1_E000020004329

(

(

Equipo de redacción:

Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo Ernesto Vieira Morante Humberto Guadalupe César García Otero TENERIFE: María Luisa Santos Sánchez José Félix Mota Bello Carmen Sánchez-Parodi Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Pedro Carballo Armas Fernando Ríos Rull José Javier Torres Lana

www.revistajuridicacanaria.com

Revista

´

DE CANARIAS

Edita: Tirant lo Blanch. Director: Víctor Caba Villarejo

sumario

DE CANARIAS

31 (2013 Jurisprudencia seleccionada.

Artículos de Actualidad Jurídica.

Noticias de Legislación Canaria.

Bibliografía recomendada.

DE CANARIAS

´ JURIDICA

Revista

Revista

´ JURIDICA

La regulación de la adopción internacional en España Raquel Pérez Rodríguez

31 (2013

Última palabra Débora Ruiz Molina Creación y regulación de la Sede Electrónica y del Registro Electrónico del Servicio Canario de la Salud Alfredo Suárez Pérez Julio Ángel de Santiago Angulo Una figura de Derecho civil de Canarias: el censo enfitéutico denominado “Quintos de Garafía” José Arturo Matheu Delgado Algunas valoraciones sobre la aplicación del Decreto 49/2010, de 13 de mayo (II): las actuaciones posteriores a la suscripción de los convenios de colaboración y una propuesta de lege ferenda Israel Expósito Suárez

Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 31/ Octubre 2013 Índice

ARTÍCULOS – La regulación de la adopción internacional en España, por Raquel Pérez Rodríguez........................................... 3 – Última palabra, por Débora Ruiz Molina.............................................................................................................. 25 – Creación y regulación de la sede electrónica y del registro electrónico del Servicio Canario de la Salud por Alfredo Suárez Pérez y Julio Ángel de Santiago Angulo....................................................................................... 30 JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo......................................................................................................

Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez..........................................................................................

Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante................................................................................................

Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello..................................................................................................

Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero...........................................................

Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés..............................................

Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe..............................................................................................

Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua.............................................................................

40 109 171 217 231 268 286 315

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García.........................................................................

327

DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez........................................................................................

348

INFORME SOBRE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Una figura de Derecho civil de Canarias: el censo enfitéutico denominado “Quintos de Garafía”, por José Arturo Matheu Delgado.................................................................................................................................................. 381 – Algunas valoraciones sobre la aplicación del Decreto 49/2010, de 13 de mayo (II): Las actuaciones posteriores a la suscripción de los convenios de colaboración y una propuesta de lege ferenda, por Israel Expósito Suárez.. 406 DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DE ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García...............................................................................................

428

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas..............................................................................................................

449

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com

Librería virtual: http://www.tirant.es

DEPÓSITO LEGAL: V - 1782 - 2006

ISSN: 1886 - 7588 IMPRIME: Gráficas Díaz Turudi, S.L.

MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

LA REGULACIÓN DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN ESPAÑA

Raquel Pérez Rodríguez

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. NORMAS DE PRODUCCIÓN INTERNA. LEY 54/2007, DE 28 DE DICIEMBRE. 1. Concepto de adopción internacional y ámbito de aplicación de la LAI. 2.

Constitución de la adopción internacional en España por juez español. Fase administrativa. 3. Normas de competencia judicial internacional de los tribunales españoles. 4. Ley aplicable a la adopción. A) Normas comunes. 5. Efectos en España de las adopciones extranjeras. A) Efectos en España de adopciones extranjeras. Régimen de producción interna. III. ADOPCIONES INTERNACIONALES Y EL CONVENIO DE LA HAYA DE 29 DE MAYO DE 1993. 1. Ámbitos de aplicación del CH 1993. 2. Funcionamiento del CH 1993.

Periodo administrativo previo de la adopción internacional. 3. Reconocimiento y efectos de la adopción internacional. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN El presente trabajo tiene por objeto hacer una aproximación a los aspectos fundamentales del régimen jurídico de la adopción internacional en el Derecho español.

PALABRAS CLAVE: Adopción internacional, competencia, ley aplicable, reconocimiento.

ABSTRACT “The regulation of international adoption in Spain”. This work aims to make an approach to the fundamental aspects of the legal regime of international adoption in Spanish law.

KEY WORDS: International adoption, jurisdiction, applicable law, recognition.

I. INTRODUCCIÓN La institución de la adopción ha sufrido en las últimas décadas una profunda transformación1 y es que, si bien hasta el siglo XIX la finalidad de la adopción era asegurar la sucesión patrimonial, el culto doméstico y la continuación del nombre de la familia de

C. ESPLUGUES MOTA/ J. L. IGLESIAS BUHIGUES, Derecho internacional privado, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 327.

1

personas sin descendencia natural2, en la actualidad presenta, en numerosos sistemas jurídicos, como es el caso del sistema español, otro objetivo3, ya que se concibe como una institución de protección del menor y de integración de éste en una familia4. Es, como señala M. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, un “instrumento de integración familiar de la infancia desprotegida”5. Efectivamente, se busca dotar al menor que va a ser adoptado de un marco jurídico de protección que asegure la salvaguarda del principio básico del “interés superior del menor”6.

En España, este proceso de transformación, con incidencia tanto en la dimensión interna como internacional de la institución, ha generado un conjunto reiterado de reformas. De hecho, en el Código Civil, la adopción es el instituto que más veces ha sido reformado7. Ello se traduce en una compleja regulación de la adopción8, y así, en el régimen jurídico español en materia de adopción internacional se puede distinguir, por una parte, un conjunto de textos de naturaleza convencional, tanto de carácter multilateral, como bilateral; y, por otra parte, normativa de origen interno, tanto estatal, como autonómica.

