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derecho penal económico y de la empresa parte general 3ª edición

Carlos Martínez-Buján Pérez Catedrático de Derecho penal Universidad de A Coruña

tirant lo b anch Valencia, 2011

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A Tomรกs Vives y a Enrique Orts, maestros y amigos, tan cercanos a pesar de la distancia

Índice Prólogo de Tomás S. Vives Antón.......................................................................................

Prólogo del autor a la 3ª edición.........................................................................................

Prólogo del autor a la 2ª edición.........................................................................................

Prólogo del autor a la 1ª edición.........................................................................................

Abreviaturas........................................................................................................................

13 15 17 21 25

I. EL MÉTODO: LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN 1.1. Consideraciones generales..........................................................................................

1.2. La doctrina de la acción..............................................................................................

1.3. La teoría de la norma..................................................................................................

1.4. La libertad de acción...................................................................................................

1.5. Las pretensiones de validez de la norma penal y las categorías de la teoría jurídica del delito......................................................................................................................

1.6. La concepción de la pena............................................................................................

29 33 38 55 57 61

II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO 2.1. Introducción: precisiones terminológicas; el Derecho penal económico como nuevo Derecho penal; los fenómenos de la expansión (discurso de la modernización) y de la reducción (discurso de resistencia) del Derecho penal..........................................

2.2. Acotación del objeto de estudio: concepto estricto y concepto amplio de delitos económicos (delitos socioeconómicos).........................................................................

2.3. La sistematización del Derecho alemán: especial referencia al Proyecto alternativo..................................................................................................................................

2.4. El Corpus Iuris y los Eurodelitos...............................................................................

2.5. Los Proyectos españoles de Código penal y el nuevo Código penal de 1995............

2.5.1. El Proyecto de 1980.........................................................................................

2.5.2. La Propuesta de Anteproyecto 1983...............................................................

2.5.3. El Proyecto de 1992.........................................................................................

2.5.4. El Proyecto de 1994 y el nuevo Código penal de 1995...................................

2.5.5. Recapitulación y planteamiento de la exposición..........................................

2.6. La autonomía del Derecho penal económico y de la empresa...................................

2.6.1. Criterios de identificación de la categoría......................................................

2.6.2. Clasificación que se propone y valoración de la decisión adoptada por el legislador español de 1995..............................................................................

2.6.3. La cuestión de su ubicación sistemática: Código penal versus legislación penal especial...................................................................................................

67 87 91 94 96 96 99 100 102 106 108 109 119 130

III. LEGITIMIDAD DE LA INTERVENCIÓN PENAL: ESPECIAL REFERENCIA A LA CUESTIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 3.1. La concepción “procedimental” del bien jurídico.......................................................

3.2. La diferenciación entre bien jurídico inmediato y bien jurídico mediato.................

139 146

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Índice

3.3. Las diversas caracterizaciones de los bienes jurídicos: bienes individuales y bienes supraindividuales o colectivos; bienes sociales generales y bienes sectoriales difusos..........................................................................................................................

3.4. El “orden económico” como posible bien jurídico penalmente protegido..................

3.5. Delitos económicos orientados a la tutela de un bien colectivo general institucionalizado no individualizable. Características definitorias.......................................

3.6. Delitos económicos orientados a la tutela de un bien colectivo institucionalizado individualizable. Análisis de la tesis de TIEDEMANN sobre los bienes jurídicos intermedios..................................................................................................................

3.7. Delitos económicos orientados a la tutela inmediata del patrimonio individual y mediata de un bien supraindividual general.............................................................

3.8. Configuración del injusto en relación con la intensidad de ataque al bien jurídico: tipos de lesión y tipos de peligro; especial referencia a los tipos de peligro abstracto y a los tipos de “aptitud” para la producción de un daño..........................................

3.9. Teoría del bien jurídico penal. Justificación ético-social e instrumental de la intervención penal en el ámbito socioeconómico...............................................................

152 157 159 176 190 192 208

IV. PECULIARIDADES DEL TIPO DE ACCIÓN (LA PRETENSIÓN DE RELEVANCIA) 4.1. Introducción: la pretensión de relevancia y el tipo de acción; tipicidad y antijuridicidad material..........................................................................................................

4.2. Elementos objetivos del tipo de acción.......................................................................

4.2.1. Normas penales en blanco, elementos normativos jurídicos y cláusulas de autorización. El problema de la retroactividad de las disposiciones más favorables.........................................................................................................

