sentido de las Partidas; sin considerar las actitudes y el enfrentamiento con la nobleza o los pueblos no se explicaría su fracaso primero…

Se ha preferido centrarse en la fuente, buscando sus autores y fechas, persiguiendo influencias textuales en los distintos cuerpos legales —romanismo, germanismo, derivaciones unos de otros…—. Es algo que puede tener cierto interés, pero que sustrae a una explicación más profunda del derecho y su historia. Durante tiempo los historiadores del derecho han creído y cultivado ese estudio de los textos, que más bien sería una preparación para otros estudios e interpretaciones: la historia de las instituciones jurídicas en un marco amplio, integrador.