II. NORMAS DE PRODUCCIÓN INTERNA. LEY 54/2007, DE 28 DE DICIEMBRE9 La normativa de origen interno se compone fundamentalmente por la Ley 54/2007 de 28 de diciembre (en adelante, “LAI”), que tiene como objetivo una regulación integral del fenómeno de las adopciones internacionales10, al tiempo que proclama que todos sus preceptos deben ser interpretados con arreglo al “interés superior del niño”11.

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ/ P. DE PABLO CONTRERAS/ M.A. PÉREZ ÁLVAREZ, Curso de Derecho Civil (IV), Derecho de Familia, Ed. Colex, Madrid, 2007, pp. 417-418.

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, p.

8.

J. M. ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, Civitas, Madrid, 1996, pp. 361-362.

M. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA. La protección internacional de los derechos del niño, Méjico, 1999, p. 111.

C. ESPLUGUES MOTA/ J. L. IGLESIAS BUHIGUES, Derecho internacional privado, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 327.

M.A. CALZADILLA MEDINA, Las reformas del Código Civil español y la institución de la adopción, Anales de la Facultad de Derecho, diciembre 2003, p. 27.

C. ESPLUGUES MOTA/ J. L. IGLESIAS BUHIGUES, Derecho internacional privado, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 327.

BOE núm. 312 de 29 de diciembre de 2007.

Exposición de Motivos (III) de la LAI: “La Ley tiene por objeto una regulación normativa sistemática, coherente y actualizada que permite dar respuesta al fenómeno de la adopción internacional en España”.

Exposición de Motivos (III) de la LAI: “En aplicación de la Constitución y de los instrumentos legales internacionales en vigor para España, esta nueva norma concibe la adopción internacional como una medida de protección de los menores que no pueden encontrar una familia en sus países de origen y establece las garantías necesarias y adecuadas para asegurar que las adopciones

4 RAQUEL PÉREZ RODRÍGUEZ

Esta Ley ha venido a sustituir a la regulación hasta ahora contenida en el artículo 9.5 CC y pretende establecer un régimen completo de la adopción internacional, comprensivo tanto de la competencia de las autoridades españolas como de la Ley aplicable y el reconocimiento de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras.

Es importante resaltar además que no puede dejar de hacerse mención a los convenios internacionales y tratados bilaterales ratificados por España, a los que más adelante se aludirá.

1. Concepto de adopción internacional y ámbito de aplicación de la LAI La LAI define la adopción internacional en su artículo 1.2 como “el vínculo jurídico de filiación que presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia habitual de adoptantes o adoptandos”. Al respecto se puede hacer algunas consideraciones. En primer lugar, señalar que la LAI recoge un concepto amplio de adopción internacional aceptando la tesis del “elemento extranjero”12. Especifica el legislador que dicho elemento extranjero puede derivar de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de los intervinientes en la adopción, siendo irrelevante, en tal caso, que la adopción se constituya por autoridades españolas o por autoridades extranjeras13. En segundo lugar, el concepto exige, en todo caso, la presencia de un “vínculo jurídico de filiación” entre adoptantes y adoptandos14. Y en concreto, cubre tanto la adopción plena, como la adopción simple. Por último, destacar que el concepto de adopción internacional abarca tanto la adopción de menores como la adopción de mayores15.

2. Constitución de la adopción internacional en España por juez español.

Fase administrativa En principio, toda adopción que debe constituirse en España por un juez español se inicia con una fase de carácter administrativo. La inmensa mayoría de las entidades públicas competentes para instruir esta fase son entidades públicas de las CCAA. Así, aunque la LAI contiene una serie de normas mínimas y uniformes que regulan la elaboración de la propuesta previa de adopción y la expedición de la declaración de idoneidad de los adoptantes (Capítulo III LAI), cada Comunidad Autónoma añade sus propias normas al respecto. En este sentido, puede señalarse que en la Comunidad Autónoma

12

13

14

15

internacionales se realicen, ante todo, en interés superior del niño y con respeto a sus derechos.

Asimismo, se pretende evitar y prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños (...)”.

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, p.

40.

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, p.

41.

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, Volumen II, Editorial Comares, Granada, 2011, p. 300.

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, Volumen II, Editorial Comares, Granada, 2011, p. 300.

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 5

de Canarias destaca en esta materia, por un lado, el Decreto 137/2007, de 24 de mayo, por el que se regulan los procedimientos administrativos previos a la constitución de la adopción y el Registro de Adopción16.

Por otra parte, también destaca el Decreto 200/1997, de 7 de agosto, por el que se regula la habilitación de las entidades colaboradoras de adopción internacional17.

Estas Entidades realizan múltiples funciones de diferente alcance, que se recogen especialmente en el artículo 5 LAI. Son funciones de información a los particulares implicados en la adopción, de facilitación de tramitación de la adopción internacional, de formación, apoyo técnico a adoptados y adoptantes, colaboración con los organismos públicos de los países de origen del menor, seguimiento de la adopción ya constituida, apoyo post-adoptivo, etc.

Esta fase administrativa previa comprende necesariamente dos elementos fundamentales: 1) La Entidad Pública debe acreditar la idoneidad de los adoptantes para el ejercicio de la patria potestad, a lo que se refiere el artículo 10 LAI. 2) La Entidad Pública debe elaborar una “Propuesta administrativa previa” de adopción que se presenta posteriormente al juez y que “sugiere” la adopción de un concreto menor por unos concretos adoptantes18.

3. Normas de competencia judicial internacional de los tribunales españoles La LAI recoge distintos foros de competencia judicial internacional en relación con la constitución de la adopción internacional por los tribunales españoles en su artículo 14. Así, afirma que “con carácter general” serán competentes los Juzgados y Tribunales españoles para la constitución de la adopción en aquellas ocasiones en que el adoptando o el adoptante sean españoles o tengan su residencia habitual en España, añadiendo que tanto la nacionalidad como la residencia habitual en España se verificarán en el momento de presentación de solicitud de adopción a la Entidad Pública competente. Así, con esta fijación del momento temporal se refuerza la seguridad jurídica como ya había venido defendiendo a doctrina19.