4.2.2. La cuestión del fraude de ley..........................................................................

4.2.3. Los límites cuantitativos en los delitos económicos: remisión......................

4.3. Elementos subjetivos del tipo de acción.....................................................................

4.4. Causación, causalidad e imputación objetiva en los delitos socioeconómicos..........

4.4.1. Causación, causalidad e imputación objetiva en el marco de la concepción significativa de la acción..................................................................................

4.4.2. Peculiaridades en el ámbito socioeconómico..................................................

4.4.3. Especial referencia a la cuestión del riesgo permitido...................................

4.5. La omisión...................................................................................................................

4.6. El sujeto del tipo de acción. Sujeto activo y autor. Clases de tipos en función del sujeto activo: delitos comunes y especiales; delitos especiales propios de dominio y delitos especiales propios de infracción de un deber; delitos especiales propios de naturaleza mixta....................................................................................................

4.7. Ausencia de tipo de acción: causas de exclusión de la acción, causas de exclusión del tipo indiciario y causas de exclusión de la antijuridicidad material (o de la tipicidad penal)............................................................................................................

4.8. Fases de realización del tipo de acción: el iter criminis............................................

4.8.1. Preparación y ejecución: actos preparatorios y tentativa..............................

4.8.2. La cuestión de la tentativa inidónea..............................................................

4.8.3. Consumación y desistimiento..........................................................................

219 224 224 236 242 245 251 251 259 265 273

278 294 304 304 310 315

Índice

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V. ANTIJURIDICIDAD FORMAL (LA PRETENSIÓN DE ILICITUD) 5.1. Introducción: la pretensión de ilicitud y la antijuridicidad formal. Referencia a la tesis de CARBONELL y MARTÍNEZ GARAY..........................................................

5.2. El dolo..........................................................................................................................

5.2.1. Una caracterización normativa de dolo..........................................................

5.2.2. En particular: la normativización del elemento volitivo...............................

5.2.3. Tesis afines: valoración crítica y consecuencias.............................................

5.2.4. Contenido del dolo...........................................................................................

5.2.5. Clases de dolo...................................................................................................

5.2.5.1. Dolo directo y dolo eventual...............................................................

5.2.5.2. Dolo de lesión y dolo de peligro.........................................................

5.3. La imprudencia...........................................................................................................

5.3.1. Concepto y contenido.......................................................................................

5.3.2. La excepcionalidad de los tipos imprudentes.................................................

5.4. El error sobre el tipo de acción...................................................................................

5.4.1. Introducción: el error sobre el tipo en el marco de la concepción significativa de la acción.......................................................................................................

5.4.2. Peculiaridades del error en los delitos socioeconómicos................................

5.4.3. El error sobre términos normativos jurídicos: un error sobre el tipo de acción....................................................................................................................

5.4.4. La solución de ampliar la esfera de la invencibilidad del error sobre la prohibición........................................................................................................

5.4.5. El error inverso sobre el tipo de acción...........................................................

5.5. Exclusión de la antijuridicidad formal o ilicitud: causas de justificación y excusas o causas de exclusión de la responsabilidad por el hecho.........................................

5.5.1. Cuestiones generales: permisos fuertes y permisos débiles..........................

5.5.2. Causas de exclusión del injusto (formal) penal: la inexigibilidad jurídica general..............................................................................................................

5.5.3. Legítima defensa y estado de necesidad.........................................................

5.5.4. Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo: especial referencia a la situación de obediencia debida.................................

5.5.5. Consentimiento del sujeto pasivo...................................................................

317 324 324 328 332 349 350 350 355 360 360 363 371 371 372 378 387 394 395 395 400 401 407 413

VI. CULPABILIDAD (LA PRETENSIÓN DE REPROCHE) 6.1. Concepto y contenido de la culpabilidad en el marco de la concepción significativa de la acción..................................................................................................................

6.1.1. Concepto...........................................................................................................

6.1.2. Contenido: imputabilidad, conciencia de la ilicitud y exigibilidad................

6.2. El error sobre la prohibición.......................................................................................

6.2.1. Introducción: el error sobre la prohibición en el marco de la concepción significativa de la acción..................................................................................

6.2.2. Regulación jurídica..........................................................................................

6.2.3. Contenido: el error sobre el carácter penal de la prohibición........................

6.2.4. La cuestión del error sobre las causas de justificación..................................

6.2.5. El error inverso sobre la prohibición..............................................................

6.3. Causas de inexigibilidad.............................................................................................

6.3.1. Introducción.....................................................................................................

6.3.2. Alcance: especial referencia al miedo insuperable.........................................

417 417 423 430 430 433 436 438 440 442 442 443

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Índice

VII. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 7.1. Introducción.................................................................................................................

