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NOVOS ESTUDOS SOBRE O DIREITO PROCESSUAL CIVIL

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ORGANIZADORES Vivian d’Avila Melo Paixão Raphael Augusto Silva

Novos estudos sobre o Direito Processual Civil

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Taianne Góes Capa, Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.

A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44.

Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

ORGANIZADORES Vivian d’Avila Melo Paixão Raphael Augusto Silva

Novos estudos sobre o Direito Processual Civil

SUMÁRIO ​APRESENTAÇÃO O DEVIDO PROCESSO LEGAL E AS EXCEPCIONALIDADES FLÁVIO LUIZ YARSHELL

EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO E NOVAS TECNOLOGIAS RICARDO DE BARROS LEONEL

ACESSO À JUSTIÇA E A OBRIGATORIEDADE DA UTILIZAÇÃO DOS MECANISMOS DE ONLINE DISPUTE RESOLUTION: UM ESTUDO DA PLATAFORMA CONSUMIDOR.GOV

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SUSANA HENRIQUES DA COSTA | JOÃO EBERHARDT FRANCISCO

PRIMAZIA DO MÉRITO E CPC/2015 JOSÉ CARLOS BAPTISTA PUOLI

BREVES NOTAS SOBRE A IRREVERSIBILIDADE PRÁTICA DOS EFEITOS DAS LIMINARES NA TUTELA DO DIREITO À SAÚDE

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MARCELO JOSÉ MAGALHÃES BONIZZI | VINÍCIUS G. F. JALLAGEAS DE LIMA

SOCIEDADES LIMITADAS E ARBITRAGEM: POSSIBILIDADE, ABRANGÊNCIA E VINCULAÇÃO DOS SÓCIOS

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​RICARDO DE CARVALHO APRIGLIANO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL ADRIANA MOREIRA DE ANDRADE CAMPOS

CONCESSÃO DE MEDIDAS ATÍPICAS NA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA

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ÂNGELA VENDRAMETTO QUARTUCCI

A “PERSPECTIVA DA PARTE” E UMA NOVA CONCEPÇÃO DE JUSTIÇA COLABORATIVA, COMPLETA E PARTICIPATIVA – BREVE ESTUDO SOBRE O INCISO IV, DO PARÁGRAFO 1º., DO ARTIGO 489, DO CPC

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ANTONIO CARLOS FERREIRA DE ARAUJO

O RECURSO DO VENCEDOR EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA NÃO AGRAVÁVEL: UMA ANÁLISE DO ARTIGO 1.009, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ARTHUR DE OLIVEIRA FERREIRA

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INSTRUMENTOS PROCESSUAIS PARA JULGAMENTO DE LITÍGIOS REPETITIVOS – ASPECTOS COMPARATIVOS ENTRE A TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

150

BRUNA VALERI TÁVORA

O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A TAXATIVIDADE MITIGADA CONFORME RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.704.520/MT

163

BRUNO ALEXANDRE GOZZI

SEGURO GARANTIA JUDICIAL: NATUREZA JURÍDICA, QUESTÕES RELEVANTES E ASPECTOS PRÁTICOS

178

DANILO HADDAD JAFET

CONTEXTUALIZANDO OS PRECEDENTES E SEU TRATAMENTO PELO CPC/2015

192

DIANA BARLEM DOS SANTOS

APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES NA ARBITRAGEM EDUARDO DA GRAÇA

ASPECTOS PROCESSUAIS DA DEFESA NO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

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217

ERIKA FARAH DE MELLO

(IM)POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA À QUESTÃO PREJUDICIAL QUE RECONHECE O DIREITO DE EXIGIR O CUMPRIMENTO DE UMA OBRIGAÇÃO

233

FABIANA KLEIB MINELLI REESE

VIABILIDADE E ACEITAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

246

FABIO AUGUSTO CABRAL BERTELLI

CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÕES DENEGATÓRIAS DE EFEITO SUSPENSIVO NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO

262

GABRIEL POSSERT COSTA PACHECO

FRAUDE À EXECUÇÃO NO ÂMBITO DO CPC15 JOÃO PEDRO CÔRTES

A CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS EXECUTÓRIOS PREVISTOS NO DECRETO-LEI Nº 70/66, NA LEI Nº 9.514/97 E NA LEI Nº 13.606/18 LINCOLN ROMÃO LEITE

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PROVA PROBABILÍSTICA PARA ESTABELECIMENTO DO NEXO CAUSAL NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO – ANÁLISE DE PRECEDENTES À LUZ DO PARADIGMA SINDELL V. ABBOTT LABORATORIES

302

LUANA LIMA TEIXEIRA

PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA COMO FACETA DO SISTEMA MULTIPORTAS

317

LUIZ FELIPE MONTEIRO

SUSPENSÃO DE PROCESSOS QUE VEICULEM TESE JURÍDICA IDÊNTICA FACE À INSTAURAÇÃO DO IRDR

329

LUIS HENRIQUE FAVRET

EFETIVIDADE DO PROCESSO E MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS LUIZ HENRIQUE CRUZ AZEVEDO

A POSSIBILIDADE DE EXCUSSÃO DOS BENS ESSENCIAIS PARA A RECUPERANDA APÓS O DECURSO DO STAY PERIOD: ANÁLISE DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 49, § 3º DA LEI 11.101/05

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351

LUIZA KLEIN TROMPOWSKY HECK

MICROSSISTEMA DE TUTELAS PROVISÓRIAS: O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A COMPETÊNCIA DO RELATOR

362

MANUEL EDUARDO DE SOUSA SANTOS NETO

ELEMENTOS OBJETIVOS DA DEMANDA E PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO - ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA

374

MARIA ALICE DE ALMEIDA PERAGALLOS

LITISCONSÓRCIO ATIVO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL MATHEUS ERENO ANTONIOL

TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROCEDIMENTO ARBITRAL NÁLIAN LOPES FERREIRA

ATRIBUIÇÃO DOS PREDICADOS DA EXECUÇÃO À COMINAÇÃO DE ASTREINTES EM DECISÕES QUE DETERMINAM OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER

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NATÁLIA CRISTINA BENÍCIO

MEIOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO, E A ATUAL PROBLEMÁTICA DA INSTRUMENTALIZAÇÃO PRÁTICA PRISCILA GOMES DOS SANTOS

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AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADES CONTRATUAIS: VISÃO GERAL E ANÁLISE CRÍTICA DO ARTIGO 607 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

430

RAPHAEL AUGUSTO SILVA

MODIFICAÇÃO OPE IUDICIS DA REGRA LEGAL RELATIVA AO EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO

440

RENAN DE LIMA NETTO IERVOLINO BASILE

MEIOS ADEQUADOS DE SOLUÇÕES DE LITÍGIOS, SOB A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

450

ROBERTA REGINA BARBOSA LOPES

DESJUDICIALIZAÇÃO DE CONFLITOS. PROCEDIMENTOS EXTRAJUDICIAS A LUZ DO ARTIGO 5º, INCISOS XXXV, LIV E LV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

463

SIDNÉIA CRISTINA DA SILVA ZAFALON

A APLICAÇÃO DO ARTIGO 525, PARÁGRAFOS 12 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL REPRESENTARIA VULNERAÇÃO INACEITÁVEL DA COISA JULGADA?

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SILVIA MEDINA FERREIRA

EQUILÍBRIO ENTRE A EFETIVIDADE E A SEGURANÇA JURÍDICA NO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA

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SILVIA NOGUEIRA GUIMARÃES BIANCHI NIVOLONI

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS E A FAZENDA PÚBLICA: UM BREVE PANORAMA JURISPRUDENCIAL

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VINICIUS GUERBALI

EFEITO TRANSLATIVO DOS RECURSOS VIVIAN D’AVILA MELO PAIXÃO

POSFÁCIO

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Apresentação Após a reestruturação dos cursos de especialização lato sensu pela reitoria da Universidade de São Paulo, ocorrida em 2010, passou a haver significativo interesse da comunidade acadêmica na realização de parcerias, com entidades privadas, para que a universidade pública cumprisse uma de suas finalidades, qual seja, a de oferecer a produção de conhecimento integrada com a sociedade.

A Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, durante a minha gestão como diretor (2014-2018), procurou então envidar esforços para que os cursos de especialização se tornassem realidade.

A prestigiosa Associação dos Advogados de São Paulo, a seu turno, em busca do aperfeiçoamento dos profissionais do direito, em 2015, manifestou viva disposição em desenvolver um projeto comum, com professores da Faculdade de Direito da USP, na área do direito processual civil.

A despeito dos inúmeros e sucessivos entraves burocráticos para a formatação do programa do curso, foi ele, afinal, aprovado no segundo semestre de 2017, para ser ministrado no biênio 2018-2019, sob a coordenação acadêmica dos ilustres Professores Titulares José Roberto dos Santos Bedaque e Flávio Luiz Yarshell.

Aberta as inscrições, houve um surpreendente interesse, manifestado por mais de duas centenas de jovens bacharéis, para concorrerem a 80 vagas.

Feita a seleção, de forma deveras criteriosa, as aulas passaram a ser ministradas por professores do departamento de direito processual da Faculdade de Direito da USP e, ainda, por outros ilustres mestres convidados.

Todo esse esforço, que deve ser creditado aos seus idealizadores, coordenadores e colaboradores, foi, sem dúvida, exitoso, como evidenciam a excelência de alguns dos trabalhos de conclusão, elaborados pelos alunos da 1ª Turma do Curso de Especialização lato sensu USP-AASP, concluído em dezembro de 2019, que agora encontram-se reunidos nesta rica coletânea, intitulada Novos estudos sobre o direito processual civil, organizada por dois destacados alunos do curso, Dra. Vivian d’Avila Melo Paixão e Dr. Raphael Augusto Silva, e que ainda conta com artigos de doutrina de alguns dos docentes que ministraram aulas no curso.

Manifesto, com esta singela apresentação, o meu enorme orgulho por ter, de algum modo, contribuído para a concretização do aludido projeto, em prol do aperfeiçoamento científico do direito, ao mesmo tempo em que congratulo todos os colegas, alunos dedicados, que emprestaram brilho à sua realização!

