1_9788411302067

reformas

Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre

La Reforma Laboral La contratación temporal y la negociación colectiva

TOMÁS SALA FRANCO

TOMÁS SALA FRANCO

La contratación temporal y la negociación colectiva

978-84-1130-205-0

Actualizado con la reforma laboral de diciembre de 2021

La Reforma Laboral

La oportunidad política ha reducido el alcance de la reforma laboral efectuada por el Real Decreto-Ley 32/2021 a cinco grandes materias: la reducción de la temporalidad en la contratación laboral, la negociación colectiva, la formación profesional de los trabajadores y la flexibilidad interna empresarial.

En el libro se trata de presentar una sistematización coherente de las modificaciones efectuadas en dos de las materias más importantes abordadas por la reforma laboral —la nueva regulación de la contratación temporal y de la negociación colectiva—, haciendo también una valoración crítica de urgencia de las mismas, no tanto del contenido mayor o menor de la reforma realizada o de la orientación pactada de la misma por los agentes sociales, sino de aquellos aspectos que, desde una perspectiva de seguridad jurídica, por una redacción más o menos afortunada, puedan plantear en su futuro aplicativo problemas de interpretación ante los tribunales.

LA REFORMA LABORAL

La contratación temporal y la negociación colectiva

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA REFORMA LABORAL La contratación temporal y la negociación colectiva

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia. Estudio General

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

©

©

Tomás Sala Franco

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-206-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

SUMARIO I. INTRODUCCIÓN.................................................................

1.– La importancia del diálogo social entre el Gobierno, la patronal y los sindicatos..........................................................

2.– La necesidad histórica de reformar el Estatuto de los Trabajadores de 1980...................................................................

3.– El alcance de la reforma efectuada......................................

4.– Plan de exposición..............................................................

II. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL...................................

II.1. CONSIDERACIONES GENERALES...................................

5.– Acerca de la tasa de temporalidad en España.....................

6.– Los efectos perversos de una alta tasa de temporalidad en la contratación........................................................................

7.– El Acuerdo Interprofesional de Estabilidad en el Empleo de 1997...............................................................................

8.– Las medidas normativas adoptadas y su fracaso..................

II.2. LA LEGISLACIÓN ANTERIOR SOBRE CONTRATACIÓN TEMPORAL.................................................................

9.– La contratación de duración determinada anterior al Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre.........................

10.– Los contratos de obra o servicio determinado....................

11.– Los contratos eventuales por circunstancias de la producción.....................................................................................

12.– Los contratos de interinidad...............................................

13.– Otros supuestos de contratación temporal..........................

14.– Las reglas comunes a los distintos contratos temporales.....

15.– La contratación temporal en el sector público....................

II.3. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN EL REAL DECRETO-LEY 32/2021, DE 28 DE DICIEMBRE.................................................................

16.– El Acuerdo de Coalición para el Gobierno del PSOE/Unidas Podemos.......................................................................

17.– El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia del Gobierno aprobado por la Unión Europea.........................

18.– El Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de Diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo: la Exposición de Motivos.......................................

11 11 12 14 15

17 17 17 18 19 19 20 20 20 23 25 27 29 31 37 37 37

38

8

Sumario II.4. LOS CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA...

19.– Las líneas generales del nuevo régimen jurídico de los contratos de duración determinada en comparación con el anterior a la Reforma Laboral................................................

20.– Los “contratos por circunstancias de la producción”: dos modalidades.................................................................................

21.– Los “contratos por circunstancias de la producción”: las limitaciones legales al encadenamiento de contratos temporales.

22.– Los “contratos de sustitución de persona trabajadora”: modalidades...................................................................................

23.– Las garantías legales de los contratos de duración de terminada....................................................................................

24.– La penalización del fraude en la contratación temporal......

II.5. OTROS CONTRATOS TEMPORALES...............................

25.– El “contrato de fomento del empleo de trabajadores discapacitados” y el “contrato temporal de fomento del empleo en empresas de inserción”.........................................................................

II.6. LOS CONTRATOS TEMPORALES DE LAS ETTS..........

26.– La ampliación de las funciones realizada por las ETTs......

II.7. LOS CONTRATOS DE DURACIÓN INDEFINIDA DEL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN....................................

27.– La conversión del anterior “contrato fijo de obra” en el sector de la construcción en un “contrato indefinido adscrito a la obra” con un régimen jurídico especial................................