7.1.1. La caracterización de la autoría en el marco de la concepción significativa de la acción.......................................................................................................

7.1.2. Los delitos socioeconómicos como delitos empresariales...............................

7.2. Responsabilidad de los órganos de las empresas en materia de delitos comunes: especial referencia a la responsabilidad omisiva de los órganos directivos.............

7.2.1. Planteamiento de la cuestión..........................................................................

7.2.2. La solución de la participación y de la autoría activas..................................

7.2.3. La solución de la comisión por omisión..........................................................

7.2.4. La infracción del deber de vigilancia..............................................................

7.3. Responsabilidad de los órganos de las empresas en materia de delitos especiales propios.........................................................................................................................

7.3.1. La cuestión de la denominada “responsabilidad del representante”............

7.3.2. En los delitos especiales propios de dominio..................................................

7.3.3. En los delitos especiales propios de infracción de un deber y en los delitos especiales propios de naturaleza mixta..........................................................

7.4. La responsabilidad penal de la propia empresa........................................................

7.4.1. Introducción.....................................................................................................

7.4.2. La tradicional tesis de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas: la solución hasta la LO 5/2010........................................................................

7.4.3. Las consecuencias accesorias del art. 129 CP y otras respuestas jurídicas.

7.4.4. La tesis de la responsabilidad penal, directa e independiente, de las personas jurídicas: la solución de la LO 5/2010 (art. 31 bis).........................................

7.5. La participación. Especial referencia a las denominadas “conductas neutrales” en el ámbito empresarial.................................................................................................

7.6. La pertenencia a una organización o grupo criminales............................................

449 450 458 461 461 464 468 481 485 485 489 497 501 501 503 507 519 535 551

VIII. PUNIBILIDAD (LA PRETENSIÓN DE NECESIDAD DE PENA) 8.1. Introducción: concepto estricto y concepto amplio de punibilidad...........................

8.2. Vertiente estricta........................................................................................................

8.2.1. Condiciones objetivas de punibilidad: su delimitación frente a las condiciones de perseguibilidad. Especial referencia a la cuestión de los límites cuantitativos en los delitos económicos..........................................................

8.2.2. Causas personales de exclusión de la pena....................................................

8.3. Vertiente amplia.........................................................................................................

8.3.1. Causas personales de levantamiento de la pena...........................................

8.3.2. La prescripción del delito................................................................................

561 564

BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................................

595

564 579 581 581 582

Prólogo de Tomás S. Vives Antón Una de las (no pocas) circunstancias afortunadas que me han acompañado en la vida ha sido disfrutar de la amistad de Carlos Martínez-Buján. No me referiré aquí a sus cualidades humanas —que no es el momento de elogiar, aunque valdría la pena hacerlo— sino a su condición de intelectual y jurista comprometido tanto especulativa como prácticamente. No sé si hay alguno de los muchos debates que agitan el Derecho Penal que Carlos haya eludido. Baste pensar que ésta —quizá su obra de mayor alcance— versa sobre un tema, el de la delincuencia económica, que constituye uno de los núcleos de una polémica —la de la expansión del Derecho Penal— en la que ha intervenido activamente.

Sin ánimo de efectuar aquí un pronunciamiento dirimente, diré que en la medida en que aumenta la capacidad de las sociedades humanas de producir bienes y servicios, aumenta también correlativamente la capacidad de dañar su producción, conservación o distribución y, en consecuencia, se abren campos de expansión ineludible del Derecho Penal. Uno de ellos es el de la delincuencia económica: las viejas figuras de delito no bastan para proteger los bienes patrimoniales de las nuevas modalidades de agresión. El problema no es, pues, el de si el Derecho Penal ha de expandirse, sino el de cómo debe hacerlo. Cabe desde luego, discutir teóricamente el modo de expansión, y ese es un camino que, como acabo de decir, Carlos ha emprendido; pero, cabe también analizar profunda y críticamente lo que hay, y eso es lo que, de la manera concienzuda y cuidadosa a la que nos tiene acostumbrados, lleva a cabo en esta obra, cuya Parte Especial, en versión anterior, es de sobra conocida por los lectores especializados.

La mayor de las novedades que ahora introduce consiste en completar el exhaustivo trabajo realizado con una Parte General, en la que sigue, desarrollándolo y enriqueciéndolo, el esquema temático que propuse en mi obra “Fundamentos del sistema penal” (publicada en esta misma editorial) a la que Carlos había dedicado un profundo estudio, recientemente traducido y publicado en Brasil.