José Rogério Cruz e Tucci Professor Titular Sênior da Faculdade de Direito da USP e ex-Presidente da Associação dos Advogados de São Paulo

O devido processo legal e as excepcionalidades Flávio Luiz Yarshell1

O estabelecimento de regras e de eventuais correspondentes exceções é um dado corriqueiro no Direito. Mas, a obviedade e a simplicidade dessa assertiva não escondem algo que pode ser mais complexo e desafiador: nem sempre é tão simples determinar o que justifica excepcionar uma regra e, portanto, quando uma exceção é legítima e aceitável. Esse é, de resto, o debate que gravita em torno do postulado da igualdade: ninguém duvida do fato de que a lei trata diferentemente pessoas e situações. A questão é saber se o critério da discriminação de tratamento é compatível com os valores consagrados pelo ordenamento, a começar da Constituição da República2. E, ao menos grosso modo, isso é o que acontece sobre regra e exceção: é preciso justificar quando e por que aquela cede espaço à outra; e, não atuando a regra, no que consiste o tratamento dado à exceção.

Indevidas apropriações da exceção ou da excepcionalidade podem conduzir a soluções ilegais e/ou ilegítimas. Basta ver que a expressão “estado (ou regime) de exceção” designa um fenômeno marcado pela suspensão – ainda que temporária – de direitos e garantias legais ou constitucionais, em clara oposição ao estado de Direito. Da mesma forma, é ilustrativa a ideia de que “juízos de exceção” são repudiados na medida em que materializam violação à garantia do juiz natural e, portanto, à imparcialidade que deve presidir qualquer decisão adjudicada de conflitos. No campo da Hermenêutica, é conhecido o brocardo segundo o qual exceções comportam interpretação estrita3. Portanto, não é preciso grande esforço para perceber que, no Direito, o reconhecimento da exceção e, especialmente, o tratamento que lhe seja conferido exigem redobrada atenção.

O Código de Processo Civil, ainda para ilustrar, foi relativamente parcimonioso ao empregar o termo excepcional ou alguma variação dele. No art. 191, ele aparece para justificar alteração no calendário processual já estabelecido; no art. 217 como razão para que os atos processuais sejam praticados fora do lugar em que se desenrola

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Professor Titular da Faculdade de Direito da USP. Advogado e árbitro. “[T]em-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada.” (Cf. Celso Antonio Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3ª ed., 8. tir., São Paulo, Malheiros, 2000, pp. 37/39).

Na medida em que a hermenêutica, de uma forma geral, “depende do dever primordial de não tornar irrealizável o objetivo da regra em apreço.” (Cf. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 20ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2011, p. 165). Ainda no que toca à aplicação de exceções, recorde-se o brocardo latino no sentido de que odiosa restringenda, favorabilia amplianda; uma vez mais remetendo à ideia da limitação hermenêutica relativamente à restrição de direitos e, por conseguinte, da suspensão da aplicação de regras previstas no ordenamento jurídico.

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o processo (sede do juízo); no art. 365, para autorizar a quebra da unidade da audiência; e no § 4º do art. 1.029, no contexto incidente de resolução de demandas repetitivas, considerando razões de segurança jurídica ou de “excepcional interesse social”, para autorizar a extensão da suspensão de julgamentos a todo o território nacional, até ulterior decisão do recurso extraordinário ou do recurso especial4.

Aliás, a tutela do interesse público e/ou social é um terreno propício para que regras sejam excepcionadas.

Por exemplo, o art. 27 da Lei 9.868/99 funda a possibilidade de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade (em controle concentrado) em razões de segurança jurídica ou de “excepcional interesse social”; o que, por coerência, o CPC também estabeleceu nos casos de alteração de jurisprudência consolidada dos tribunais, embora sem relacionar interesse social e excepcionalidade (art. 927, § 3º). Aliás, nem sempre se emprega essa última terminologia, mas às vezes ela vem sob a forma do reconhecimento de uma consequência socialmente grave. É o que, para ilustrar, ocorre no caso do pedido de suspensão de liminar previsto no art. 15 da Lei 12.016/09, que fala em “grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” como fundamento para que o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspenda, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença5. Mas, de volta ao início, mesmo o apelo ao interesse público ou social pode, por melhores que sejam as intenções, estar de alguma forma associado ao exercício não democrático do poder6.

Essas preocupações podem ser bem ilustradas pelo que se passou nos autos do pedido de suspensão de liminar n° 1.395/SP, perante o Supremo Tribunal Federal, em que se postulou à Presidência da Corte a suspensão de tutela de urgência deferida em habeas corpus de forma singular por um Ministro; suspensão que foi deferida, com o imediato envio do tema ao Plenário; que, por maioria de votos, conheceu do pedido e o acolheu, passando desde logo a interpretar o art.

316 do Código de Processo Penal.

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A propósito desse ponto, a distinção – de que tratam, dentre outros, os artigos 489, § 1º, VI, 966, § 5º e 1.032, § 12 – não é propriamente uma forma de excepcionar o Direito; pelo contrário, trata-se de ajustar sua aplicação às particularidades do caso concreto, que, por esta ou aquela razão, não se ajustam a tal ou qual tese de direito fixada no amplo contexto legal de geração de precedentes, vinculantes ou persuasivos.

Além do que está no texto é preciso atentar para a circunstância de que, embora a modulação consista efetivamente em excepcionar a regra que se estabeleceu em dada decisão, o fundamento justificador da medida é consideravelmente diverso daquele que autoriza a suspensão. A modulação busca preservar o ordenamento jurídico, ao tutelar valores como segurança jurídica e confiança legítima. A suspensão se impõe por valores estranhos ao Direito, embora certamente relevantes sob a ótica do convívio social. Mas, o julgamento verdadeiro jurídico não se dá em função das consequências, mas da aplicação do Direito aos fatos. E isso, como dito no texto, não é afetado pelas disposições introduzidas na Lei de Introdução.

Basta lembrar das lições de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, quando relaciona o momento histórico do nacional-socialismo na Alemanha e o enfraquecimento da coisa julgada: “Nesse mesmo caminho perigoso de sobrevalorizar o ‘interesse público’, com conseqüente enfraquecimento da coisa julgada material, situa-se a tendência de permitir a rescisão de sentença por mudança posterior do entendimento jurisprudencial, verificada em alguns julgados de tribunais superiores brasileiros, principalmente da lavra do Supremo Tribunal Federal” (cf. Do formalismo no processo civil, São Paulo, Saraiva, 1997, pp. 190-191).

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O que ali se verificou pode ser visto e interpretado sob diferentes ângulos.

Pela repercussão do que ali se decidiu, poderiam ser feitas – e, de fato, proliferaram7 – análises de ordem política, sociológica, econômica e até psicológica. O que talvez possa ser feito de forma um tanto mais aprofundada – na esperança de que o episódio possa ao menos trazer lições positivas – seja uma análise substancialmente jurídica e, mais especificamente, de natureza processual do ocorrido. Claro que não faltará ceticismo, a suportar a ideia de que análise dessa ordem seria uma extravagância ou uma perda de tempo porque, diante da gravidade e da excepcionalidade dos fatos ali tratados, quem poderia perder tempo com ... processo?!... Mas, esse é precisamente o ponto: quando se dá às regras jurídicas vigentes – dentre delas as processuais – uma importância relativa ou secundária, cedo ou tarde a consequência é colher frutos amargos8. E, no contexto proposto neste trabalho, já é possível adiantar: o Direito Processual, como penhor de legalidade e instrumento de exercício do poder que é, deve estar – e está – pronto para excepcionalidades.

De todo modo, propor análise estritamente jurídica evidentemente não equivale a pretender ter-se razão, pela simples e óbvia circunstância de que a construção pode estar, ela própria, calcada em premissas equivocadas. Com isso, então, quer-se dizer que a análise que segue não pretende – e nem poderia – ser uma censura de quem tenha eventualmente adotado entendimento ou postura diversa daquelas que ora se reputam corretas. De volta ao início, o que se quer é uma análise técnico-jurídica a partir da qual seja possível tentar aprender com o episódio; antes que venham novas e irresistíveis excepcionalidades, que levem simplesmente a soluções à margem do direito vigente – conquanto justificadas na relevância e urgência do assunto.

O caso mencionado envolveu tutela de urgência deferida por relator em processo de habeas corpus, o qual, conquanto impetrado originariamente perante o STJ, deu azo à impetração de novo habeas corpus perante o STF após a denegação da ordem por aquele Tribunal. Sendo assim, e embora discutível o cabimento desse segundo habeas corpus perante o STF, parece não haver qualquer dúvida de que a via impugnativa adequada contra a decisão do relator que determinou a 7

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Apenas para ilustrar, citam-se os artigos de opinião do site “Jota” (cf. “Plenário do STF pode impor derrota a Fux e Marco Aurélio ao mesmo tempo”, disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=// www.jota.info/stf/do-supremo/stf-derrota-fux-marco-aurelio-mesmo-tempo-14102020; acessado em 8/11/2020) e da Revista “Veja” (cf. “Goleada no STF teve recados para Fux e Marco Aurélio”, disponível em: https://veja.abril.com.br/blog/matheus-leitao/goleada-no-stf-teve-recados-para-fux-e-marco-aurelio/; acessado em 8/11/2020), assim como a análise feita pelo colunista Rodrigo Haidar, da “Band News” (cf.

“Fux pode cassar liminar de colega?”, disponível em: https://bandnewsfm.band.uol.com.br/2020/10/14/ fux-pode-cassar-liminar-de-colega-diz-rodrigo-haidar/; acessado em 8/11/2020).

Para além do caso tomado como referência no texto, o exemplo do entendimento encampado (por maioria) pelo STJ acerca do cabimento do agravo de instrumento, em que se estabeleceu uma paradoxal “taxatividade mitigada” é também uma boa ilustração. Considerar o rol do art. 1.015 como não exaustivo é um dado que decorre da constatação de que o cabimento do recurso em tela se determina pelo caráter imediato ou diferido do prejuízo gerado pela decisão – independentemente de seu conteúdo. Aliás, uma interpretação sistemática, inclusive sob o prisma constitucional, respalda tal conclusão. Para exame do tema, vide nosso “Cabimento do agravo de instrumento: um tema constitucional”, São Paulo, Carta Forense, n° 181, setembro de 2018.

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soltura do paciente era a do agravo interno, a ser dirigido ao próprio relator, que poderia reconsiderar sua decisão ou encaminhar o caso para julgamento pelo Colegiado competente.

Que dúvida poderia existir a respeito? Preservada convicção diversa, nenhuma que fosse fundada: recursos são meios de invalidar, reformar ou integrar decisões dentro da mesma relação processual em que editado o ato impugnado.

Essa era exatamente a situação. Recursos são taxativamente previstos em lei e, ao menos como regra, a previsão de um recurso é excludente de outra via impugnativa – recurso ou ação autônoma de impugnação. O sistema não tolera redundância, de tal sorte que não faz sentido aceitar a concorrência de vias de impugnação.

Por isso é que um dos postulados gerais da disciplina recursal é a unicidade, só excepcionada de forma aparente pelo sistema, quando são admitidos diferentes recursos contra uma mesma decisão, mas que, na realidade, dirigem-se a capítulos diversos ou que cumprem finalidades diversas – como é o caso da convivência do recurso extraordinário e especial. É certo que, diante de decisão de relator, também seria possível cogitar de embargos de declaração, desde que a pretensão estivesse fundada nas hipóteses que justificam o pleito de integração. Mas, mesmo essa constatação não mudaria o essencial; pelo contrário, apenas confirmaria o que foi dito: a impugnação continuaria a ter que ser dirigida ao relator e, a depender do que decidisse, ela deveria ser levada ao Colegiado. Além disso, a ratificar esse quadro, a lei prevê que o relator pode eventualmente receber os embargos como agravo interno (CPC, art.

1.024, §3°) – o que remete novamente para o meio impugnativo já mencionado.

Mas, ao invés de se valer desse recurso, o que se manejou foi o pedido de suspensão de medida liminar.

Como sabido, sua natureza jurídica é objeto de alguma controvérsia9. Fala-se que ele seria um incidente. Mas, preservada convicção diversa, isso não parece esclarecer de maneira satisfatória aquele ponto porque apenas indica a forma pela qual o instituto aparece no processo. Quando muito, qualificar uma dada pre-

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Para ilustrar, Humberto Theodoro Júnior sustenta que “sua natureza é administrativa e cautelar, correspondendo a um simples incidente processual” (Cf. Curso de direito processual civil, vol. II, 52ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2018, p. 768); o que é secundado pela doutrina de Marcelo Abelha, segundo quem “o requerimento de suspensão de execução de decisão judicial não é nem ação e nem recurso, figurando-se, sim, como típico instituto representante dos incidentes processuais (...)” (Cf. Suspensão de segurança – sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o poder público, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 95). Daniel Amorim Assumpção Neves, ainda que sem refutar o caráter incidental do pleito, assevera que “segundo o entendimento atualmente predominante em sede jurisprudencial, o pedido de suspensão de segurança tem natureza de contracautela” (cf. Manual de direito processual civil, vol. único, Salvador, JusPodivm, 2017, p. 1.543). Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, por sua vez, sustentam que “na realidade, o pedido de suspensão, ao contrário do que possa parecer, não provoca atividade administrativa do presidente do tribunal, que, no seu exame, não exerce juízo político. E nem poderia ser diferente, já que não seria correto admitir que uma decisão administrativa ou política atingisse uma decisão judicial.” (Cf. Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, Curso de direito processual civil, vol. III, 13ª ed., Salvador, JusPodivm, 2016, p. 685).

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tensão como incidente apenas significa dizer que ela, por ser deduzida no bojo de uma relação já instaurada, não seria objeto de uma via autônoma de impugnação.

Talvez se pudesse incluir o instituto na enigmática e imprecisa categoria dos “sucedâneos recursais”. Mas, para além desse debate que tende a ser estéril, uma coisa é certa: não se trata tecnicamente de recurso. No confronto com o agravo interno contra decisões de relator em tribunais, o pedido de suspensão de segurança tem fundamento (quando menos parcialmente) diverso – dado seu inegável componente político, que se traduz na ideia de ameaça à ordem pública; e se dirige a uma autoridade diversa – o presidente do tribunal a quem couber o recurso contra o ato gerador de risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Isso quer dizer que o pedido de suspensão não é substitutivo do recurso cabível; tanto que a competência para tal pretensão é estabelecida em função daquela estatuída para o recurso cabível: o art. 15 da Lei 12.106/09 diz que a competência será do presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso.

Isso é fundamental por mais de uma razão.

Primeiro, o objeto da suspensão é diverso do objeto do recurso. O que se pode discutir na suspensão é essencialmente se há o risco de que fala a lei.

Quando muito de forma apenas incidental o órgão competente para o pedido de suspensão (presidência do tribunal ou, em caso de recurso contra decisão dela) tratará da ilegalidade da decisão. E convém mesmo que o faça porque o parâmetro do ordenamento – para aceitar ou repudiar uma decisão – não é exatamente sua repercussão, mas sua legalidade ou adequação ao Direito objetivo. E nem se diga que as alterações introduzidas na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro diriam algo diverso: as consequências da decisão podem repercutir sobre o dever de motivação e, excepcionalmente, sobre o modo de cumprimento ou mediante algum tipo de modulação da decisão.

Segundo, a ratio do pedido de suspensão é a de permitir que a decisão proferida em um grau seja de alguma forma contida desde logo por um órgão de grau superior. Tanto é verdade que, havendo indeferimento do pedido de suspensão por um tribunal, abre-se a oportunidade de renovação do pleito diretamente para o que lhe for superior. Não há margem para que o mecanismo seja empregado dentro de um mesmo tribunal e é essencialmente por isso que não é possível invocar o instituto no seio do Supremo Tribunal Federal. Dentro de um mesmo tribunal, o sistema de impugnação se dá mediante recurso e não mediante pedido de suspensão. E assim ocorre, repita-se, porque o fundamento e a competência são regulados de forma diversa para os dois institutos.

Terceiro, e como consequência do exposto, submeter ao órgão competente para o pedido de suspensão a pretensão que só poderia ser objeto do recurso é violar a garantia do juiz natural; o que, no caso em exame, acabou tendo pro-

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porções ainda mais nocivas: submeteu-se o exame da legalidade da decisão – e, dentro dela, a interpretação de um dispositivo de lei federal – para um órgão que tinha apenas (e quando muito) a missão de dizer se era caso ou não de se suspender a decisão singular proferida pelo relator. Pior ainda: aproveitou-se o ensejo para a formulação de uma tese acerca de um dispositivo de lei federal, sem que o tribunal competente para tanto – o Superior Tribunal de Justiça – tivesse oportunidade de o fazer.

Dir-se-á, sobre isso, que o STF, por força da extensa competência que lhe confere o art. 102 da CF não é apenas uma Corte constitucional; e que, portanto, ao ensejo do exercício de sua competência originária ou recursal ordinária, pode e deve dar a dispositivos de lei o que entende seja sua correta interpretação – mesmo que, para tanto, não seja o caso de discutir a constitucionalidade do dispositivo ou sequer sua interpretação conforme a Constituição.

Embora isso seja correto e compreensível, o argumento não afasta a constatação de que o controle abstrato do Direito objetivo – regras constitucionais ou legais – está submetido a regras especiais, que legitimam a eficácia erga omnes que se pretende tenham tais pronunciamentos, de sorte a vincular ou ao menos balizar comportamentos da sociedade e dos próprios agentes estatais. Intervenção de amicus curiae e audiência pública são apenas dois exemplos de cuidados para que o contraditório seja minimamente observado em processos ditos objetivos. Portanto, mesmo que o STF seja levado a interpretar uma regra legal, fora do contexto de qualquer discussão sobre constitucionalidade, com pretensão de gerar precedente vinculante, há modos democráticos para que isso ocorra. Há, enfim, um devido processo legal que regula os processos cujo objeto é o controle abstrato da ordem jurídica.

Dir-se-á que o assunto era excepcionalmente relevante e urgente: juízes e tribunais aguardavam a orientação do STF sobre a interpretação a ser dada ao art. 316 do Código de Processo Penal porque seria iminente a soltura de inúmeros presos. Mas, o sistema há de saber lidar com a urgência, com a relevância e mesmo com a excepcionalidade, sem que perca sua própria natureza, isto é, de sistema. É a isso que se quer chegar aqui.

Então, do exposto até aqui, é possível adiantar duas conclusões parciais: a primeira é que, preservada convicção diversa, não havia fundamento jurídico ou legal para a cassação da decisão do relator mediante pedido de suspensão de liminar; a segunda é que, se conhecido o pedido de suspensão (como foi), não havia margem para se estabelecer certeza sobre a interpretação de um dispositivo de lei federal, cujo debate ainda poderia e deveria amadurecer um tanto mais. Aliás, a primeira dessas conclusões foi expressamente reconhecida por parte expressiva dos ministros que, contudo e paradoxalmente, mesmo afirmando não haver fundamento jurídico para a suspensão de liminar pelo presidente, simplesmente superaram o óbice e passaram a apreciar o tema. Então, quanto mais incisiva a

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crítica pelo descabimento da suspensão, menos coerente o enfrentamento de um mérito ao qual somente se poderia chegar mediante juízo positivo de admissibilidade. Mas, de novo, isso só ocorreu diante da excepcionalidade da situação...

Esse ponto crucial – o da excepcionalidade do que ali se passou – é, então, o cerne destas reflexões.

Desde logo, preservada convicção diversa, a forma pela qual o tema foi posto em julgamento se afigurou incorreto: a admissibilidade da suspensão de liminar era questão preliminar a ser enfrentada no julgamento e decidida antes do mérito, nos termos do art. 938 do CPC; que, de resto, apenas positiva o que decorre da lógica e da natureza das coisas. Assim, reconhecendo-se o descabimento do pedido de suspensão, a consequência lógica seria a de cassar a decisão da presidência, restabelecer a decisão do relator e, principalmente, revigorar sua competência para decidir sobre a vigência ou não da tutela de urgência que fora conferida – uma competência que, por sinal, inscreve-se na prerrogativa que tem de conduzir o processo cuja relatoria lhe foi atribuída. Por outras palavras: inadmissível o pedido de suspensão, não era caso de se passar ao debate da interpretação da regra do art. 316 do CPP. Por isso, e preservada convicção diversa, o correto era se ter cindido os juízos de admissibilidade e de mérito, passando-se a esse apenas se e quando superado aquele.

Mas, ao invés disso, o que ocorreu foi que, desde o primeiro dos votos, admissibilidade e mérito foram decididos conjuntamente pelos julgadores, a ponto de, em um dos votos, principiar-se pelo segundo – o que se explica pela circunstância já destacada de que, embora negando a admissibilidade, a maior parte dos votantes entendeu que o mérito precisaria ser apreciado.

O inegável atropelo – sempre justificado na excepcionalidade da situação – ficou ainda mais evidente quando a presidência instou o relator do processo originário, último a votar, a se pronunciar sobre o mérito; o que gerou mais um duro embate entre os julgadores, embora realmente a regra do art. 939 do CPC seja taxativa ao estabelecer que, sendo a preliminar rejeitada, é obrigatório o voto dos que ficaram vencidos – “deverão se pronunciar os juízes vencidos na preliminar” – estatui o dispositivo. E, na sucessão de equívocos, ao ensejo da votação do enunciado da tese sobre o mérito, acabou sendo registrado um voto vencido – indicativo, portanto, de que, no final das contas, todos os ministros se pronunciaram sobre o mérito, isto é, sobre a interpretação a ser dada à regra do art. 316 do CPC. Mas, afinal de contas, haveria como lidar com a excepcionalidade da situação dentro das regras legais vigentes? E a resposta é positiva.

Para que isso tivesse ocorrido, teria bastado que o interessado, diante da concessão da tutela de urgência, ao invés de se dirigir à presidência, mediante um pedido reconhecidamente descabido, tivesse levado sua insurgência ao próprio relator, mediante embargos de declaração ou – como largamente exposto – por

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agravo interno. O manejo de tal remédio, por seu turno, poderia ter ensejado a imediata revisão do quanto fora decidido pelo relator, isto é, a reconsideração do que se decidira e, assim, proporcionar a revogação da tutela de urgência anteriormente deferida em favor do paciente. Mais ainda: o interessado poderia, quando menos, pedir que ao recurso interposto (quer embargos de declaração, quer agravo interno) fosse atribuído efeito suspensivo – o que bastaria para evitar a necessidade de qualquer outra medida. Ou seja: as razões de fato e de direito que foram levadas pelo Ministério Público à presidência – aí incluída a argumentação de grave dano – poderiam e deveriam ter sido levadas ao relator, que dentro de sua incontroversa esfera de competência, poderia prover na forma acima indicada.

Dir-se-ia eventualmente que à presidência teria sido preciso recorrer porque não haveria tempo de se postular a cassação da liminar ao próprio relator.

Mas, argumento dessa ordem não colhe: o mesmo tempo necessário para uma providência seria aquele adequado para se pedir a outra. Ou, então, dir-se-ia que foi preciso recorrer à presidência porque de antemão seria possível saber que a revogação da liminar não seria determinada pelo relator, diante do entendimento já esposado anteriormente, de que o decurso do prazo previsto pelo art. 316 do CPP, por si só, bastaria para assegurar a liberdade ao acusado. Mas, não é possível argumentar com a certeza de um juízo que sequer foi provocado. Mais ainda: se na altura em que o pedido de suspensão de liminar ingressou, no caso concreto, o acusado já descumprira determinação acessória imposta pelo relator (argumento empregado em um dos votos), então aí residia mais uma razão para que o tema fosse levado à relatoria, via embargos de declaração, agravo ou mesmo pedido de reconsideração; mas, em hipótese alguma, à presidência do tribunal. Ninguém melhor do que o próprio relator para preservar a autoridade de sua decisão, já àquela altura afrontada pela conduta do acusado.

Aliás, se realmente for correta a premissa de que, quando instaurado ou mesmo pendente o pedido de suspensão, a contracautela ordenada pelo relator já fora desacatada pelo acusado; e, portanto, se àquela altura já havia notícia de que ele tinha se evadido, então aí residiria mais uma razão para não se reconhecer à presidência competência para uma suspensão que, àquela altura, sabia-se ser inócua. Por outras palavras, o mesmo fundamento que justificaria a ida à presidência confirma a falta de interesse processual para tanto – o que, afinal de contas, foi confirmado: à exceção de o plenário ter desaprovado a decisão do relator, nada de prático se seguiu à revogação de sua decisão.

Ou seja: a excepcionalidade do caso poderia ter sido enfrentada à luz das regras legais vigentes, mediante o emprego do recurso cabível e a preservação do juiz natural, sem que o tribunal acabasse exposto a um debate sangrento. Por outras palavras, a excepcionalidade do caso não justificaria, como não justificou, a negação do ordenamento jurídico. Teria sido possível remediar a situação, inclusive diante das peculiaridades que a caracterizaram, mediante a estrita observância da lei.

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E, claro, não faltará quem pergunte: e se o manejo das medidas dirigidas ao relator não tivessem sido suficientes para impedir o dano temido? E a resposta vem com a reafirmação do que foi dito: o que foi alegado para a presidência, poderia e deveria ter sido alegado para a relatoria. E, se quando feito o pedido de suspensão, já teria se evadido o acusado, cassar ou não cassar a liminar no processo de habeas corpus teria sido indiferente – como efetivamente foi e continua a ser.

Dir-se-ia, finalmente, que o erro originário estaria no conhecimento do habeas corpus e, principalmente, liberação do paciente; isto é, na interpretação que o relator deu à regra do art. 316 do CPP. Mas, é preciso deixar bem claro que essa discussão é distinta daquela relativa ao cabimento do pedido de suspensão.

E se erro houve ali, como apontado, o emprego do pedido de suspensão não foi suficiente para reverter a situação a tempo.

A título de conclusão: as duras considerações tecidas pelo relator do habeas corpus, notadamente no confronto com o presidente, podem ser em alguma medida levadas à conta do ambiente compreensivelmente tenso que marcou a sessão. Mas, a indagação feita sobre qual será a próxima cassação de decisão fundada em excepcionalidade tem razão de ser. Não há dúvida de que ela virá. Oxalá possa ela ser resolvida a partir do ordenamento vigente, não de sua negação.

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Efetividade da Execução e Novas Tecnologias Ricardo de Barros Leonel10

Considerações iniciais A compreensão contemporânea da cláusula do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV da CF) envolve, em nosso sistema jurídico, não apenas a possibilidade de dedução de pretensões perante o Poder Judiciário, ou seja, o exercício do direito de ação, mediante o ato processual de ajuizamento da demanda judicial.

Vai muito além disso, compreendendo uma escalada de situações jurídicas11 que principiam no aforamento da demanda, passam pela prolação da decisão de mérito chegando, na medida do possível, à efetiva realização, no plano das relações humanas, do direito material declarado na sentença.

A garantia do acesso à Justiça não se limita, portanto, ao “ingresso” em juízo, devendo assegurar ao vencedor que, ao final, saia do processo judicial desfrutando, efetivamente, daquilo que lhe foi reconhecido como devido12.

Garantir tutela jurisdicional a quem tiver razão deve significar a declaração do direito, associada à sua concretização no plano das relações da vida.

Bem se vê, pelas observações iniciais acima, que a asseguração da tutela no processo judicial não se limita à declaração do direito, incluindo a atividade concreta relacionada à efetivação do que foi declarado.

Por outro lado, os problemas relacionados ao processo de execução dos títulos extrajudiciais ou ao processo de cumprimento de sentença são mais de ordem prática do que teórica. Existe uma dificuldade pragmática em tornar realidade aquilo que foi declarado na sentença quando esta ostenta natureza condenatória.

Como se sabe, as sentenças de conteúdo declaratório e constitutivo são completas, do ponto de vista da realização do direito. A declaratória elimina a dúvida, certificando a existência ou o modo de ser de uma relação jurídica (art. 19 10

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Ingresso na USP em 1988. Possui graduação em Direito pela Universidade de São Paulo (1992), mestrado em Direito Processual pela Universidade de São Paulo (2001), doutorado em Direito Processual pela Universidade de São Paulo (2004) e livre-docência pela Universidade de São Paulo (2011). Atualmente é Professor Associado do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da USP e Promotor de Justiça em São Paulo, atuando principalmente nos seguintes temas: direito processual civil e processo coletivo.

Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. T. II. 3ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2000, p. 797, bem como, do mesmo autor, Instituições de direito processual civil, vol. I. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 107 e ss.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 103 e ss; Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 145 e ss.

do CPC-15). A constitutiva, por sua vez, resolve a crise existente constituindo, descontittuindo ou alterando (modificação) determinada relação jurídica. Ambas são auto-suficientes, produzindo, a partir do trânsito em julgado, todos os efeitos correlatos ao provimento judicial.

Isso não ocorre com as sentenças condenatórias que oferecem tutela incompleta, que não dispensa ulteriores atos de “concretização”13. Estes atos de “concretização”, ademais, são necessários também quando já dispõe o credor do título executivo extrajudicial, pois, em nosso sistema jurídico os atos de realização do direito já reconhecido (reconhecido na sentença ou no título extrajudicial), como atos de império (de força) só podem ser praticados pelo próprio Estado, ou seja, pelo Poder Judiciário, que detém o monopólio quanto ao exercício deste poder de imperium.

Em última análise, o acesso à Justiça deve viabilizar o alcance da ordem jurídica justa14, que vai muito além do ingresso da demanda no sistema do processo judicial, e não se encerra com a simples declaração do direito, incluindo sua realização pragmática.

Modificações legislativas, de um lado, e o aperfeiçoamento da estrutura de funcionamento do Poder Judiciário e de gestão dos processos, de outro, devem ter presente o contexto acima delineado como premissa para que sejam adotadas as medidas corretas, do modo acertado, com maior potencial possível de alcance de melhores resultados.

1. Encaixe Sistemático do Processo Cumprimento de Sentença

de

Execução

e

do

Há muito se tornou clássico o entendimento de que no processo de conhecimento parte-se do “fato” (litígio) para se chegar ao “”direito” (acertamento contido na decisão de mérito), ao passo que no processo de execução de título extrajudicial e no cumprimento de sentença se parte do “direito” já reconhecido para, depois, chegar-se ao fato, ou seja, a realização prática daquilo que é devido. Em outros termos, a atividade no processo de conhecimento é predominantemente lógica, enquanto na execução ela se releva, de forma prevalente, prática e material15.

Não se nega que a dicotomia conhecimento-execução tenha sido mitigada no processo civil contemporâneo, sabendo-se, decerto, que há também atividade cognitiva no processo de execução do título extrajudicial ou no processo de cum-

13 14 15

Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. III, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 203-263.

Kazuo Watanabe. Acesso à ordem jurídica justa. Belo Horizonte: Del Rey, 2019, p. 3-11.

Enrico Tullio Liebman. Processo de execução. 4ªed. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 43-44.