28.– El régimen jurídico del nuevo “contrato indefinido adscrito a obra”....................................................................................

II.8. LOS CONTRATOS FIJOS DISCONTINUOS.....................

29.– El nuevo contrato fijo-discontinuo.....................................

30.– El régimen jurídico del nuevo contrato de trabajo discontinuo.....................................................................................

II.9. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN EL SECTOR PÚBLICO........................................................................................

31.– Las peculiaridades de la contratación laboral temporal en las Administraciones Públicas............................................

32.– Las previsiones normativas del Real Decreto-Ley 32/29021 sobre la contratación laboral temporal en el sector público.

33.– Los contratos vinculados a programas de activación para el empleo................................................................................

34.– La contratación en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y Fondos de la Unión Europea......................................................................................

35.– Otras posibilidades de contratación laboral temporal de las Administraciones Públicas..................................................

41 41 43 47 48 49 51 55 55 55 55 56 56 57

59 59 60 63 63 66 66 67 68

Sumario

9

II.10. LOS BECARIOS.......................................................................

36.– La situación de los becarios................................................

37.– Las previsiones del Real Decreto-Ley 32/2021..................

69 69 72

II.11. LA VIGENCIA DEL REAL DECRETO-LEY 32/2021, DE 28 DE DICIEMBRE Y LA NORMATIVA TRANSITORIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN TEMPORAL.........

38.– La entrada en vigor del Real Decreto-Ley 32/2021...........

39.– Las Disposiciones Transitorias...........................................

II.12. EL COMPROMISO DEL GOBIERNO DE REDUCIR LA TASA DE TEMPORALIDAD................................................

40.– La evaluación gubernamental de los resultados del Real Decreto-Ley en cuanto a la reducción de la tasa de temporalidad.................................................................................

II.13. VALORACIÓN CRÍTICA.......................................................

41.– ¿Se reducirán las tasas de temporalidad en la contratación con esta Reforma Laboral?.................................................

III. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.....................................

III.1. LOS ASPECTOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA MODIFICADOS POR LA REFORMA LABORAL............

42.– Las modificaciones operadas..............................................

III.2. LA PREFERENCIA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE EMPRESA Y ASIMILADOS..................................

43.– El nuevo Art. 84.2 del ET y la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley que lo justifica.......................................

44.– El encuadramiento del Art.84.2 del ET en el marco de la concurrencia de convenios..................................................

45.– Las disposiciones transitorias.............................................

III.3. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA SUBCONTRATACIÓN....................................................................................

46.– El nuevo Art. 84.2 del ET y la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley que lo justifica.......................................

47.– El alcance del nuevo Art. 42.6 del ET................................

III.4. LA ULTRAACTIVIDAD NORMATIVA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS...............................

48.– El nuevo Art. 86.3 del ET y la ausencia de justificación en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley................

49.– El anterior Art. 86.3 del ET...............................................

50.– Las diferencias entre el anterior y el actual régimen de la ultraactividad de los convenios colectivos...........................

51.– La ausencia de regulación de la concurrencia en los periodos de ultraactividad.................................................................

72 72 74 76 76 77 77

79 79 79 79 79 80 82 84 84 86 87 87 88 89 90

10

Sumario III.5. VALORACIÓN CRÍTICA.......................................................

52.– ¿Ha sido suficientemente clara y completa la reforma efectuada de la negociación colectiva?.......................................

IV. ANEXO NORMATIVO: REAL DECRETO-LEY 32/2021, DE 28 DE DICIEMBRE........................................................

91 91

93

I. INTRODUCCIÓN 1.– La importancia del diálogo social entre el Gobierno, la patronal y los sindicatos.– El principal valor del Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, recientemente aprobado por el Gobierno y convalidado por el Parlamento, reside sin duda en el hecho, ya olvidado en la España de los últimos años, de haber sido el resultado de un largo y difícil diálogo social entre los agentes sociales y el Gobierno en un desgraciado contexto de dificultades económicas estructurales y pandémicas y de confrontación política partidista.

Precisamente por ello ni constituye una “ derogación” de la anterior reforma laboral del Gobierno del PP de 2012, como habían pregonado electoralmente los partidos del Gobierno de coalición y afirman ahora determinados sectores de la derecha política afirmando su “insoportable rigidez”, ni tampoco un “retoque cosmético” de la misma o “ humo”, como afirman determinadas voces radicales en la izquierda política.