Más allá de cualquier otro objetivo, la propuesta tenía como finalidad intentar escapar de las dogmáticas sustancialistas, que confunden el discurso jurídico, que es un discurso acerca de las reglas, con un discurso teórico acerca de lo que hay. De ese modo, quedaba, en mi opinión, instalada en la dogmática una cierta “falta de claridad” acerca de sus objetivos y fines, que se traducía en una suerte de olvido —cuando no de desconocimiento y menosprecio— de su punto de partida: el respeto al principio de legalidad y a los demás fundamentos constitucionales que han de prevalecer en la formulación y aplicación del Derecho Penal.

Dicho esto, la obra que me honro en prologar constituye, a más de una valiosísima aportación al conocimiento de una parcela muy viva y problemática del

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tomás s. vives antón

Derecho penal positivo, un doble banco de pruebas; en primer lugar, para analizar si, en un campo especialmente relevante, la expansión del Derecho Penal se está llevando a cabo correctamente; y, en segundo lugar, para evaluar qué rendimientos puede proporcionar una sistemática que afronte directamente el problema de los valores, en lugar de ocultarlo bajo un inviable cientifismo.

Creo que, con lo dicho, basta para poner de manifiesto su importancia y excelencia.

Tomás S. Vives Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valencia

Prólogo del autor a la 3ª edición El objeto fundamental de esta 3ª edición es incorporar las novedades introducidas en la reforma del Código penal realizada por la LO 5/2010.

Esta reforma afecta principalmente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que en el presente libro se estudia en el epígrafe 7.4.4. del capítulo VII, con un contenido que, consiguientemente, ha tenido que ser reelaborado.

Otra novedad importante de la reforma es la creación de los nuevos delitos relativos a las organizaciones y grupos criminales, a cuyo efecto se introduce en el libro un nuevo epígrafe en el capítulo VII (7.6.).

Se han incorporado también, por supuesto, las restantes modificaciones efectuadas por la LO 5/2010 que afectan a la materia aquí estudiada, entre las que cabe destacar las relativas a las consecuencias accesorias, al comiso y a la prescripción, así como las referencias a las concretas figuras delictivas que han sido reformadas y que son objeto de análisis en la 3ª edición de mi libro de Parte especial, recientemente publicada.

Todo lo demás permanece con el mismo texto de la segunda edición, salvo pequeñas adiciones, que obedecen, ante todo, a la necesidad de incorporar nuevas referencias de la segunda edición de los Fundamentos del sistema penal que Tomás Vives acaba de publicar a principios de 2011. A ellas se añade la cita de algunos trabajos que considero de especial relevancia, tanto en lo que atañe al método aquí seguido, la concepción significativa de la acción, como en lo que concierne a cuestiones básicas del Derecho penal económico y de la empresa, singularmente en lo que afecta al dolo y a la autoría y la participación.

Carlos Martínez-Buján Pérez

Santiago de Compostela, marzo de 2011

Prólogo del autor a la 2ª edición Con la publicación de este libro cumplo el compromiso contraído por escrito en una publicación anterior1, en la que anunciaba mi propósito de elaborar la Parte General del Derecho penal económico y de la empresa, sobre la base de las premisas de la concepción significativa de la acción pergeñada por T. VIVES ANTÓN en una obra que considero decisiva en la evolución del pensamiento jurídico-penal2.

El impacto que en su momento me produjo la primera lectura del libro de VIVES me movió a publicar un artículo3 en el que yo analizaba las consecuencias que se derivaban de esta nueva concepción para la comprensión de las instituciones básicas de la teoría jurídica del delito, así como para la propia ordenación de las diversas categorías jurídicas que integran el sistema del delito. De hecho, previamente, en mi libro sobre el Derecho penal económico. Parte General (Valencia 1998) había introducido ya algunas referencias aisladas (no siempre certeras, como he podido comprobar ahora) a dichas consecuencias con relación a concretas instituciones jurídico-penales.

Ello no obstante, desde aquella primera lectura siempre pensé en preparar una nueva edición de la Parte general del Derecho penal económico en la que se plasmase una exposición completa y ordenada del sistema de la teoría jurídica del delito basada en los postulados de la concepción significativa de la acción En realidad, emprendí esa tarea hace ya unos años, aunque debido a vicisitudes de muy variada índole no la pude ver materializada hasta el momento presente. La causa principal del retraso obedece a la circunstancia de haber concedido prioridad a la publicación de la 2ª edición de la Parte especial del Derecho penal económico, cuya aparición era más urgente a la vista de las reformas legales introducidas con posterioridad a 1999, tanto extrapenales como penales (en particular, la importante modificación que supuso la LO 15/2003), así como por el deseo de ampliar el objeto de estudio a delitos que en su día no incluí en la categoría del Derecho penal económico, caracterizada en una versión más estricta,

1

2

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Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Prólogo al “Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial”, ed. tirant lo blanch, Valencia 2005, p. 18, n. 1.