Este artículo viene a sustituir lo dispuesto en el artículo 22.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial20, aunque reproduciendo los mismos cuatro foros posibles, que se formulan de manera generosa, ya que entiende el legislador que con ello se potencia la constitución de la adopción, que beneficia siempre al menor21 aunque ello pueda BOC Nº 118. 14 de junio de 2007.

BOC Nº 109. Miércoles 20 de agosto de 1997.

18 A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, p.

69.

19 E. RODRÍGUEZ GAYÁN, Derecho Registral Internacional, Madrid, Eurolex, 1995, p. 146.

20 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. BOE de 02 de Julio de 1985.

21 J. D. GONZÁLEZ CAMPOS Y OTROS, Derecho internacional privado. Parte especial, 6ª edición, 1995, pp. 366-375, esp. p. 367: “Por operar alternativamente la nacionalidad española junto a la residencia habitual del adoptante o adoptando, el volumen de competencia judicial internacional 16 17

6 RAQUEL PÉREZ RODRÍGUEZ

provocar dificultades para reconocer extraterritorialmente dichas adopciones por considerarse excesiva o exorbitante la competencia de las autoridades españolas22.

Por otra parte, puede destacarse también en relación con los foros de competencia, que la LAI ha suprimido toda posibilidad de que la “sumisión de las partes” opere como foro de competencia judicial internacional en materia de constitución de la adopción.

Igualmente, ha eliminado la posibilidad de que el foro del domicilio del demandado en España opere en relación con la constitución de la adopción en España23. Es claro que en los actos de jurisdicción voluntaria no existe ningún “demandado” por lo que esta opción de política legislativa puede considerarse acertada24.

Ha introducido además la LAI reglas específicas de competencia judicial para declarar la nulidad de la adopción, decretar su revisión o modificación y convertir la adopción simple en plena, que se contemplan en el artículo 15 de la misma.

Respecto de la nulidad, el artículo 15.1º contempla los mismos foros que para la constitución de la adopción se prevén en el artículo 14, añadiendo la competencia “cuando la adopción haya sido constituida por la autoridad española”.

En relación con la revisión y modificación, los foros de competencia judicial internacional que permiten a los tribunales españoles modificar o revisar una adopción internacional son los mismos que para la nulidad de la adopción pero en el caso de modificación de una adopción constituida por autoridad extranjera se añade que dicha adopción debe haber sido “reconocida en España” a través de los mecanismos legales establecidos. También señala este artículo que los tribunales españoles pueden modificar o revisar resoluciones extranjeras de adopción.

Los mismos foros se utilizan para la conversión de una adopción simple o menos plena en una plena en aquellos casos en que la ley aplicada a la adopción prevea la posibilidad de adopción simple. En relación con el “foro añadido”, se trataría del supuesto de una adopción no plena constituida por las autoridades españolas. Tras la Ley 21/198725 no cabe en Derecho español la adopción simple sino sólo la adopción plena, salvo en ciertos supuestos muy excepcionales26. Consideran, no obstante, CALVO CA-

22

23

24

25

26

atribuido a los Jueces españoles es muy amplio. Lo que puede justificarse, sin duda, por el objetivo general de facilitar las adopciones, en interés de la infancia”.

J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO. Derecho internacional privado, Editorial Civitas, sexta edición, julio 2011, p. 438.

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, pp. 90 y 91.

J.M. ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, Civitas, Madrid, 1996, pp. 362-363; C. ESPLUGUES MOTA, El nuevo régimen jurídico de la adopción internacional en España, RDIPP, 1997, pp. 33-74.

Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción. BOE núm. 275 de 17 de noviembre de 1987.

Artículo 178 Código Civil: “1. La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior. 2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: 1º Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2º Cuando sólo uno de los progenitores haya REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 7

RAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ27, que los tribunales españoles pueden constituir adopciones con arreglo a las Leyes extranjeras que admitan adopciones simples o no plenas, y ello en base al artículo 21 LAI28. Sin embargo, en opinión de otros autores29, en este caso es inviable acudir al “foro añadido” del que venimos hablando, ya que no es posible una adopción simple constituida por autoridad española, no sólo conforme a nuestro sistema interno, sino a la propia definición del artículo 15.4º LAI30.

Finalmente, los mismos foros otorgan competencia a las autoridades españolas para proceder a la modificación o revisión de una adopción, según se establece en el artículo 15.3º LAI, añadiendo un foro de competencia adicional para la revisión o modificación de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras que hayan sido reconocidas en España.

A continuación el artículo 16 se refiere a la competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional español. Los mayores problemas suscitados por el modelo español de competencia judicial internacional en materia de adopción internacional previsto en la LOPJ vinieron tradicionalmente generados por la inadaptación de las normas de competencia judicial internacional y de competencia interna31. La LAI intenta resolver esta cuestión incorporando dos reglas al respecto. Así, señala que: 1) La determinación del específico órgano jurisdiccional que resulte competente objetiva y territorialmente para la constitución de la adopción internacional se llevará a cabo con arreglo a las normas de la jurisdicción voluntaria (16.1).

27

28

29

30

31

sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.”

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, p.

95.

Artículo 21 LAI: “Ley aplicable a la constitución de la adopción 1. Cuando el adoptando no tenga su residencia habitual en España, y además no haya sido o no vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España, la constitución de la adopción se regirá: a) Por la ley del país al que ha sido o al que va a ser trasladado el adoptando con la finalidad de establecer su residencia habitual en dicho país. b) En defecto del criterio anterior, por la ley del país de la residencia habitual del adoptando.

2. La autoridad española competente para la constitución de la adopción podrá tener en cuenta los requisitos de capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios de todos los sujetos intervinientes en la adopción, previstos en la ley nacional del adoptando en el caso de que dicha autoridad considere que la observancia de tales requisitos facilita la validez de la adopción en el país correspondiente a la nacionalidad del adoptando.

