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LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL NOVEDADES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES

DIRECTOR DANIEL VÁZQUEZ ALBERT

RICARDO ALONSO SOTO JOSEP MARIA BALCELLS CABANAS VÍCTOR BENEDITO TORRECILLA JOSÉ MANUEL CALAVIA MOLINERO JORDI GRAS SAGRERA JUAN ANTONIO DE LASSALETTA FRANCISCO MARÍN CASTÁN IGNACIO MARQUÉS JARQUE JAUME MARTÍ MIRAVALLS FRANCISCO MERCADAL VIDAL SANTIAGO DE NADAL ARCE DANIEL VÁZQUEZ ALBERT

Valencia, 2010

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ÍNDICE PRESENTACIÓN................................................................................

DANIEL VÁZQUEZ ALBERT

11

1. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN ..................................

FRANCISCO MARÍN CASTÁN

15

2. EL ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN...................................................................................

RICARDO ALONSO SOTO

33

3. EL CONTRATO DE AGENCIA ...................................................

FRANCISCO MERCADAL VIDAL

47

4. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA ...............

JOSÉ MANUEL CALAVIA MOLINERO

69

5. EL CONTRATO DE FRANQUICIA ...........................................

JAUME MARTÍ MIRAVALLS

85

6. LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL Y LOS CONTRATOS DE LOGÍSTICA Y DE TRANSPORTE.............................................

JUAN ANTONIO DE LASSALETTA

139

7. LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN: CAUSAS Y EFECTOS PATRIMONIALES ...................

DANIEL VÁZQUEZ ALBERT

153

8. LOS ASPECTOS ECONÓMICOS DE LAS INDEMNIZACIONES POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN VÍCTOR BENEDITO TORRECILLA

199

9. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y LAS RESTRICCIONES A LA LIBRE COMPETENCIA ...................................

SANTIAGO DE NADAL ARCE

217

10. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y LA COMPETENCIA DESLEAL .......................................................................................

IGNACIO MARQUÉS JARQUE

223

8

ÍNDICE

11. LA DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL: LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN COMPETENTE ...........................................

JOSEP MARIA BALCELLS CABANAS

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12. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: JURISDICCIÓN Y ARBITRAJE .............

JORDI GRAS SAGRERA

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ANEXOS Los contratos de distribución comercial: novedades legislativas y jurisprudenciales I. NOVEDADES NORMATIVAS .....................................................

1. Contratos de distribución en general .....................................

1.1. Propuesta de Anteproyecto de Ley de contratos de distribución, elaborada por la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, publicada en febrero de 2006 1.2. Proposición de Ley de contratos de distribución, presentada a las Cortes Generales en abril de 2008 ...............

1.3. Comparativa del articulado de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de contratos de Distribución de 2006 y de la Proposición de Ley de contratos de distribución de 2008 .................................................................................

2. Contrato de franquicia ............................................................

2.1. Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores ...............................................................

2.2. Ley Modelo UNIDROIT sobre la divulgación de la información en materia de franquicia, de 25 de septiembre de 2002 ............................................................................

3. Contratos de distribución y libre competencia.......................

3.1. Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas .........................................

3.2. Reglamento (UE) nº 461/2010 de la Comisión de 27 de mayo de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor ..........................................................................

4. Distribución internacional ......................................................

263 263

263 275

290 304

304

313 321

321

329 337

ÍNDICE

4.1. Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) .....................

4.2. Principios, definiciones y reglas modelo de Derecho privado europeo. Marco común de referencia, Libro IV, Parte E: «Agencia comercial, franquicia y distribución», 2008 ...