Vid. VIVES ANTON, Fundamentos del sistema penal, ed. tirant lo blanch, Valencia 1996 Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, La “concepción significativa de la acción” de T.S. Vives y sus correspondencias sistemáticas con las concepciones teleológico-funcionales del delito, en Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología, Granada Nº. 01-13,1999, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc, y en L. Homenaje al Prof.

Marino Barbero Santos, Vol. I, Salamanca 2001

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carlos martínez-buján pérez

de conformidad con el criterio dogmático del bien jurídico (supraindividual), que fue el criterio rector acogido por mí en el citado libro de Parte general de 1998.

Ese fue también el motivo de añadir la expresión “y de la empresa” en el título del libro dedicado a la Parte especial, y es asimismo el motivo que explica la adición de idéntica expresión en el título del libro de la Parte general que ahora ve la luz. En lo que concierne, en concreto, a las razones que justifican dicha adición, me remito a lo que ya expuse en el Prólogo a la referida Parte especial4 y a lo que se indicará en diversos lugares del presente libro, especialmente en su capítulo II. En resumidas cuentas, esta Parte general que ahora publico encierra, por de pronto, dos importantes novedades metodológicas con relación al libro aparecido en 1998: de un lado, se construye con base en los postulados de la concepción significativa de la acción; de otro lado, se elabora teniendo en cuenta el peso decisivo que en el objeto de estudio posee el criterio criminológico, consistente en el dato de que los hechos delictivos sean realizados en el contexto y práctica de una actividad económica y empresarial.

Tales novedades han traído como lógica consecuencia una ampliación y una reelaboración de toda la materia analizada en el libro de 1998: en primer lugar, resultaba imprescindible anteponer un nuevo capítulo (el capítulo I) a la materia analizada en la primera edición, destinado a explicar el método con arreglo al cual se expondrá después la teoría jurídica del delito, esto es, el método de la concepción significativa de la acción; en segundo lugar, había que reelaborar, consecuentemente, el capítulo dedicado a la delimitación conceptual del objeto de estudio (capítulo II); en tercer lugar, era necesario llevar a cabo una profunda revisión del capítulo relativo a la cuestión del bien jurídico protegido, de acuerdo con la concepción procedimental del bien jurídico que se deriva de los nuevos postulados que ahora se acogen; en cuarto lugar, era preciso reestructurar los restantes capítulos, en los que se examinaban las diversas materias de la teoría jurídica del delito, con el fin de adaptarlos a las premisas de la concepción significativa de la acción, lo cual me ha obligado, ante todo, a incluir una caracterización previa de cada una de las categorías e instituciones del delito, a modo de introducción, conforme a la perspectiva que ofrece esta nueva sistemática del delito.

Ello no obstante, las novedades no se acaban ahí. El libro de 1998 (que, no se olvide, en realidad fue inicialmente concebido como un mero capítulo introductorio, previo al estudio de los delitos económicos en particular, al estilo de la obra pionera de BAJO FERNANDEZ) no era en rigor un Manual completo de Derecho penal económico, dado que más bien se limitaba a exponer diversas cuestiones de teoría jurídica del delito que, siendo comunes a todos los delitos económicos, ofrecían peculiaridades con respecto al Derecho penal común o nu-

4

Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Prólogo, cit., pp. 17 ss.

prólogo a la 2ª edición

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clear. En cambio, el libro que prologo contiene un estudio de todos los elementos que conforman la infracción punible de acuerdo con el esquema tradicional de la teoría jurídica del delito, adaptado a la concepción significativa de la acción.

Con respecto a la edición anterior son completamente nuevos los capítulos VI y VIII; pero en los restantes capítulos se han añadido asimismo algunos epígrafes y se han ampliado considerablemente otros: ello es especialmente perceptible en el capítulo IV, en el que se han agregado cinco epígrafes; también hay modificaciones relevantes en el capítulo V, en el que se ha incluido ex novo el epígrafe 5 (dedicado a la exclusión de la antijuridicidad formal o ilicitud) y se ha reelaborado completamente el epígrafe 2 (relativo al dolo); finalmente, en el capítulo VII es novedad el último epígrafe (destinado a la participación y a las conductas neutrales) y se ha reelaborado profundamente el epígrafe 3 (referente a la responsabilidad de los órganos de las empresas en materia de delitos especiales propios).