Por esta precisa y elemental razón, la reforma efectuada, en el fondo, no gusta a nadie y por eso seguramente gusta a todos, siendo en todo caso la reforma posible en una mesa de concertación social.

En todo caso, dado el carácter de “constitución social” que tiene un modelo relaciones laborales en un país, era absolutamente necesario apostar en una reforma laboral por el diálogo social, frente al comportamiento político de los anteriores Gobiernos en las últimas reformas laborales habidas, en las que, o bien fracasó un largo y atormentado diálogo social (Reforma socialista de 2010/2011) o ni siquiera se intentó (Reforma popular de 2012), practicando un debate político intencionadamente corto. La experiencia histórica de las reformas laborales habidas en España constatan en este sentido que reformas laborales de peso fracasaron por falta de una mínima concertación social previa y, al revés, que reformas laborales livianas pese a ello triunfaron.

Por otra parte, la Unión Europea exigía este inicial acuerdo entre los agentes sociales para recibir los “ fondos de recuperación”. En este sentido,

12

Tomás Sala Franco

el Componente 23 del Plan de Recuperación, Renovación y Resiliencia del Gobierno Español de junio de 2021, aprobado por Bruselas, bajo el título de “Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo”, establecía muy claramente que “el mercado laboral español arrastra desde hace décadas importantes desequilibrios que agravan los ciclos económicos, lastran los aumentos de productividad, aumentan la precariedad y profundizan las brechas sociales, territoriales y de género. Con el fin de promover un crecimiento inclusivo y sostenible desde el punto de vista económico y social y garantizar la seguridad jurídica, es preciso abordar a través del diálogo social un paquete equilibrado y coherente de reformas que permitan reducir el desempleo estructural y el paro juvenil, reducir la temporalidad y corregir la dualidad del mercado laboral, aumentar la inversión en capital humano, modernizar los instrumentos de negociación colectiva y aumentar la eficacia y eficiencia de las políticas públicas de empleo”.

2.– La necesidad histórica de reformar el Estatuto de los Trabajadores de 1980.– Por otra parte, ciertamente, el Estatuto de los Trabajadores, norma laboral básica nacida en 1980 al calor de la recién estrenada Constitución democrática de 1978 y modificada alrededor de cincuenta veces con posterioridad hasta hoy, y no siempre en la misma dirección, ha cubierto una larga etapa histórica y parece hoy necesitado de una reforma global que lo acomode a las novedades de todo tipo que sin duda se han producido en los últimos años y que solucione, dando la necesaria seguridad jurídica que las relaciones laborales demandan, muchos de los silencios y ambigüedades normativas que presenta, solucionados, a veces contradictoriamente, por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, la que, a su vez, ha tenido que acomodarse a las exigencias del Derecho y jurisprudencia comunitarias, en ocasiones de signo o alcance normativo distinto.

Por esta razón, en una reforma laboral deberían resultar afectadas, en mayor o menor medida, prácticamente todas las instituciones del derecho colectivo del trabajo (la representación de los trabajadores en la empresa, la negociación colectiva, los procedimientos extrajudiciales de solución de los conflictos laborales o la huelga) y del derecho individual del trabajo (la contratación laboral —temporal, a tiempo parcial o formativa—, la subcontratación, la transmisión de empresa, la formación profesional continua de los trabajadores, el tiempo de trabajo

La reforma laboral: La contratación temporal y la negociación colectiva

13

y la conciliación de la vida laboral, profesional y personal, el derecho a la intimidad del trabajador, el deber de buena fe contractual, la modificación de las condiciones de trabajo, la clasificación profesional, la movilidad funcional y geográfica, o la extinción del contrato de trabajo en todas sus manifestaciones), sin olvidar en la futura reforma el importante capítulo de las fuentes de la relación laboral, cuya regulación actual se encuentra claramente obsoleta y las relaciones laborales en el seno de las Administraciones Públicas, sector en el que se aprecian notables contradicciones o inconsecuencias derivadas de la doble inspiración jurídico-pública y jurídico-privada de sus normas reguladoras.

Son así muchos los temas y las cuestiones no abordadas por esta Reforma Laboral, por lo que habrá de calificar a la misma de tratar fundamentalmente aquellos aspectos más coyunturales de nuestro modelo de relaciones laborales, anclados todavía en muchos aspectos en el pasado siglo, con la importante excepción del reconocimiento de la importancia de la formación profesional.