9

337

354

II. NOVEDADES JURISPRUDENCIALES .....................................

1. Contrato de distribución .........................................................

1.1. STS de 15 de enero de 2008 (Pleno) ..............................

1.2. STS de 22 de junio de 2007 ............................................

1.3. STS de 15 de marzo de 2010 ..........................................

1.4. STS de 10 marzo de 2010 ...............................................

1.5. STS de 16 de febrero de 2010 ........................................

1.6. STS de 4 de marzo de 2009 ............................................

1.7. STS de 20 de mayo de 2009 ...........................................

1.8. STS de 22 de mayo de 2009 ...........................................

1.9. STS de 21 de enero de 2009 ...........................................

1.10. STS de 9 de julio de 2008 ...............................................

2. Contrato de agencia.................................................................

2.1. STS 4 de enero de 2010 .................................................

2.2. STS de 13 de febrero de 2009 ........................................

2.3. STS de 25 de febrero de 2009 ........................................

2.4. Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 .....................................................

3. Contrato de franquicia ............................................................

3.1. STS de 9 de marzo de 2009 ............................................

3.2. STS de 1 de junio de 2009 ..............................................

369 369 369 369 369 369 369 369 369 369 370 370 370 370 370 370

III. MODELOS DE CONTRATO........................................................

1. Modelo de contrato de agencia ................................................

2. Modelo de contrato de distribución exclusiva ........................

3. Modelo de contrato de franquicia ...........................................

373 373 376 381

IV. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL............................................

1. Alemania ..................................................................................

2. Argentina .................................................................................

3. Brasil ........................................................................................

4. China ........................................................................................

5. Estados Unidos ........................................................................

6. Francia .....................................................................................

7. Italia .........................................................................................

8. Reino Unido .............................................................................

387 387 390 392 394 396 398 400 403

V. NOVEDADES BIBLIOGRÁFICAS ..............................................

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PRESENTACIÓN La distribución comercial es, sin duda, un sector con una gran vitalidad económica. Según las cifras oficiales, representa un 27% del PIB (unos 256.500 millones de euros), integra a más de 425.000 empresas, la inmensa mayoría de las cuales son de pequeña y mediana dimensión, y ocupa a casi cuatro millones de personas. Sin embargo, esta vitalidad económica de la distribución comercial convive con una intensa problemática jurídica. De entrada, no existe un marco normativo completo, sólido y diáfano, hasta el punto de que algunas de las modalidades contractuales de distribución más utilizadas en la práctica carecen de una regulación legal específica, lo que ha favorecido la inseguridad jurídica en este sector. Precisamente, esta carencia normativa, unida al desequilibrio negocial que suele existir entre proveedores y distribuidores, ha fomentado el riesgo de prácticas abusivas en forma de imposición de condiciones contractuales.

Esta situación alcanza el punto álgido de conflictividad en los casos, cada vez más frecuentes, de extinción de la relación contractual, que suelen desatar una agria y larga pugna entre las partes, centrada en las posibles indemnizaciones o compensaciones económicas derivadas de la terminación contractual.

Toda esta problemática jurídica, agravada en un contexto de crisis económica, ha hecho de los contratos de distribución una de las cuestiones más litigiosas en el ámbito mercantil, generando una jurisprudencia muy abundante, pero carente todavía de la suficiente uniformidad.

En los últimos años se percibe una importante evolución en el régimen jurídico de los contratos de distribución, que han sido objeto de numerosas reformas normativas, tanto de carácter nacional como internacional. En esta línea, cabría mencionar el Reglamento (UE) nº 330/2010, sobre restricciones verticales a la libre competencia; el Reglamento (CE) nº 593/2008 (Roma I), sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en el ámbito internacional; y, en el ámbito estrictamente nacional, el Real Decreto 201/2010, relativo al registro de franquiciadores.

Además, parece estar próxima la aprobación de una Ley de contratos de distribución, que modificará sustancialmente el panorama actual. En 2008 se presentó en el Congreso una Proposición de

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DANIEL VÁZQUEZ ALBERT

Ley sobre esta materia, basada en una Propuesta de Anteproyecto elaborada en 2006 por una Ponencia de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, pero finalmente el intento no prosperó. Sin embargo, la cuestión vuelve ahora a ganar impulso, pues en marzo de 2010 el legislador encargó formalmente al gobierno la elaboración de una regulación sobre contratos de distribución, que debe tener en cuenta las conclusiones de un exhaustivo informe elaborado por el Ministerio de Industria en 2009.

En este contexto, la monografía que el lector tiene en sus manos pretende analizar en profundidad el estado actual y las tendencias de futuro en materia de contratos de distribución comercial. La obra tiene su origen en las Jornadas sobre contratos de distribución: novedades legislativas y jurisprudenciales, que se celebraron en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona en junio de 2010, organizadas por la Sección de Derecho Mercantil, y que tuve el honor de coordinar. Aprovecho la ocasión para agradecer y felicitar con entusiasmo a los ponentes de estas jornadas, que han tenido además la amabilidad de facilitar la publicación de sus respectivas ponencias en la presente obra. La calidad del elenco de ponentes, que en su mayoría son profesores universitarios y abogados (o las dos cosas a la vez), hizo posible que aquellas jornadas, y ahora esta obra, se hayan enriquecido con una equilibrada mezcla de rigor académico y pragmatismo profesional.

La monografía se inicia con dos contribuciones muy autorizadas, que examinan, por un lado, la posición actual de la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, a cargo de Francisco Marín Castán, magistrado de la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal; y, por otro, la finalidad y contenido de la antes mencionada Propuesta de Anteproyecto de Ley de contratos de distribución, elaborada en 2006 por una Sección Especial de la Comisión General de Codificación, a cargo de Ricardo Alonso Soto, Catedrático de Derecho Mercantil y protagonista en primera persona de la futura Ley en su condición de Miembro de la Ponencia redactora del citado Anteproyecto.

Continuando la estela de estas dos contribuciones iniciales, los siguientes trabajos analizan separadamente las modalidades contractuales más frecuentes: el contrato de agencia (Francisco Mercadal Vidal); el contrato de distribución exclusiva (José Manuel Calavia Molinero); y el contrato de franquicia (Jaume Martí Miravalls); a los

PRESENTACIÓN

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que se suman los contratos de logística y transporte, por su evidente conexión con la distribución (Juan Antonio de Lassaletta).

Posteriormente, el último bloque de trabajos examina distintas y variadas cuestiones relevantes en materia de distribución comercial: las causas de extinción contractual y los efectos patrimoniales derivados de la misma (Daniel Vázquez Albert); la valoración económica de las indemnizaciones derivadas de la extinción contractual y la metodología empleada por los peritos económicos (Víctor Benedito Torrecilla); las restricciones a la libre competencia habituales en los contratos de distribución y su régimen de exoneración a la luz de la nueva normativa de la competencia (Santiago Nadal de Arce); la aplicación de la regulación contra la competencia desleal que suele producirse en el contexto de una relación contractual de distribución y, sobre todo, una vez terminada la misma (Ignacio Marqués Jarque); la determinación de la ley aplicable y de la jurisdicción competente en los cada vez más frecuentes contratos internacionales de distribución (Josep Maria Balcells Cabanas); y, finalmente, los mecanismos de resolución de los conflictos derivados de contratos de distribución, analizando las ventajas e inconvenientes de acudir a la jurisdicción o al arbitraje y, en general, la problemática procesal de las distintas acciones ejercitadas (Jordi Gras Sagrera).

Todos estos trabajos se complementan con unos anexos que incorporan una exhaustiva recopilación de novedades legislativas (nacionales e internacionales), jurisprudenciales, bibliográficas y prácticas, anexos que se han estructurado en los siguientes cinco bloques: 1) Una selección de las principales novedades legislativas, entre las que destaca la mencionada Propuesta de Anteproyecto de Ley de contratos de distribución.

2) Una selección de las sentencias del Tribunal Supremo más relevantes y recientes, que incorpora un breve resumen de las mismas.

3) Un modelo de cada uno de los contratos de distribución más frecuentes en la práctica: agencia, distribución exclusiva y franquicia.

4) Un resumen del régimen jurídico de los contratos de distribución en ocho países representativos: Alemania, Argentina, Brasil, China, Estados Unidos, Francia, Italia y el Reino Unido. Se trata de extractos traducidos al castellano de la

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cuarta edición del libro International Agency and Distribution Handbook, publicado en 2010 por Baker & Mckenzie. Deseo agradecer a los abogados de este despacho que han elaborado los respectivos extractos y, muy especialmente, a Josep Maria Balcells, de la oficina de Barcelona, por su amabilidad al facilitar la publicación en la presente obra de una versión extractada de este interesante y valioso estudio internacional.

5) Y, finalmente, una selección de las principales novedades bibliográficas en materia de contratos de distribución.

Sólo nos resta finalizar esperando que la presente monografía constituya una valiosa herramienta de consulta, análisis y reflexión, y que sea de utilidad, no sólo para académicos, profesionales y magistrados, sino también para los empresarios del sector de la distribución comercial, que viven en primera persona una rama de nuestro ordenamiento jurídico que está experimentando en la actualidad una fase de profunda transformación.

Daniel Vázquez Albert Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Barcelona

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN FRANCISCO MARÍN CASTÁN Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo

Sumario:

1. La problemática de la extinción de los contratos de distribución. 2. La Sentencia del Pleno de 15 de enero de 2008. 3. La aplicación analógica de la Ley de contrato de agencia. 4. Principios aplicables a los contratos de distribución. 5. El problema de los incumplimientos contractuales. 6. El contrato de agencia. 7. El contrato de franquicia

1. LA PROBLEMÁTICA DE LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN La mayoría de los problemas que plantean los contratos de distribución surgen cuando la relación contractual termina. Por este motivo, se han comparado los contratos de distribución con las parejas de hecho, porque los problemas que se plantean a los tribunales son los derivados de una situación que se prolonga a lo largo del tiempo, a veces mucho más que un matrimonio, pero sin nada escrito y sin ningún régimen al que se hayan acogido las partes.

Así sucede desde un principio cuando falta el contrato escrito.

Esta falta del contrato escrito no suele darse, por ejemplo, en el mundo de la concesión de los automóviles, ni tampoco suele darse en el mundo de la franquicia. También sucede que una parte suele presentarse como débil cuando no siempre lo es, y también sucede que a la parte considerada fuerte verdaderamente le pueda resultar costosísima la ruptura. Si se examinan los repertorios jurisprudenciales veremos que en parejas no casadas, a veces, el coste de la ruptura para uno de los miembros resulta más alto que en los casos de divorcio. Eso hace, pues, que debamos plantearnos críticamente si las cosas se están haciendo bien o se están haciendo mal.

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2. LA SENTENCIA DEL PLENO DE 15 DE ENERO DE 2008 Para centrarnos en la jurisprudencia sobre esa materia, el principal problema para mí es sistematizarla, a fin de desarrollar una exposición que no se limite a una mera relación de sentencias, porque son muchas las sentencias que se dictan en esa materia. Por ello, voy a intentar exponer esta jurisprudencia con la mayor claridad posible, sistematizando los problemas que se abordan desde un punto de vista fundamentalmente práctico.

En el contrato de distribución, al no existir una regulación en nuestro Código de Comercio, surgieron en la jurisprudencia del Tribunal Supremo diversas líneas no siempre coincidentes. Cuando esto sucede suele acudirse a uno de los remedios al que se acude cuando que no existe sobre una materia una jurisprudencia uniforme: la resolución por el Pleno de la Sala Primera. En definitiva, la Sala Primera es la que tiene la competencia en el ámbito civil y mercantil para la formación de jurisprudencia.

Resulta interesante referirse al funcionamiento de la Sala Primera del Tribunal Supremo, porque no siempre la razón del Pleno es que existan líneas jurisprudenciales no uniformes o criterios de decisión no uniformes. Tomando como base el concepto de jurisprudencia del apartado seis del artículo uno del Código Civil, resulta que cuando existan contradicciones entre las sentencias lo que falta precisamente es jurisprudencia. Se habla de jurisprudencia contradictoria, pero yo creo que se trata de un oxímoron. Jurisprudencia contradictoria significa que no existe jurisprudencia, pues existen criterios de decisión, pero no puede hablarse de un criterio reiterado propiamente dicho que determine una forma de interpretar la Ley. De esa forma, las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo pueden responder, entre otras, a dos razones fundamentales. Una, que surja un caso en el cual no se haya pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo y, por lo tanto, sea necesario ese pronunciamiento y, por la importancia del problema, se considere conveniente que sean todos los magistrados de la Sala. Y la segunda razón suele ser que existan líneas de criterios de decisiones diferentes, con opiniones no coincidentes entre todos los magistrados de la Sala y considerándose oportuno dictar una sentencia que, hasta donde sea posible, lleve a cabo esa labor de unificación. Esto responde a que, aunque el órgano sea uno, las personas que lo formamos somos va-

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rias. Naturalmente entre diez magistrados no todos pensamos de la misma manera. Sin embargo, lo que hay que transmitir, lo que nos pide la sociedad, no es que digamos lo que pensamos cada uno sobre un determinado problema jurídico. Lo que pensamos cada uno lo podemos escribir en un artículo doctrinal, pero lo que nos exige la sociedad es que seamos útiles, y la forma de ser útil es dar criterios de interpretación de la norma o resolver problemas jurídicos marcando unas determinadas líneas.

A esta finalidad de unificación de doctrina hasta donde fuera posible responde la Sentencia del Pleno de 15 de enero de 2008, en el recurso numero 4.344 de 2000, la cual se consideró conveniente que fuera a Pleno, porque se advertían dos líneas claras en la Sala respecto del contrato de distribución. Por una parte, una línea muy favorable a que el distribuidor, una vez que se terminaba la relación, obtuviera una indemnización por clientela, con motivo de los clientes que dicho distribuidor había aportado al fabricante o a la marca con su labor a lo largo de años. Por otra parte, una línea algo más renuente a conceder dicha indemnización.

Lo cierto es que esa línea favorable a la indemnización por clientela, que se podría considerar mayoritaria, a mi juicio había dado lugar a un cierto equívoco, al equívoco de que, por sistema y, ocurriera lo que ocurriera, el distribuidor tenía derecho a esa indemnización por clientela. El fundamento de esta postura era, sobre todo, la teoría del enriquecimiento injusto. Se entendía que si terminaba el contrato de distribución y el distribuidor no percibía ninguna compensación o indemnización por ese concepto, el fabricante se enriquecía injustamente.

Otros magistrados, me incluyo yo entre ellos, pensábamos que el fundamento teórico difícilmente podría ser el enriquecimiento injusto o sin causa, porque en la doctrina del Tribunal Supremo sobre el enriquecimiento injusto o sin causa una idea que se repetía constantemente, sentencia tras sentencia, era que no existe tal enriquecimiento injusto cuando la fuente del enriquecimiento es el contrato mismo. Si el contrato se había ejecutado normalmente y finalizaba por denuncia unilateral de una sola de las partes, como era posible cuando eran contratos por tiempo indefinido, el enriquecimiento no podría ser injusto o sin causa.

Hay una esplendida Sentencia de 22 de junio de 2007, de un extraordinario compañero de la Sala Primera que murió ese verano,

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de Vicente Montes, que es una verdadera profundización en el fundamento de la compensación por clientela en la teoría del enriquecimiento injusto, y que desde luego recomiendo su lectura a todos.

En la Sala existía la conciencia de que cuando esa relación contractual se rompía algún derecho debía de tener el distribuidor cuando efectivamente su labor había sido verdaderamente beneficiosa no sólo para él, sino que también iba a ser beneficiosa en el futuro para el fabricante. El problema era encontrar un fundamento teórico que no necesariamente fuera el del enriquecimiento injusto.

Se debatió largamente la cuestión en un Pleno vamos a llamarle no pacífico y el resultado fue una Sentencia de 15 de enero de 2008 que, aunque fuera yo el ponente, no representa la opinión personal del ponente, sino que es un intento de síntesis, de encontrar un fundamento teórico que básicamente se encontró en el artículo 1258 del Código Civil en cuanto abriga todas las consecuencias del contrato que sean conformes a la buena fe. Naturalmente comportaba que el distribuidor probara la concurrencia de los requisitos del artículo 28 de la Ley 12/1992, sobre de contrato de agencia, porque se entendía que el artículo 1258, en combinación con la aplicación de la idea inspiradora del artículo 28, dada la similitud entre los contratos de agencia y de distribución, era el camino a seguir. Sobre todo teniendo en cuenta también, y se puntualizaba mucho en la sentencia, que no todos los distribuidores son iguales, que hay distribuidores más independientes que otros y que, por tanto, la compensación por clientela sería especialmente adecuada, o tendría mayor sentido, cuando el distribuidor, como sucede por ejemplo en la concesión de automóviles, estuviera integrado en la red comercial del fabricante.

Esta Sentencia de 15 de enero de 2008 habla del desequilibrio en la situación en la que se queda el fabricante y el distribuidor al finalizar la relación contractual. Al respecto, hay algo que resultaba difícil de explicar desde la perspectiva del enriquecimiento injusto.

Por la labor del distribuidor realmente no sólo se enriquece el fabricante, sino que también se enriquece el propio distribuidor, porque cuantas más ventas se realicen más beneficios obtiene, de modo que realmente es esta labor de promoción lo que fundamentalmente diferencia el contrato de distribución de una sucesión de compraventas.

Generalmente se presenta el distribuidor como alguien que compra para revender, pero no es sólo eso, pues hay una colaboración con el fabricante. Pues bien, el desequilibrio sobrevenido que se produce

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al finalizar el contrato no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato, sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo. Y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato.

Pero la consideración de la equidad, presente explícitamente, tanto en el artículo 28.1 de la Ley 12/1992 sobre contrato de agencia, como en el artículo 17.2.a de la Directiva 86/653/CE, del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el artículo 1258 del Código civil como fundamento de la compensación por clientela, al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe. Se entiende, por tanto, que la compensación por clientela debe situarse, dada la falta de regulación específica del contrato de distribución, en la propia esencia del contrato, no de forma incondicionada, porque como luego veremos lo que se rechaza siempre es la aplicación automática de la Ley de contrato de agencia al contrato de distribución, pero sí como una posibilitad sometida a determinados requisitos.

3. LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY DE CONTRATO DE AGENCIA Después de la Sentencia del Pleno de 15 de enero de 2008, se han dictado otras muchas que he considerado conveniente sistematizar, porque en gran medida arrancan de esta perspectiva. Se repite sistemáticamente, pues son muchos los asuntos en los cuales finaliza la relación de distribución y se solicita compensación por clientela, que no hay una aplicación automática del artículo 28 de la Ley de contrato de agencia al contrato de distribución. Esto es, prácticamente, una constante, casi a veces una cláusula de estilo, porque así se presenta el motivo y además suele acudirse a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1988, que curiosamente versaba sobre un contrato de agencia, aunque cuando no tenía regulación, y no sobre contrato de distribución, y sin embargo es una de las sentencias más citada por los distribuidores que solicitan una indemnización por clientela.

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Respecto a las sentencias posteriores creo que lo más interesante desde el punto de vista práctico es analizar cuándo se aplican analógicamente los principios de la Ley de contrato de agencia y cuándo no, porque la aplicación del artículo 28 de esta Ley, como guía o, utilizando las palabras de la Sentencia del Pleno, como “idea inspiradora”, conduce a plantearse la aplicación analógica de toda la Ley de contrato de agencia en bloque, o no.

Lo primero que hay que tener en cuenta es que la Ley de contrato de agencia es imperativa para los agentes, salvo que se trate de preceptos que expresamente admiten el pacto en contrario. Sin embargo, para el contrato de distribución no puede entenderse que sea imperativa: las partes tiene libertad y cuando existe contrato escrito, o incluso verbal en el que se prueba que hay unas determinadas condiciones, dichas condiciones contractuales serán las que habrá que tener en cuenta antes que la Ley de contrato de agencia.

He realizado una pequeña sistematización basada en identificar qué preceptos son aplicables analógicamente y cuáles no, porque me parece que es la forma más sencilla de llegar a conclusiones claras.

Entramos, en primer lugar, en el artículo 30 de la Ley de contrato de agencia, que excluye el derecho de indemnización por clientela y por daños y perjuicios cuando la finalización de la relación contractual se ha debido al incumplimiento del contrato por parte del agente. El artículo 30 establece esa inexistencia del derecho a indemnización cuando se trata de un contrato de agencia. Pues bien, en este caso la jurisprudencia establece que si lo que se está debatiendo es la aplicación o no de la idea inspiradora del artículo 28 para la compensación por clientela, dicha aplicación no puede desconectarse del artículo 30, de manera que si se produce un incumplimiento por parte del distribuidor no se generaría un derecho a indemnización por clientela, ni por daños y perjuicios. Así se señala en dos Sentencias de 26 de junio de 2008, una en el recurso 973/2001 y otra en el recurso 1920/2001. Y también en otras muchas Sentencias más, como la de 3 de diciembre de 2008, 15 de octubre de 2008, 13 de mayo de 2009, 22 de mayo de 2009 y 10 de marzo de 2010.

Una segunda cuestión se refiere al límite máximo de la cuantía de la compensación por clientela, contenido en el artículo 28.3 de la Ley de contrato de agencia. En esta materia la Sala Primera también se pronuncia a favor de la aplicación analógica de dicho límite máximo, siempre desde luego partiendo de la base de que aquí lo que

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domina es lo que hayan pactado las partes. Pero si no existe pacto, la aplicación analógica de la idea inspiradora del artículo 28 se realiza en bloque. Declaran esto las Sentencias de 28 de abril de 2008 y de 20 de mayo de 2009.

Otro problema es el plazo de preaviso mínimo en el caso de que el contrato no contenga ninguna mención sobre con cuanto tiempo, en los casos de contratos de duración indefinida, cualquiera de las partes debe avisar que quiere poner fin a esa relación. De la materia se trata en la Ley de contrato de agencia, en el artículo 25, apartado 2, que establece el preaviso mínimo en función de la duración de la relación. Sobre el respecto la jurisprudencia establece que no es aplicable este artículo con carácter necesario, aunque a falta de pacto sí puede ser orientativo, marcando unos criterios sobre la base de los cuales los Tribunales puedan decidir. Lo que sucede también es que va a depender mucho de cuál sea el producto que se distribuye, pues no es lo mismo el montaje de una infraestructura para distribuir unos determinados productos que otros. En definitiva, y respecto al artículo 25.2, lo que se establece es que dicho precepto no es aplicable de una forma rígida, aunque pueda ser orientativo a falta de pacto. Así lo indica la Sentencia de 9 de julio de 2008, que considera suficiente en el caso enjuiciado con un preaviso de siete días, así como las Sentencias de 26 de marzo de 2008 y de 22 de mayo de 2009.

Otro punto en el que se ha planteado también el mismo problema es el relativo al artículo 31, que establece la prescripción de las acciones que tiene el agente para reclamar las indemnizaciones al empresario. En ese caso se ha afirmado por la jurisprudencia, probablemente también pensando en la interpretación restrictiva de la prescripción en cuanto supone la imposibilidad de reclamar, que no es aplicable el plazo de un año que establece el artículo 31, sino el de 15 años del artículo 1964 del Código civil, puesto que al fin y al cabo el contrato de distribución no es el contrato de agencia, luego no se le puede aplicar el plazo de prescripción establecido para las reclamaciones del agente contra el empresario para el contrato de agencia. En esta línea se encuentran la Sentencia de 22 de julio de 2008, y una muy reciente de 16 de febrero de 2010.

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4. PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN A parte de estas cuestiones relativas a la aplicación analógica de la Ley de contrato de agencia, que me parecen las principales a tener en cuenta desde el punto de vista práctico, existe otra serie de principios que ha seguido la jurisprudencia en materia de contratos de distribución.

En primer lugar, la licitud de los pactos que permitan resolver sin justa causa y sin indemnización, refiriéndose siempre a contratos por tiempo indefinido, de manera que si una de las partes quiere desligarse del contrato no es necesario que invoque ninguna causa, sino que le basta decir “yo quiero poner fin a la relación”. Lo que sucede es que esto tiene que acomodarse a las reglas de la buena fe, y por lo tanto debe decirse con tiempo para que la otra parte pueda afrontar la situación, porque también si el distribuidor se ha concertado con otra marca para hacerse cargo de su distribución a espaldas del fabricante puede ocasionar un gravísimo perjuicio al fabricante.

Y casos se han dado porque, aunque efectivamente el distribuidor sea generalmente la parte débil del contrato, tampoco tenemos que pensar que los distribuidores son siempre parte débil. Hay empresas de distribución de una enorme fortaleza y naturalmente cuanto más fuertes sean con mayor fuerza también negocian con el fabricante.

Esta negociación puede ser especialmente fuerte por parte del distribuidor si tiene un montaje empresarial considerable. Pensemos en una marca de automóviles que intenta implantase en el mercado español, en cuyo caso quien mandaría más en la negociación podría llegar a ser el distribuidor.

En definitiva, el primer principio sería la licitud de los pactos que permitan resolver sin justa causa y sin indemnización. Aquí son muchas las sentencias, pudiéndose citar las de 9 de julio de 2008, 23 de diciembre de 2008, 30 de junio de 2009, 28 de enero de 2009, 22 de mayo 2009 y, del año 2010, a pesar de que todavía no hemos llegado a la mitad del año, dos Sentencias de 10 de marzo (recursos 2143/2005 y 2492/2005) y otra de 13 de abril. Incluso se considera lícita una cláusula en la que se excluyan compensaciones económicas de cualquier naturaleza, entendiendo que esa fórmula, que puede considerarse un tanto genérica, comprende también la compensación por clientela.

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ...

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Materia relacionada con ésta es una frecuente invocación que se hace por el distribuidor de que el contrato que ha firmado es un contrato de adhesión, y entiende que por tratarse de un contrato de adhesión esa cláusula puede ser inválida. Esto se rechaza por la jurisprudencia entendiendo, primero, que en la mayoría de las ocasiones los contratos que contienen ese tipo de cláusulas se están celebrando entre empresarios profesionales del sector, que saben lo que firman, algunas veces intervienen abogados en la negociación, otras no, pero en cualquier caso, raramente puede entenderse que no se sabe lo que se está firmando. Además, se indica también que un contrato de adhesión por sí mismo no es nulo. Es verdad que, por ejemplo, una marca importante de automóviles presentará a los distribuidores a la firma un contrato que va a ser siempre el mismo para todos sus concesionarios, pero también es verdad que en muchas ocasiones esos contratos se negocian entre las dos partes, estando por una parte el fabricante y por otra parte todos los concesionarios integrados en su red, y el resultado final, lo que la marca presenta al concesionario a la firma, no es algo que ha hecho y que impone al concesionario, sino que es el fruto de una negociación. El que el contrato de adhesión en esa materia no es nulo por esa solo razón lo declara por ejemplo la Sentencia de 4 de marzo de 2009, en el recurso 535/2004, ponencia de doña Encarna Roca.

Como decía antes, una regla que también se repite constantemente en las sentencias es que la Ley de contrato de agencia no se aplica automáticamente al contrato de distribución. Es necesario probar que concurren los requisitos que el artículo 28 establece, para que proceda la compensación por clientela. En este punto encontramos las Sentencias de 30 de junio de 2009 y de 28 de enero de 2009.

El cuarto principio que cabe deducir de la jurisprudencia consiste en la importancia que tiene la integración del distribuidor en la red comercial del empresario fabricante. Así, las Sentencias de 15 de octubre de 2008 y 10 de marzo de 2010. Cuanto más acusada sea la integración, mas fuerte o con más razón tendrá derecho el distribuidor a la compensación por clientela.

En cuanto al concepto de remuneración del distribuidor, puesto que la compensación por clientela en la Ley de contrato de agencia se determina en función de la remuneración del agente, esto plantea el problema de cuál es la remuneración del distribuidor, ya que en la concepción que más prescinde del elemento de la promoción que