En lo que atañe a la redacción del libro, he optado por mantener el sistema de la doble letra, grande y pequeña, al que ya recurrí en la edición anterior, en atención a las razones que expuse en su prólogo. En esta segunda edición posee una extensión mucho mayor el texto redactado con el tipo de letra pequeña, lo cual responde sobre todo a la aludida novedad metodológica más arriba apuntada, esto es, a la exposición de la teoría jurídica del delito de acuerdo con los fundamentos de la concepción significativa de la acción, lo que me ha obligado a efectuar diversas aclaraciones y a efectuar referencias a otras concepciones sistemáticas.

Dicha novedad metodológica, unida a la mencionada ampliación del objeto de estudio, ha tenido también su reflejo en un notable incremento de la bibliografía manejada. Siguiendo el sistema de citas que empleé en el libro anterior, he preferido seguir prescindiendo de las notas a pie de página e incluir las referencias bibliográficas en el texto (normalmente situadas en los párrafos que figuran con la letra pequeña), a pesar de que en la práctica totalidad de los casos la mención del apellido del autor va acompañada de la referencia a la publicación de que se trate y de la página correspondiente. Evidentemente, esta manera de presentar el texto únicamente es posible si se recurre a una cita abreviada, que se limita a indicar el apellido del autor y el año de la publicación, datos que en la mayor parte de los casos son ya suficientes para identificar la obra que se cita; cuando ello no bastase —por existir varias publicaciones del autor del mismo año— se añade algún elemento identificador, que usualmente es una letra (a, b ó c).

A tal efecto, para facilitar su pronta identificación, he optado en esta edición por confeccionar un repertorio bibliográfico general, situado al final del libro, en lugar de incluir repertorios bibliográficos particulares al principio de cada capítulo como había hecho en la edición anterior.

He tenido en cuenta la bibliografía aparecida hasta el verano de 2006. No obstante, la bibliografía que ha llegado posteriormente a mi poder antes de enviar el texto a la imprenta ha podido ser incorporada al menos al repertorio

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carlos martínez-buján pérez

bibliográfico, y excepcionalmente (en el caso de algunos trabajos relevantes) ha podido ser citada en el texto. En todo caso, con relación a la bibliografía citada, pido disculpas de antemano por las posibles omisiones de trabajos que deberían haber figurado en ella y que, sin embargo, no figuran.

Con todo, aunque el repertorio bibliográfico y el número de páginas del texto se hayan visto notablemente incrementados, sigue siendo válida la advertencia que realicé en el prólogo a la 1ª edición, a saber, que el presente libro es tan sólo una investigación perteneciente al primer nivel del conocimiento en la materia de Derecho penal económico y de la empresa. De ahí que en él no se contenga una bibliografía exhaustiva. Simplemente he procurado proporcionar una información de los trabajos más significativos de las concretas cuestiones que se analizan. Será en estos trabajos, por consiguiente, donde sí pueda encontrar ya el lector una información más rigurosa y, a través de ellos, un repertorio bibliográfico completo. Por idéntico motivo, la bibliografía se sigue circunscribiendo básicamente a trabajos escritos en idioma español. La bibliografía en lenguas extranjeras, predominantemente en la alemana, se ha limitado a incorporar trabajos pioneros que han resultado decisivos para el conocimiento de determinadas instituciones y que han influido con posterioridad en las investigaciones de penalistas españoles.

Sentado todo lo que antecede, me interesa aclarar que en la ordenación sistemática de los elementos de la teoría del delito el lector no encontrará originalidad alguna con relación al sistema propuesto por VIVES. Ciertamente, existen ya algunas formulaciones que, asumiendo las premisas fundamentales de la concepción significativa, efectúan importantes modificaciones en la estructura de la teoría del delito, pero, según explico a lo largo del presente libro, tales modificaciones no me parecen, en líneas generales, convincentes. De ahí que me haya inclinado por mantener la propuesta de VIVES con gran fidelidad, añadiendo tan sólo algunos matices que en la inmensa mayoría de los casos no son sino un desarrollo natural de sus Fundamentos.

Por lo demás, baste con anticipar aquí que estos Fundamentos ofrecen un extraordinario rendimiento para el estudio del Derecho penal económico y de la empresa, concebido como un sector perteneciente al moderno Derecho penal, un sector particularmente necesitado de un discurso racional y garantista, tanto en el plano de su legitimidad o justificación como en el de su ordenación sistemática.

No puedo finalizar este prólogo sin expresar mi agradecimiento a Tomás Vives y a Enrique Orts, a quienes dedico el libro, por el ánimo insuflado y por la ayuda prestada para la redacción de este libro.

Carlos Martínez-Buján Pérez

A Coruña, noviembre de 2006

Prólogo del autor a la 1ª edición El presente libro fue inicialmente concebido como “Primera parte” de una obra más amplia destinada a exponer didácticamente la materia de los delitos socioeconómicos en la legislación penal española. Por tanto, con este volumen que ahora ve la luz yo pretendía anteponer al examen particularizado de los diferentes delitos una investigación básica que no sólo conceptuase el sector del Derecho penal económico, delimitando sus contornos y fijando los criterios de identificación del mismo, sino que además abordase el análisis de las cuestiones que son comunes al estudio de dichos delitos. Era, pues, si se prefiere, una especie de “Parte general” del Derecho penal económico que, sobre poseer un carácter propedéutico con respecto al examen de su segunda parte o “Parte especial”, perseguía evitar también estériles repeticiones en el comentario de las concretas figuras delictivas.

Así concebida, esta primera parte se completó a principios del otoño del año en curso y se hallaba a la espera de la terminación de la segunda con la finalidad de que ambas pudiesen aparecer en una publicación conjunta. Sin embargo, tras un período de tiempo dedicado exclusivamente a trabajar en la Parte especial, he decidido modificar mis planes primigenios, anticipando la publicación separada de la primera parte. En esta decisión han influido fundamentalmente dos razones.

La primera se basa en la imposibilidad de finalizar el trabajo completo dentro del plazo que previamente me había marcado y con la extensión inicialmente asignada. La labor ya desarrollada sobre la Parte especial me ha convencido de que el contenido de esta segunda parte poseerá a la postre una amplitud que rebasará con creces los límites deseables para realizar la aludida publicación conjunta con la Parte general.

La segunda razón estriba en el propio contenido de esta Parte general. Aunque —como he esbozado— ésta se configura realmente como una investigación de carácter instrumental con respecto a la Parte especial, al final el resultado ha sido también un estudio bastante más extenso de lo que en principio pretendía, e incluso, a mayor abundamiento, un trabajo más bien híbrido en el que, sin merma de la devandicha configuración, observo que abundan los excursos en los que no me limito a exponer el estado doctrinal de la cuestión y a informar al estudiante de la Parte especial sobre las particularidades más llamativas de los delitos económicos para facilitarle el estudio de los mismos, sino que existe una tendencia (más acusada ciertamente en unos apartados que en otros) a entrar en la polémica doctrinal y a tomar partido ante determinadas cuestiones controvertidas de la dogmática del Derecho penal económico.

Ambas circunstancias, unidas al entusiasmo con el que Salvador Vives acogió la idea, me han animado a publicar el trabajo ya elaborado, que, por otro lado, he preferido mantener con la redacción inicialmente pergeñada. El lector podrá comprobar, en efecto, cómo en diversos pasajes del presente libro existen

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carlos martínez-buján pérez

remisiones a una segunda parte o “Parte especial”, cuyo volumen, por lo demás, confío en poder concluir en un período de tiempo no excesivamente largo con el fin de que pueda ser publicado aun dentro también del propio año 1998.

Con todo, bien miradas las cosas, he de reconocer asimismo que el resultado final de esta Parte general tampoco se aleja mucho de las necesidades de los destinatarios naturales del libro. Y para entenderlo así hay que tener en cuenta que el presente volumen va dirigido primordialmente a los alumnos de Licenciatura que cursen la asignatura del Derecho penal económico y/o empresarial, instaurada ya en la práctica totalidad de los nuevos planes de estudio de las Universidades españolas, del mismo modo que sucede en las Universidades de otros países europeos de nuestro entorno jurídico, en las que la disciplina es impartida incluso por profesores especializados en este relevante sector del Derecho penal.

Sin ánimo de anticipar consideraciones que pertenecen ya al capítulo primero del libro, sí quisiera dejar constancia aquí al menos de que el Derecho penal económico constituye una rama del “nuevo” Derecho punitivo, caracterizada por tratase de un Derecho tan estrechamente vinculado a la normativa extrapenal que le sirve de base que resulta impensable su cabal comprensión sin haber estudiado previamente esos restantes sectores del Ordenamiento jurídico: esencialmente Derecho administrativo, financiero, mercantil y laboral. Así las cosas, es evidente que si ya se produce un salto lógico cuando, como ocurre en el viejo plan de estudios, el Derecho penal (no se olvide, ultima ratio del Ordenamiento) se estudia con anterioridad al conocimiento de aquellas otras disciplinas jurídicas, dicho salto se convierte además en un auténtico dislate metódico y didáctico cuando se pretende analizar unos delitos cuyos presupuestos vienen establecidos precisamente en otros sectores del Ordenamiento de los que se ignora el más elemental concepto.