En este sentido, parecería necesario a partir de ahora, y cuando el panorama económico y político se despejen, un paulatino, pero continuado, avance en el cambio del tradicional modelo de relaciones laborales existente en España, basado en una competitividad empresarial negativa “en costes” apoyada básicamente en los tres pilares siguientes: una precariedad (temporalidad y parcialidad) excesiva o “patológica” en la contratación, una política de bajos salarios vinculados mínimamente a la productividad y el uso de las extinciones contractuales para los ajustes del personal en situaciones de crisis. En este sentido, aún con todos los límites objetivamente impuestos por nuestra infraestructura empresarial basada fundamentalmente en las PYMEs, habría que aspirar a un nuevo modelo de relaciones laborales basado en una competitividad empresarial positiva, basada en la “productividad” y apoyada básicamente en una mayor inversión en I+D+I, en el desarrollo de la formación profesional continua de los trabajadores, en la lucha contra la precariedad laboral patológica, en medidas de flexibilidad interna como alternativa a la flexibilidad de entrada y salida, en un pacto de rentas, en una participación de los trabajadores en los beneficios de las empresas (sobre todo, en unos salarios más vinculados a la productividad empre-

14

Tomás Sala Franco

sarial), y en una lucha abierta contra el fraude laboral allá donde éste se manifieste.

Son todavía muchas las reformas que se refieren a aspectos intocados desde el primitivo Estatuto de los Trabajadores de 1978. Así, a modo de ejemplo, cabría citar la defensa de la necesidad de una mayor “seguridad jurídica” que respete siempre la en tantas ocasiones incumplida estructura tripartita de las normas laborales (mandato normativo, alcance imperativo del mandato y sanción imponible en caso de incumplimiento) y estableciendo un nuevo modelo de relaciones entre la ley (comunitaria, internacional y estatal), la autonomía colectiva y la autonomía individual; la efectiva promoción de las mediaciones y arbitrajes en la perspectiva de la prevención del conflicto; la participación de los representantes de los trabajadores en la gestión de las empresas o el desarrollo efectivo de la formación profesional continua de los trabajadores, si bien adaptado naturalmente a la infraestructura empresarial existente.

No hay que olvidar, en fin, que la verdadera “clave de bóveda” de una Reforma Laboral no reside solamente en la ley sino, sobre todo, en la negociación colectiva, matizando donde haya que matizar en función de los sectores y subsectores de actividad y de las empresas, mediante su efectivo enriquecimiento.

3.– El alcance de la reforma efectuada.– La oportunidad política ha reducido sin embargo el alcance de la reforma efectuada por el Real Decreto-Ley a cinco grandes materias: la reducción de la temporalidad en la contratación laboral, la negociación colectiva, la formación profesional de los trabajadores y la flexibilidad interna empresarial: 1º) A reducir la temporalidad en la contratación se dirigen las siguientes medidas: – La supresión del contrato de obra o servicio determinado.

– La reducción de los contratos temporales a los contratos por circunstancias de la producción con una menor duración y a los contratos por sustitución de otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo o para ocupar un puesto de trabajo vacante mientras se cubre por el procedimiento establecido, con determinadas garantías legales.

La reforma laboral: La contratación temporal y la negociación colectiva

15

– La reducción del posible encadenamiento de contratos temporales y la incorporación de un nuevo límite al encadenamiento en un mismo puesto de trabajo.

– Una nueva regulación de los contratos por tiempo indefinido fijo-discontinuo.

– Una regulación específica de la extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcción.

– Un incremento de las sanciones administrativas en el caso de fraude en la contratación y de las penalizaciones en las cuotas a la Seguridad Social en los contratos temporales de escasa duración.

2º) A la negociación colectiva va dirigida la supresión de la preferencia aplicativa de los convenios colectivos de empresa o asimilados sobre los convenios sectoriales en cuanto al salario base y todo tipo de complementos salariales, la aplicación a los trabajadores de los salarios del convenio de la actividad que desarrollen las empresas contratistas o subcontratistas y la supresión de los límites a la ultraactividad de los convenios colectivos.

3º) A garantizar la formación profesional de los trabajadores se refieren la nueva regulación de los contratos formativos y de los ERTES y el establecimiento de un nuevo Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo que se vinculan a la formación.