3. La autoridad española podrá, igualmente, tener en cuenta los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando, en el caso de que dicha autoridad considere que la observancia de tales requisitos facilita la validez de la adopción en otros países conectados con el supuesto.”

J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO. Derecho internacional privado, Editorial Civitas, sexta edición, julio 2011, pp. 438 y 439.

Artículo 15.4 LAI: “A los efectos establecidos en esta Ley, se entenderá por adopción simple o menos plena aquella constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción española”.

C. ESPLUGUES MOTA/ J. L. IGLESIAS BUHIGUES, Derecho internacional privado, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 332.

8 RAQUEL PÉREZ RODRÍGUEZ

2) En el supuesto de que no pueda determinarse la competencia territorial con arreglo al párrafo anterior, ésta corresponderá al concreto órgano jurisdiccional que el adoptante o adoptantes elijan (16.2).

Es preciso señalar que esta remisión a favor de las normas de la jurisdicción voluntaria tenía como objetivo final las normas contenidas en la Ley de Jurisdicción Voluntaria que se tramitó durante la legislatura 2004-2008. Como tal Ley no llegó a existir, la referencia que se contiene en el artículo 16.1 LAI debe entenderse hecha a favor del artículo 63.16 LEC 188132, que sigue en vigor tras el fracaso de la mencionada Ley33.

Estos criterios de competencia de las autoridades judiciales españolas para constituir la adopción no son extensibles a la adopción consular. Pese a ser considerada una institución de escasa virtualidad práctica34, y criticada por suponer una injerencia de los cónsules en funciones que corresponden a jueces y tribunales35, el legislador español no ha suprimido la adopción consular. Así, los cónsules españoles pueden constituir adopciones internacionales conforme a los criterios recogidos en el artículo 17 LAI36, que podemos sintetizar de la siguiente forma: 1) El Estado receptor debe permitir que los Cónsules españoles desarrollen dichas funciones37. El artículo 5.f) del Convenio de Viena de 24 de abril de 1963 sobre relaciones consulares38 indica que el “Estado receptor” puede negar a los cónsules extranjeros la posibilidad de constituir adopciones consulares en su Artículo 63.16 LEC 1881: “En las actuaciones judiciales sobre acogimiento familiar o adopción o en las relacionadas con las funciones de protección encomendadas a las correspondientes entidades públicas, será competente el Juez del domicilio de la entidad y, en su defecto, el del domicilio del adoptante. En las actuaciones judiciales a que se refieren los artículos 179 y 180 del Código civil será competente el Juez del domicilio del adoptante.”

33 A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, p.

92.

34 C. ESPLUGUES MOTA/ J. L. IGLESIAS BUHIGUES, Derecho internacional privado, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 333.

35 A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, Volumen II, Editorial Comares, Granada, 2011, p. 307.

36 Artículo 17 LAI: “Competencia de los cónsules en la constitución de adopciones internacionales.

Siempre que el Estado receptor no se oponga a ello, ni lo prohíba su legislación, de conformidad con los Tratados internacionales y otras normas internacionales de aplicación, los cónsules podrán constituir adopciones, en el caso de que el adoptante sea español y el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcación consular correspondiente. La nacionalidad del adoptante y la residencia habitual del adoptando se determinarán en el momento de inicio del expediente administrativo de adopción.”

37 RDGRN (4ª) de 20 de enero de 2009. Adopción en Corea del Sur, imposible pues se exige la previa firma de un Convenio bilateral entre Corea del Sur y el país de la nacionalidad de los adoptantes, lo que no concurría. Dispone expresamente que: “(...) La adopción de un niño surcoreano por parte de ciudadanos extranjeros requiere que previamente se haya procedido a la firma de un Convenio bilateral entre Corea del Sur y el país de la nacionalidad de los adoptantes, por lo que dado que “no existe ninguna institución coreana que tenga Convenio con España, no se puede realizar el trámite correspondiente”(...)”.

38 Artículo 5 Convenio de Viena de Relaciones Consulares, hecho en Viena el 24 de abril de 1963 (BOE núm. 56 de 6 de marzo de 1970): “Funciones consulares. Las funciones consulares consistirán en: (...) f) actuar en calidad de Notario, en la de funcionario del registro civil y en funciones 32

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9

territorio. En estos supuestos el Cónsul español no puede constituir la adopción y si lo hace, la adopción será nula de pleno derecho tanto en el Estado en cuyo territorio ha actuado, como para España39.

2) El adoptante debe ser español.

3) El adoptando debe tener su residencia habitual en la demarcación consular correspondiente.

Señala el propio artículo 17 LAI que la nacionalidad española del adoptante y la residencia habitual del adoptando se determinarán en el momento de inicio del expediente administrativo de adopción.

4) El artículo 24 LAI precisa la competencia de la Entidad Pública correspondiente al último lugar de residencia habitual del adoptante en España, para formular la propuesta previa de adopción. En el caso de que el adoptante no hubiera tenido residencia en España en los dos últimos años, se suprime el requisito de la propuesta previa, pero recae en el cónsul la labor de recabar de las autoridades del lugar de residencia del adoptante informes suficientes para valorar su idoneidad. Con ello, hay quienes consideran que la adopción consular se ve provista de menores garantías, dado que carece el cónsul de la natural experiencia de las entidades públicas en este tipo de expedientes40.

4. Ley aplicable a la adopción La LAI distingue entre los supuestos de adopción regida por la ley española y los casos de adopción regulada por una ley extranjera. * Aplicación de la Ley española. Dispone el artículo 18 LAI que la adopción constituida por juez español se regirá por lo dispuesto en la ley material española en dos casos: a) Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción; b) Cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España. a) En relación con el primer supuesto, podemos señalar que la residencia habitual del adoptando, que debe valorarse “en el momento de constitución de la adopción”41 puede definirse como el lugar donde éste tiene su “centro social de vida” y exige verificar varios elementos: en primer lugar, la presencia física del adoptando en España; y en segundo lugar, la intención de permanecer en tal

similares y ejercitar otras de carácter administrativo, siempre que no se opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor;(...)”.