La nueva asignatura sólo tiene sentido, en suma, si se explica en el último curso de la Licenciatura a unos alumnos que serán ya diferentes de los tradicionalmente conocidos en el Derecho penal clásico o nuclear, que iniciaban el curso de Parte general con un nulo bagaje jurídico. Si el sentido común se instala por vez primera en las Universidades españolas, el estudiante de Derecho penal económico habrá cursado ya (o, cuando menos, estará cursando simultáneamente) las restantes disciplinas jurídicas. Y, por ello mismo, será un alumno que habrá adquirido la madurez que teóricamente proporciona haber superado los cursos precedentes de la Licenciatura, y, en concreto, las asignaturas del Derecho penal común o nuclear, tanto en su Parte general como especial.

Ello no obstante, para la redacción del presente libro (y también para la del volumen de Parte especial que aparezca en el futuro) he considerado preferible recurrir al sistema de la doble letra, que en términos generales pretende expresar un doble nivel de exigencia, acorde con la mayor o menor carga lectiva que en cada caso se haya asignado a la disciplina del Derecho penal económico. He renunciado, en cambio, a las notas a pie de página; la frecuente utilización de la letra pequeña y las inequívocas pretensiones de este libro me han movido a incluir en el propio texto las necesarias referencias bibliográficas de los autores

prólogo a la 1ª edición

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citados con objeto de que el alumno posea una visión rápida de los principales trabajos existentes en cada caso.

Y esto último requiere una explicación adicional. He de insistir en la idea de que el libro (al igual que el de la Parte especial) aspira tan sólo a ser una investigación perteneciente al primer nivel del conocimiento. De ahí que no se contenga una bibliografía exhaustiva. Simplemente he procurado proporcionar una información de los trabajos más significativos de las concretas cuestiones que se analizan. Será en estos trabajos, por consiguiente, donde sí pueda encontrar ya el alumno una información más rigurosa y, a través de ellos, un repertorio bibliográfico completo. Por idéntico motivo, la bibliografía se circunscribe básicamente a trabajos escritos en idioma español. La bibliografía en lenguas extranjeras, predominantemente en la alemana, se ha limitado a incorporar trabajos pioneros que han resultado decisivos para el conocimiento de determinadas instituciones y que han influido con posterioridad en las investigaciones de penalistas españoles.

En cuanto al modo de ordenar la bibliografía, me ha parecido más conveniente efectuar una diferenciación: de un lado, incluyo un repertorio bibliográfico al final del libro en el que enumero Tratados, Manuales y Comentarios generales, tanto de Parte general como de Parte especial, que se citan a lo largo de toda la obra; de otro lado, al comienzo de cada capítulo incorporo una bibliografía específica de los trabajos que después aparecen mencionados en el seno de cada uno de ellos.

Antes de concluir no debo pasar por alto que en la decisión de acometer la tarea de redactar estos libros sobre la Parte general y la Parte especial del Derecho penal económico ha influido decisivamente el hecho de que, con la excepción de algunos investigaciones impuestas por las circunstancias del momento, desde que me incorporé a la cátedra de Derecho penal de la Universidad de A Coruña mis trabajos se hayan inscrito de forma mayoritaria en esta línea de investigación, que ha merecido consecutivamente la financiación de dos Proyectos de investigación de la DGYCT, (PB93-1168 para el trienio 1994-1997 y PB961080 para el trienio 1997-2000), así como la financiación por parte de la propia DGYCT de un Programa de Acción integrada de Investigación científica y técnica entre España e Italia, Universidad de A Coruña-Universidad de Milán.

Publicando este libro, en fin, contribuyo asimismo a dar el debido destino a las subvenciones concedidas, del mismo modo que con sus publicaciones vienen contribuyendo también quienes conmigo integran el equipo investigador del área de Derecho penal de la Universidad de A Coruña. A estos últimos, que han propiciado que yo pudiese disfrutar de un año sabático durante el curso 19971998, les dedico asimismo el presente trabajo.

Carlos Martínez-Buján Pérez

A Coruña, diciembre de 1997