4º) A garantizar la flexibilidad interna empresarial se refieren, fundamentalmente, algunos de los silencios del Real Decreto-Ley sobre la regulación legal del despido (indemnizaciones por despido improcedente y salarios de tramitación), el régimen jurídico de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del Art. 41 del ET y de los descuelgues empresariales de los convenios colectivos del Art. 82.3 del ET, que se mantienen como fueron introducidos en la última reforma laboral de 2012; a lo que habría que añadir la nueva regulación de los ERTES. 4.– Plan de exposición.– En las líneas que siguen trataré de presentar una sistematización coherente de las modificaciones efectuadas en dos de las materias más importantes abordadas por la reforma laboral

16

Tomás Sala Franco

—la nueva regulación de la contratación temporal y de la negociación colectiva—, haciendo también una valoración crítica de urgencia de las mismas, no tanto del contenido mayor o menor de la reforma realizada o de la orientación pactada de la misma por los agentes sociales, sino de aquellos aspectos que, desde una perspectiva de seguridad jurídica, por una redacción más o menos afortunada, puedan plantear en su futuro aplicativo problemas de interpretación ante los tribunales.

II. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL II.1. CONSIDERACIONES GENERALES 5.– Acerca de la tasa de temporalidad en España.– En España, la tasa de temporalidad en la contratación laboral —que ha llegado a triplicar en algún momento la tasa media comunitaria, situándose en el 35 por 100 frente al 12 por 100— descendió sustancialmente con la anterior crisis económica, ya que el ajuste de las plantillas en las empresas incidió básicamente en la no renovación de los contratos temporales. Actualmente, nos encontramos, no obstante, con una tasa de temporalidad alrededor del 23 por 100, siendo aún superior la de las Administraciones Públicas (principalmente, en la sanidad y en la educación), que alcanza el 30 por 100, tratándose de una de las tasas de temporalidad en la contratación más altas de Europa.

Por su parte, la renovación postcrisis de la contratación laboral se ha cifrado sustancialmente sobre la contratación temporal, pues si bien es cierto que el número total de contratos registrados en 2016 era 1,4 millones mayor que el correspondiente a 2007, el de los contratos temporales era 1,9 millones más alto y el de contratos indefinidos 0,5 millones inferior. Se detecta, de esta forma, un retroceso importante de los nuevos contratos indefinidos registrados cada año y una mayor presencia de contratos temporales de menor duración media. De hecho, los contratos de obra o servicio y eventuales representan, respectivamente, el 39 y el 43 por 100 del total de la contratación laboral, y aunque la duración media de los contratos temporales se sitúa en torno a los 51 días, casi el 27 por 100 presentan una vigencia de una semana o menos.

Estas cifras resultan ciertamente sorprendentes si se tiene en cuenta que países comunitarios con una tasa de temporalidad inferior tienen una regulación de la contratación temporal más permisiva que la española. Mientras en España la contratación temporal ha de estar justificada en necesidades temporales de la empresa, en Gran Bretaña, por ejemplo, no se requiere causa alguna, dejando a la libre voluntad de las partes contratantes la elección del carácter temporal o indefinido de la

18

Tomás Sala Franco

contratación, teniendo este país una tasa de temporalidad menor que la española.

Ello se explica probablemente en gran medida por cuanto en estos países se computan como indefinidos los contratos de trabajadores sin estabilidad en el empleo, existiendo libertad de despido durante los primeros seis meses de contratación. Por tanto, para una adecuada comparación de cifras habría que comparar también el régimen de los despidos.

Pero, en todo caso, resulta evidente que la tasa de temporalidad en la contratación en España es excesiva y superior a la media comunitaria, habiéndose instalado en este país con carácter general en el mundo empresarial durante mucho tiempo la “cultura de la temporalidad”, existiendo a la vez un uso fraudulento de la contratación temporal muy elevado.

6.– Los efectos perversos de una alta tasa de temporalidad en la contratación.– A estas alturas nadie duda de los efectos perversos de una contratación temporal patológica para la sociedad en general. Así: a) Para la Seguridad Social supone un aumento del gasto en prestaciones de desempleo con la presión financiera consiguiente. b) Para los trabajadores individuales significa inestabilidad laboral, mayor siniestralidad laboral constatable y una notable incidencia sobre el consumo ante la imposibilidad de que estos trabajadores puedan desarrollar un mínimo proyecto personal y familiar. c) Para los sindicatos, el exceso de temporalidad se traduce en escasa afiliación y en contradicciones reivindicativas, por cuanto en ocasiones lo que es bueno para los trabajadores fijos no lo es para los trabajadores temporales y viceversa. d) Y para las empresas, la temporalidad implicará “ dumping social” entre empresas con personal fijo y altos costes sociales, directos e indirectos, y las empresas jóvenes o “recicladas” con casi todos los trabajadores temporales; implicará además dificultades para implementar una formación profesional continua entre los trabajadores temporales, la consecución imposible de un necesario “espíritu de empresa” en muchos casos y, en general, la ralentización de la economía, mediante la reducción de la demanda de bienes y servicios y la consiguiente pérdida