39 A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, p.

101.

40 J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO. Derecho internacional privado, Editorial Civitas, sexta edición, julio 2011, p. 439.

41 Artículo 18. Ley aplicable a la constitución de la adopción

1. La adopción constituida por la autoridad competente española se regirá por lo dispuesto en la ley material española en los siguientes casos:

a) Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción.

10 RAQUEL PÉREZ RODRÍGUEZ

lugar por parte del adoptando42. Así, la residencia habitual indica el “arraigo real entre una persona y un concreto medio socio-jurídico”43. b) En cuanto al segundo supuesto, el inciso b) del artículo 18 LAI indica que la adopción se constituirá con arreglo a la Ley material española “cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España”. Opta aquí la LAI por una “conexión anticipada”44, es una conexión que todavía no existe pero que va a verificarse en el futuro. Es necesario para que pueda aplicarse la Ley española como Ley de la futura residencia habitual del adoptando, acreditar que el adoptando ha sido o va a ser trasladado a España, y que dicho traslado se realiza con la finalidad de establecer la residencia habitual del adoptando en territorio español.

Por otra parte puede destacarse que esta regla general de aplicación de la Ley española a la constitución de la adopción cuando es España el país de residencia habitual presente o futura del adoptando, tiene dos importantes excepciones previstas en los artículos 19 y 20 LAI, que persiguen la finalidad de evitar las “adopciones claudicantes”, es decir, las adopciones válidas en España pero inválidas en otros países también conectados con la concreta adopción internacional45.

– Primera excepción. La capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios de todos los sujetos intervinientes en la adopción, se regirán por la ley nacional del adoptando y no por la ley sustantiva española, en los siguientes casos: 1º) Si el adoptando tuviera su residencia habitual fuera de España en el momento de la constitución de la adopción; 2º) Si el adoptando no adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad española, aunque resida en España.

Con esta referencia del artículo 19 a favor de la ley nacional del adoptando, se trata de tomar en consideración dicha Ley, en relación con ciertos aspectos de la constitución de la adopción porque de ese modo se potencia la validez, en dicho país, de la adopción internacional constituida en España. Así, el artículo 19.2 LAI señala que la aplicación de la ley nacional del adoptando procederá, únicamente, cuando la autoridad española competente estime que con ello se facilita la validez de la adopción en el país correspondiente a la nacionalidad de adoptando.

Conviene señalar también, que el artículo 19.3 LAI dispone que no procede la aplicación de la ley nacional del adoptando prevista en el apartado primero, cuando se trate de adoptandos apátridas o con nacionalidad indeterminada. Como es obvio, es imposible aplicar la Ley nacional de un adoptando que carece de nacionalidad, por lo que en estos supuestos, la adopción se constituirá exclusivamente con arreglo a la Ley A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, p.

122.

43 J.M. ESPINAR VICENTE, Nacionalidad, EJB, 1995, pp. 4379-4385; ID., Residencia habitual (Derecho internacional privado), EJB, 1995, pp. 5876-5880.

44 A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, Volumen II, Editorial Comares, Granada, 2011, p. 308.

45 A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, p.

127.

42

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11

material española si los adoptandos tienen su residencia habitual presente o futura en España, como hemos visto que establece el artículo 18 LAI. – Segunda excepción. El artículo 20 LAI establece que juez español que constituye la adopción podrá exigir, además, que se presten y lleven a cabo “los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando”, y ello lo hará siempre que concurran estas circunstancias, que expresamente recoge este artículo 20 LAI: “a) Que la exigencia de tales consentimientos, audiencias o autorizaciones repercuta en interés del adoptando. Se entenderá que concurre «interés del adoptando», particularmente, si la toma en consideración de las leyes extranjeras facilita, según criterio judicial, la validez de la adopción en otros países conectados con el supuesto y sólo en la medida en que ello sea así. b) Que la exigencia de tales consentimientos, audiencias o autorizaciones sea solicitada por el adoptante o por el Ministerio Fiscal.”

Se trata de un “cúmulo parcial y facultativo de Leyes estatales”46. En efecto, no se trata de aplicar dos Leyes estatales a la constitución de la adopción. La constitución de la adopción se regirá por la Ley material española, pero además, pueden exigirse ciertos “consentimientos, audiencias o autorizaciones” requeridos por Leyes extranjeras. * Aplicación de la Ley extranjera. En aquellos casos en que el adoptando no tenga su residencia habitual en España, y además no haya sido o no vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en nuestro país, señala el artículo 21 LAI que la constitución de la adopción se regirá: a) Bien por la ley del país de la residencia habitual del adoptando o, b) Por la del país al que éste haya sido o vaya a ser trasladado “con la finalidad de establecer su residencia habitual en dicho país”.

Esta regla general se excepciona de nuevo en ciertos supuesto previstos en el propio artículo 21. Así, la autoridad española competente para la constitución de la adopción podrá tener en cuenta los requisitos de capacidad del adoptando, así como los consentimientos necesarios de todos los sujetos intervinientes en la adopción que aparezcan previstos en la ley nacional del adoptando, según establece el artículo 21.2.

Igualmente, la autoridad española podrá tener en cuenta los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional, o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando, como señala el artículo 21.3.

En uno y otro caso, siempre que dicha autoridad considere que la observancia de tales requisitos facilita la validez de la adopción en el país correspondientes a la nacionalidad del adoptando (artículo 21.2 in fine), o en otros países conectados con el supuesto (artículo 21.3 in fine).

La adopción regida por una Ley extranjera se complementa con dos reglas específicas que tienen como objetivo “fortificar jurídicamente” la adopción constituida en

46

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ/ E. CASTELLANOS RUIZ, Derecho de familia internacional, Ed. Colex, 2008, p. 276.

12 RAQUEL PÉREZ RODRÍGUEZ

España, de forma que su validez en el país de la nacionalidad del adoptando quede prácticamente asegurada47.

La primera regla se contiene en el artículo 21.2 LAI que establece que la autoridad española competente para la constitución de la adopción podrá tener en cuenta los requisitos de capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios de todos los sujetos intervinientes en la adopción, previstos en la ley nacional del adoptando, en el caso de que dicha autoridad considere que la observancia de tales requisitos facilita la validez de la adopción en el país correspondiente a la nacionalidad del adoptando.

La segunda regla, que se recoge en el apartado 3º de este mismo artículo añade que la autoridad española podrá, igualmente, tener en cuenta los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando, en el caso de que dicha autoridad considere que la observancia de tales requisitos facilita la validez de la adopción en otros países conectados con el supuesto.

En el caso de la adopción consular, dado que no contiene la LAI previsiones específicas sobre la determinación de la Ley aplicable a la constitución de la adopción por Cónsul español acreditado en país extranjero, rigen las mismas normas de conflicto que aplica el juez español para la constitución de la adopción. No obstante, existe una regla complementaria en el artículo 24 LAI según la cual, la Entidad Pública correspondiente al último lugar de residencia habitual del adoptante en España, será competente para formular la propuesta previa de adopción. Y si el adoptante no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será necesaria propuesta previa, pero el cónsul recabará de las autoridades del lugar de residencia de aquél informes suficientes para valorar su idoneidad.

A) Normas comunes La LAI fija algunas reglas comunes a los dos supuestos anteriores en los artículos 22 a 24, que abordan las siguientes cuestiones: – En primer lugar, afirma el artículo 22 LAI que las normas sobre ley aplicable a la constitución de la adopción fijadas en la LAI (artículos 18 a 21), serán aplicables “también para precisar la ley aplicable a la conversión, nulidad y revisión de la adopción”.

– Junto a ello, señala el artículo 23 LAI la inaplicación de aquellas leyes extranjeras que resulten manifiestamente contrarias al orden público español, y la aplicación, por defecto, del Derecho sustantivo español.

– A su vez, se señala en el artículo 24 LAI la Entidad Pública competente para formular la propuesta previa de adopción, como ya señalamos anteriormente.

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, Volumen II, Editorial Comares, Granada, 2011, p. 314.

47

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 13

5. Efectos en España de las adopciones extranjeras Para lograr que una adopción constituida ante autoridad extranjera surta efectos legales y se considere válida en España, no cabe acudir a los artículos 952-954 LEC 1881. En efecto, las adopciones son actos de jurisdicción voluntaria que no requieren exequátur como ha señalado en diversas ocasiones la Dirección General de los Registros y del Notariado48.

Como regla general en relación con la cuestión del reconocimiento en España de adopciones constituidas ante autoridad extranjera, precisa la LAI en su artículo 25 que éstas serán reconocidas de acuerdo con los mandatos del Convenio de La Haya de 1993 y del resto de Convenios que vinculen a España en la materia. Estos textos, dice, prevalecerán, en todo caso, sobre las reglas contenidas en la propia LAI. Conviene destacar que el artículo 25 LAI se refiere a la “adopción constituida por autoridades extranjeras” y no a la adopción “constituida en el extranjero”. Es importante este matiz, ya que el lugar de constitución de la adopción no es lo que determina el carácter extranjero o nacional de la resolución de adopción, sino que lo relevante es el país del que depende la autoridad que constituye la adopción49.

Junto al mencionado Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hay que tener en cuenta la existencia de otros textos convencionales de naturaleza bilateral, ya sean convenios generales en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, que incluyen el reconocimiento de las adopciones, o bien específicos en la materia. Así, entre los primeros, podemos destacar los siguientes: 1. El Convenio sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales y actas auténticas en materia civil o mercantil entre España y Francia, de 28 de mayo de 196950.

2. El Convenio sobre asistencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil entre España e Italia, de 22 de marzo de 197351.

3. El Convenio sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones y transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil entre España y la RF de Alemania, de 14 de noviembre de 198352.

4. El Convenio sobre el reconocimiento y ejecución de resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil, entre España y Austria, de 17 de febrero de 198453.

RDGRN de 7 de abril 1952, RDGRN 18 enero de 1964, RDGRN 13 diciembre de 1974, RDGRN de 28 de junio de 1996.

49 A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, p.

162.

50 BOE de 14 de marzo de 1970.

51 BOE de 15 de noviembre de 1977.

52 BOE de 24 de septiembre de 1992.

53 BOE de 19 de agosto de 1985.

48

14 RAQUEL PÉREZ RODRÍGUEZ

5. El Convenio de cooperación jurídica entre el Reino de España y la República oriental de Uruguay, de 4 de noviembre de 198754.

6. El Convenio de cooperación jurídica en materia civil entre el Reino de España y la República Federativa de Brasil, de 13 de abril de 198955.

7. El Convenio entre el Reino de España y la República de Túnez sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, de 24 de septiembre de 200156.

Además de los mencionados, también pueden citarse otros instrumentos específicos en materia de reconocimiento en España de adopciones constituidas por autoridades extranjeras. Así: 1º) el Convenio bilateral hispano-boliviano sobre adopciones de 29 de octubre de 200157; 2º) el Protocolo sobre adopción internacional entre España y Filipinas de 12 de noviembre de 200258; 3º) el Convenio de Cooperación en materia de adopción entre el Reino de España y la República Socialista de Vietnam, hecho en Hanoi el 5 de diciembre de 200759.

A) Efectos en España de adopciones extranjeras. Régimen de producción interna El Capítulo III del Título II LAI (artículos 25 a 31) regula los efectos en España de la adopción constituida por autoridades extranjeras y es el que quizás va a gozar de mayor importancia a efectos prácticos, puesto que como reconoce la Ley en su Exposición de Motivos, “el número de adopciones constituidas en el extranjero por ciudadanos residentes en España es, en la actualidad, manifiestamente superior al número de adopciones constituidas en España”.

Podemos destacar varias cuestiones en torno a este Capítulo III LAI. En primer lugar, señalar que no existe un trámite de control previo o de homologación previa de la adopción constituida por la competente autoridad extranjera que sea preceptivo para que dicha adopción pueda hacerse valer en España como tal, sino que el control del cumplimiento y verificación de los requisitos contenidos en el artículo 26 LAI es un “control incidental”, como señala el propio artículo 27 LAI. Ello significa que la autoridad pública española ante la que se suscite la cuestión de la validez de una adopción constituida ante autoridad extranjera, controlará, de manera incidental, la validez de dicha adopción en España a través del artículo 26 LAI y preceptos concordantes de la LAI60.

Por lo que respecta a los requisitos necesarios para obtener el reconocimiento, se recogen en los artículos 26 y 31 LAI y son los siguientes:

56

57

58

59

60

54 55

BOE de 10 de abril de 1998.

BOE de 10 de julio de 1991.

BOE de 1 de marzo de 2003.

BOE de 20 de diciembre de 2001.

BOE de 24 de enero de 2003.

BOE de 18 de enero de 2008 y BOE de 14 de febrero de 2008.

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios), Ed. Comares, Granada, 2008, p.

174.

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15

1. Competencia de la autoridad extranjera.

Efectivamente debe acreditarse que la adopción ha sido constituida por “autoridad extranjera competente” según señala el artículo 26.1.1º LAI. Ello garantiza que se va a reconocer en España una adopción que es válida en el país cuyas autoridades la han constituido.

Se entenderá que una autoridad extranjera “es internacionalmente competente” cuando en la constitución de la adopción se hayan respetado “los foros recogidos en su propio Derecho”. Esta regla se excepcionará en el caso de que la adopción “no presente conexiones razonables de origen, de antecedentes familiares o de otros órdenes similares con el país cuya autoridad haya constituido la adopción”, considerándose por tanto que la autoridad carece de competencia judicial internacional (26.1.1º, II y III LAI).

2. Control de la Ley estatal aplicada.

Indica el artículo 26.1.2º LAI que, para obtener el reconocimiento en España, la adopción constituida por la competente autoridad extranjera debe haberse “constituido con arreglo a la ley o leyes estatales designadas por las normas de conflicto del país del que depende la autoridad extranjera”.

En el caso de que la autoridad española constate que ha dejado de manifestarse algún consentimiento o declaración de voluntad exigida por la ley reguladora de la constitución de la adopción, dicho requisito podrá ser “completado en España, ante las autoridades españolas..., o ante cualquier otra autoridad extranjera competente”, sin especificar cuáles puedan ser éstas últimas (26.1.2º. II LAI).

3. Correspondencia sustancial entre los efectos jurídicos entre la adopción extranjera y la adopción regulada en España.

En particular, las autoridades españolas verificarán que la adopción extranjera extinga los vínculos jurídicos con los progenitores biológicos, que genere respecto de los adoptantes un status similar al de la filiación por naturaleza y que, además, sea irrevocable (26.2.II LAI). En el caso concreto de la revocabilidad, se exige que el adoptante, antes del traslado del adoptado a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocación (26.IV LAI). Esta correspondencia de efectos jurídicos se exige exclusivamente “cuando el adoptante o el adoptado sea español” y persigue evitar que surtan efectos en España como adopciones, las llamadas adopciones simples, es decir, aquéllas que no suponen una ruptura de los vínculos jurídicos con la familia de origen y suelen ser revocables61.

4. Exigencia del certificado de idoneidad español para ciertos adoptantes.

Tampoco será reconocida en España la adopción mientras la Entidad Pública competente no haya declarado la “idoneidad del adoptante”, si éste fuera “español y residente en España” al tiempo de la adopción (26.3 LAI). El artículo 10.1 LAI entiende por “idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional”. Esta idoneidad será declarada por las En61

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, Volumen II, Editorial Comares, Granada, 2011, p. 323.

16 RAQUEL PÉREZ RODRÍGUEZ

tidades públicas competentes de las distintas Comunidades Autónomas (10.4 LAI), mediante un certificado en el que se valorará la situación personal de los adoptantes y de su entorno familiar (10.2 LAI), sin que sea admisible discriminación alguna “por razón de discapacidad o cualquier otra circunstancia” (10.5 LAI). Este certificado contará con una vigencia máxima de tres años desde la fecha de su emisión, pudiendo ser revocado cuando se produzca una alteración de las circunstancias que dieron lugar al mismo (10.3 LAI).

Añade el artículo 26.3 LAI que “no se exigirá dicha declaración de idoneidad en los casos en los que de haberse constituido la adopción en España no se hubiera requerido la misma”.

5. Requisito complementario en caso de adopción de un español: consentimiento de la entidad pública correspondiente.

Para la adopción de un menor español en el momento de constitución de la adopción, será necesario el consentimiento de la Entidad Pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España (26.4 LAI). Con ello se evita el movimiento fraudulento que podría consistir en trasladar el domicilio o residencia del adoptando español al extranjero para evitar la necesidad de una propuesta previa por parte de la Entidad Pública española62.

6. Regularidad formal del documento donde consta la adopción mediante la legalización y traducción de los documentos extranjeros en los que consta la adopción.

El documento en el que conste la adopción constituida ante autoridad extranjera deberá presentarse acompañado de legalización, que puede sustituirse por la Apostilla prevista en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961.

III. ADOPCIONES INTERNACIONALES Y EL CONVENIO DE LA HAYA DE 29 DE MAYO DE 199363 El Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (en adelante, CH 1993), es un instrumento internacional de gran relieve en la regulación de las adopciones internacionales. Está en vigor para muchos países que son tanto “países de origen” de los menores, como “países de recepción” de los mismos64.

El CH 1993 persigue tres objetivos que se recogen en su artículo 1 y son los siguientes: 1. Establecer garantías para que las adopciones internacionales se realicen en atención al interés superior del niño y al respeto de los derechos fundamentales que les reconoce el Derecho internacional.

A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ/ E. CASTELLANOS RUIZ, Derecho de familia internacional, Ed. Colex, 2008, pp. 366-375.

63 BOE núm. 182 de 01 de agosto de 1995.

64 M. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, La protección internacional de los derechos del niño, Méjico, 1999, p. 112.

62

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17

2. Fijar un sistema de colaboración entre las Autoridades de los Estados partes para evitar el tráfico, la venta y la sustracción de los menores 3. Potenciar de manera muy relevante el reconocimiento de pleno derecho, en los Estados partes, de las adopciones realizadas con arreglo a lo dispuesto en el CH 1993.

1. Ámbitos de aplicación del CH 1993 Para delimitar los supuestos en los que el Convenio de la Haya de 1993 resulta aplicable es preciso analizar separadamente los distintos ámbitos que los conforman: * Ámbito de aplicación espacial. El CH de 1993 es un Convenio inter partes, por lo que sólo se aplica entre los Estados partes en el mismo65. * Ámbito de aplicación material. Es preciso tener en cuenta distintas variables que se desprenden del artículo 2 del CH 1993: 1) el CH de 1993 se aplica únicamente a “las adopciones que establecen un vínculo de filiación”; 2) el CH de 1993 se aplica siempre y cuando se produzca un desplazamiento del menor entre dos Estados partes con ocasión de una adopción, es decir, a las “adopciones transnacionales”66; 3) El CH 1993 no regula la competencia judicial internacional para constituir, modificar, revisar, modificar o declarar la nulidad de una adopción internacional, ni tampoco regula la Ley aplicable a la adopción internacional. El CH 1993 regula exclusivamente: 1) Una fase administrativa previa a la constitución de la adopción por la autoridad estatal competente; 2) La validez extraterritorial de las adopciones constituidas con arreglo al CH 1993 y algunos efectos jurídicos que ello comporta67. * Ámbito de aplicación personal. El CH 1993 limita su ámbito de aplicación a los casos en que los sujetos de la adopción constituida cumplan con una serie de requisitos: 1. Residencia habitual de los sujetos de la adopción en Estados contratantes.

Exige el CH 1993 que adoptante y adoptando tengan su residencia habitual en alguno de los Estados contratantes (2.1 CH 1993). Además, establece como condición para su aplicación, que los sujetos de la adopción residan habitualmente en Estados contratantes distintos, por lo que la nacionalidad Actualmente son Estados partes en el CH 1993 los siguientes: Albania, Alemania, Australia, Austria, Belarús, Brasil, Bulgaria, Bélgica, Canadá, Chile, China, República Popular, Chipre, Corea, República de Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungría, India, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, La ex República Yugoslava de Macedonia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Mauricio, Montenegro, México, Mónaco, Noruega, Nueva Zelandia, Panamá, Paraguay, Países Bajos, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e, Irlanda del Norte, República Checa, Rumania, Rusia, Federación de, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Turquía, Uruguay, Venezuela, Viet Nam. Dato extraído de la web oficial de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado (http://www.hcch.net/), a fecha de 10 de julio de 2013.

66 B. L. CARRILLO CARRILLO. Adopción internacional y Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993. Editorial Comares, Granada, 2003, p. 51.

67 A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, Volumen II, Editorial Comares, Granada, 2011, p. 332.

65

18 RAQUEL PÉREZ RODRÍGUEZ

de los sujetos es indiferente a la hora de determinar la sujeción de un supuesto de adopción internacional al CH 199368. El momento en el cual deben tener su residencia en un Estado contratante el adoptando y los adoptantes viene asimismo previsto en el CH 1993, solucionando los eventuales problemas de conflicto móvil para determinar la aplicación del Convenio. Así, según dispone el artículo 14, el adoptante debe tener su residencia habitual en un Estado contratante al tiempo de presentar la solicitud de adopción.

2. El CH 1993 se aplica exclusivamente a la adopción de “niños” (art. 3 CH 1993). El momento jurídicamente relevante para precisar la edad del adoptando es el de las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17.c CH 1993, que deben haber sido otorgadas antes de que el niño alcance la edad de 18 años, según señala el artículo 3 CH 1993. La capacidad del adoptando es una cuestión no regulada por el CH 1993, sujeta a la Ley determinada por las normas de DIPr. de cada Estado parte69.

3. El CH 1993 se aplica cualquiera que sea el adoptante: cónyuges de diferente o mismo sexo, persona sola soltera o no, y parejas de hecho del mismo o diferente sexo, según señala el artículo 2.1. * Ámbito de aplicación temporal. El CH 1993 es irretroactivo, ya que según señala el artículo 41 “se aplicará siempre que una solicitud formulada conforme al artículo 14 sea recibida después de la entrada en vigor del Convenio en el Estado de origen y en el Estado de recepción”.

2. Funcionamiento del CH 1993. Periodo administrativo previo de la adopción internacional En torno al funcionamiento del CH 1993, de modo breve puede afirmarse lo siguiente: El CH 1993 especifica que las adopciones consideradas por el texto convencional sólo podrán tener lugar cuando las autoridades competentes del país de recepción y origen hayan verificado determinados extremos que se recogen en los artículos 4 y 5.

Así, las autoridades del país de origen deben: 1. Establecer que el menor es adoptable.

2. Constatar, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del menor.

3. Verificar que los consentimientos necesarios han sido obtenidos de forma libre, consciente y gratuita.

4. Confirmar que el niño ha sido informado de las condiciones y efectos de la adopción, y se ha recabado su consentimiento.

B. L. CARRILLO CARRILLO. Adopción internacional y Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993. Editorial Comares, Granada, 2003, p. 54.

69 A.–L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, Volumen II, Editorial Comares, Granada, 2011, p. 332.

68

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19