La reforma laboral: La contratación temporal y la negociación colectiva

19

de beneficios empresariales. Además, en tiempos de crisis, como hemos podido constatar, los ajustes del personal se realizan por vías extintivas de los trabajadores temporales y no por las vías suspensivas o modificativas de las condiciones de trabajo.

7.– El Acuerdo Interprofesional de Estabilidad en el Empleo de 1997.– En España, un importante punto de inflexión en la valoración general de la contratación temporal se produjo a partir del Acuerdo Interprofesional de Estabilidad en el Empleo de 1997 suscrito entre la CEOE y UGT/CCOO: de ser una “panacea empresarial y gubernamental” (aquella malhadada frase de que “ lo importante no es que el gato sea blanco o negro sino que cace ratones”) a una crítica abierta al exceso de temporalidad en la contratación laboral.

Si bien es cierto que para un determinado tipo de empresas (las “no globalizadas o globalizables”) que compiten en costes, la contratación temporal es buena para sus fines, para las empresas “globalizadas o globalizables”, que necesitan competir fundamentalmente en la calidad de sus bienes y servicios, necesitando para ello trabajadores bien formados profesionalmente, la temporalidad no resulta útil sino contraproducente.

8.– Las medidas normativas adoptadas y su fracaso.– Las medidas normativas adoptadas con posterioridad al Acuerdo Interprofesional de 1997 fueron básicamente las siguientes: a) De un lado, medidas de abaratamiento de la contratación indefinida mediante incentivos a este tipo de contratación, reducción de las indemnizaciones por despido y reducción de las cotizaciones empresariales por desempleo de los trabajadores indefinidos. b) De otro lado, medidas de encarecimiento de la contratación temporal mediante el aumento de las cotizaciones empresariales por desempleo de los trabajadores temporales o mediante las limitaciones al encadenamiento de contratos temporales y el establecimiento convencional de un número máximo de contratos temporales en las empresas. c) Y, además, medidas de facilitación de las alternativas a la contratación temporal, esto es, de la contratación a tiempo parcial, siendo en este sentido constatable estadísticamente que los países con una mayor

20

Tomás Sala Franco

tasa de parcialidad en la contratación tienen una menor tasa de temporalidad y viceversa.

Hay que reconocer, no obstante, que todas estas medidas adoptadas —si bien nunca se llegaron a adoptar “todas al mismo tiempo”, esto es, como “tratamiento de choque”, que es probablemente lo que necesita el ordenamiento jurídico laboral español en este punto—, han producido escasos resultados, habiéndose mantenido un importante exceso de temporalidad en la contratación laboral. Además, desde el año 2012, se ha asistido a una criticable vuelta a la flexibilidad de entrada en materia de empleo juvenil mediante la creación de nuevos incentivos —que no siempre aseguran una mejora en la formación del trabajador— y del llamado contrato eventual de primer empleo.

II.2. LA LEGISLACIÓN ANTERIOR SOBRE CONTRATACIÓN TEMPORAL 9.– La contratación de duración determinada anterior al Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre.– Antes de su reforma, el ordenamiento jurídico laboral español establecía la posibilidad de contratar por tiempo indefinido o temporalmente, si bien en este último caso solamente en los casos tasados por la ley en una “ lista cerrada”: a) Para realizar una obra o servicio determinado. b) Para realizar trabajos eventuales por circunstancias de la producción. c) Para realizar trabajos interinos: de sustitución y de ocupación de vacantes. d) Para fomentar el trabajo de los trabajadores discapacitados. e) Para fomentar el empleo en empresas de inserción.

10.– Los contratos de obra o servicio determinado.– El régimen jurídico de los contratos para la realización de una obra o servicio determinado venía a ser el siguiente (Art. 15.1 a) del ET): a) La causa legal del contrato era “la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad