1_9788594772800

Reinaldo Couto

Copyright© 2019 by Reinaldo Couto Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

C899 Couto, Reinaldo CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

Curso de processo administrativo disciplinar e sindicância / Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Reinaldo Couto. – 4.ed. – Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2019. Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México 396p. Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil ISBN: 978-85-9477-279-4

López Guerra Luis

Magistrado do Tribunal1.Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Direito administrativo. 2. Processo administrativo. 3. Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Direito público. 4. Sindicância. I. Título.

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA CDU: 342.9

S. Vives Antón Tomás

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CURSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SINDICÂNCIA

C899 Couto, Reinaldo Curso de processo administrativo disciplinar e sindicância [livro eletrônico] / Reinaldo Couto. – 4.ed. – Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2019. 4Mb : eBook ISBN: 978-85-9477-280-0 1. Direito administrativo. 2. Processo administrativo. 3. Direito público. 4. Sindicância. I. Título. CDU: 342.9

4ª edição

revista e atualizada

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Manuais

Aos meus grandes amores: Raquel, minha filha; Pedro, meu filho; Maíra, minha esposa; Maria Lygia, minha tia; e Cícera, minha mãe.

AGRADECIMENTOS Inicialmente, agradeço ao amigo Otavio Luiz Rodrigues Júnior, irmão de armas, pelas pertinentes considerações sobre o presente texto. Agradeço também ao amigo Tadeu Luciano Siqueira Andrade pela sua extraordinária contribuição com a revisão do texto. A família ajudou de todas as formas; através de todos os seus membros. Não há qualquer dúvida de que família é para a vida inteira; auxilia sempre, não apenas na confecção de um manual jurídico. Agradeço à minha mãe, que sempre me apoiou – sendo que, em virtude da obviedade da relevância causada pelo laço maternal, dispenso-me de agradecimentos pormenorizados, sob pena de elaboração de outro livro -, e à minha tia Maria Lygia que, no fim da minha adolescência, deu-me grande apoio para que eu prosseguisse na carreira jurídica. Por fim, agradeço à minha filha Raquel, sem a qual eu não viveria, por ser parte integrante de mim, ao meu filho Pedro, também parte inseparável do meu ser, e à minha esposa Maíra, que tanto amo e que me deu tranquilidade para a tarefa solitária do escritor.

Reinaldo Couto reifilho@hotmail.com @couto_reinaldo

NOTA DO AUTOR O presente livro tem como objetivo auxiliar as pessoas que estudam e as que aplicam as normas jurídicas relativas a Processo Administrativo Disciplinar e a Sindicância, sendo, portanto, instrumento útil para todos os profissionais e estudantes que lidam com o seu tema. Inicialmente, deve ser esclarecido que, apesar de tratar mais especificamente de normas federais, o seu conteúdo pode ser utilizado para interpretar e suprir as lacunas de normas estaduais, distritais e municipais sobre o tema, visto que, apesar da autonomia legislativa dos entes federativos, o Direito Administrativo Disciplinar pouco varia em relação aos seus aspectos gerais. Os seus diferenciais são a praticidade do texto com fundamento doutrinário e os modelos, pois, durante a minha participação em Processos Administrativos Disciplinares e Sindicâncias, sempre senti falta de modelos de peças dos atos processuais. As formas dos mais de 40 (quarenta) modelos apresentados mostram variações, a fim de que o leitor possa escolher a que mais lhe agradar. Buscou-se, sempre que possível, evitar a repetição dos modelos que ilustram somente pequenas variações. Alguns textos normativos são apresentados na íntegra, a fim de que o leitor possa fazer uma interpretação sistêmica do dispositivo que lhe interessa ou acidentalmente ter noção de outras questões relacionadas ao tema. Foram apresentadas noções gerais de Direito Administrativo, pois não há como pensar os institutos que são objetos da presente obra sem contextualizá-los. A compreensão do ilícito funcional exige conhecimentos básicos da citada matéria. Finalmente, foi usada como base a jurisprudência do STJ por dois motivos: (a) aquele Tribunal é o guardião da lei federal; e (b) de nada

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servem todos os manuais, guias ou pareceres internos dos órgãos da Administração Pública se as suas disposições não observarem estritamente o que foi decidido por aquela Corte Superior.

APRESENTAÇÃO

Espero que a finalidade do livro seja atingida. Cordialmente,

Reinaldo Couto

reifilho@hotmail.com Instagram: @couto_reinaldo

A vida nos apresenta demandas que são motivo de alegria destacada. O convite que recebi do Dr. Reinaldo Couto para expor ao público em geral o livro que ela agora nos oferece é um desses fatos que eleva o meu espírito! O autor é destacado membro da Advocacia-Geral da União, acumulando experiência na seara do Direito Administrativo não apenas por conduto do combate cotidiano em prol da preservação do patrimônio público federal, mas também porque atuou na assessoria de uma das maiores autoridades do Direito brasileiro, qual seja, Sua Excelência o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Humberto Martins, nome que dispensa apresentações pela seriedade e pela erudição dos votos e manifestações. Após mestrado defendido perante a Universidade Federal da Bahia e atividades de pesquisa e provocação cultural jurídica, o autor enveredou no complexo e cada dia mais profissional meio dos concursos públicos, tendo acumulado experiências positivas como examinador da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção da Bahia, especificamente na parte do Direito Administrativo. Ministra aulas que ajudam os seus alunos a desvendarem, com atenção e cuidado, os mais variados temas do Direito da Administração Pública, implementando uma visão importante ao lecionar: fazer a crítica no plano da teoria mesmo sendo, por dever do seu ofício, defensor de um ente federativo. Em outros termos, para aclarar, não deixa de cultivar sua opinião própria sobre os procedimentos questionáveis, sobre os argumentos sem muita ou nenhuma sustentabilidade e sobre os problemas que experimenta a máquina estatal cotidianamente. Trata aqui de um tema importantíssimo, com uma visão metodológica atraente. Explico. Discutir sobre os processos sancionatórios perante a Administração Pública e dos seus antecessores (as sindicâncias), relacionando-os com os princípios da Administração Pública e do Direito

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Administrativo, é tarefa das mais relevantes para nossa cultura jurídica. E falar desse tema com o método da praticidade, buscando focar na compreensão dos problemas para almejar auxiliar os outros a solucionar essas questões, é uma das virtudes mais indispensáveis para uma obra “decolar” no momento atual de nossas letras jurídicas. Tenho certeza que o livro será muito útil para todos os que dele tiverem conhecimento, merecendo lugar de destaque na literatura especializada seja pelo bom gosto do tema, pelo fino trato dos argumentos postos e das decisões judiciais selecionadas, pelo rigor científico que nele se empregou e, sobretudo, porque vem em boa hora sanar uma lacuna importante no campo do Direito Administrativo nacional. Oxalá que o livro adiante exposto ajude vários colegas a também decolar em suas vidas! São os meus votos sinceros ao autor e aos leitores.

ABREVIATURAS E SIGLAS ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas. ADA – Agência de Desenvolvimento da Amazônia. ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.DI – Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADIN- – Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. AgRg – Agravo Regimental. AGU – Advocacia-Geral da União. art. – Artigo.

Fábio Periandro de Almeida Hirsch

Doutor em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Professor de Direito Constitucional da Universidade do Estado da Bahia, da Universidade Federal da Bahia e da Faculdade Baiana de Direito. Advogado.

BACEN – Banco Central do Brasil. BB – Banco do Brasil. CC – Código Civil. CDC – Código de Defesa do Consumidor. CEF – Caixa Econômica Federal. CF/88 – Constituição Federal de 1988. CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. CNJ – Conselho Nacional de Justiça. CP – Código Penal CPA – Código de Procedimento Administrativo de Portugal. CPC – Código de Processo Civil. CPP – Código de Processo Penal. CTN – Código Tributário Nacional. DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público (creto-Lei n. 579rtamento Nacional de Infra-estrutura de TransportesNacional de Infraestrutura de Transportes. DOE – Diário Oficial do Estado. DOU – Diário Oficial da União. EC – Emenda à Constituição. ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Ed. – Editora. EDcl – Embargos de Declaração.

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EREsp – Embargos de Divergência em Recurso Especial. Exmo. – Excelentíssimo. FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. FINEP – Financiadora de Estudos e Projetos. ha – hectare. HC – Habeas Corpus. IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e doRecursos Naturais Renováveis. inc. – inciso. INCRA- – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agráa. INSS – Instituto Nacional do Seguro Social. ISO- – Iernational Organization for Standardization. LINDB- – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. LLC – Lei de Licitação e Contratos. MI – Mandado de Injunção. MPOG ou MP – Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão. MS – Mandado de Segurança. OAB – Ordem dos Advogados do Brasil. ONG – Organização Não Governamental. Op. cit. – Opus citatum. OS – Organização Social. OSIP – Organização Social de Interesse Público. PAD – Processo Administrativo Disciplinar. t. – Petição. PPP – Parceria Público-Privada. PREVI – Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil. RGPS – Regime Geral de Previdência Social. Rel. – Relator. RE – Recurso Extraordinário. REsp – Recurso Especial. RISTJ – Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. RMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. S/A – Sociedade Anônima. STF – Supremo Tribunal Federal. STJ – Superior Tribunal de Justiça. TCU – Tribunal de Contas da União. v. g. – verbi gratia.

SUMÁRIO CAPÍTULO 1 - NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO . . . . . . . . . . 23 1.1. DIFERENTES CRITÉRIOS ADOTADOS PARA A CONCEITUAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1.2. DIREITO ADMINISTRATIVO COMO DIREITO PÚBLICO . . . . . . . 31 1.3. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1.3.1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO . . . . . . . . 35 1.3.2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PELA ADMINISTRAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

1.4. PODERES ADMINISTRATIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1.4.1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2. PODER HIERÁRQUICO OU SUBFUNÇÃO HIERÁRQUICA . . . . . . . . . . . 1.4.3. PODER DISCIPLINAR OU SUBFUNÇÃO DISCIPLINAR . . . . . . . . . . . . . . 1.4.4. PODER DE POLÍCIA OU SUBFUNÇÃO DE POLÍCIA . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.5. PODER REGULAMENTAR OU SUBFUNÇÃO REGULAMENTAR . . . . . . 1.4.6. PODER EXTROVERSO OU SUBFUNÇÃO EXTROVERSA . . . . . . . . . . . . . 1.4.7. PODERES IMPLÍCITOS OU SUBFUNÇÕES IMPLÍCITAS . . . . . . . . . . . . .

49 50 53 56 65 68 69

1.5.

COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .71

1.6.

SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

1.5.1. CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.2. CRITÉRIOS DE DISTRIBUIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.3. DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5.4. AGENTE DE FATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 71 73 75

CAPÍTULO 2 - ILÍCITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR . . . . . . . . . . 81 2.1. ASPECTOS GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2.2. TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE E CULPABILIDADE DISCIPLINARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2.3. EXTRATERRITORIALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

CAPÍTULO 3 - PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E DA SINDICÂNCIA PUNITIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3.2. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3.3. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3.4. PRINCÍPIO DA MORALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3.5. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.6. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3.7. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3.8. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3.9. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3.10. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA . . . . 115 3.11. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

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3.12. 3.13. 3.14. 3.15. 3.16. 3.17. 3.18. 3.19.

PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO . . . . . . . . . . . . . . . . 118 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 PRINCÍPIO DA CORTESIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 PRINCÍPIO DA GRATUIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 PRINCÍPIO DA JUSTA CAUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 PRINCÍPIO DA DISCRIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128

CAPÍTULO 4 - GARANTIAS CONSTITUCIONAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 CAPÍTULO 5 - PREVISÃO CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 CAPÍTULO 6 - TIPOS DE AGENTES PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 6.1. AGENTES POLÍTICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 6.2. MILITARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 6.2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 6.2.2. ESTATUTO DOS MILITARES (Lei n. 6.880/1980) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

6.3.

EMPREGADOS PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

6.3.1. CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 6.3.2. HISTÓRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

6.4. CONTRATADOS POR TEMPO DETERMINADO (INC. IX DO ART. 37 DA CF/88) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 6.5. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO . . 150 6.6. PESSOAS SUJEITAS AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E À SINDICÂNCIA DA LEI N. 8.112/90: SERVIDORES PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 6.7. NORMAS APLICÁVEIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

CAPÍTULO 7 - OBJETO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E DA SINDICÂNCIA PUNITIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 CAPÍTULO 8 - SANÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 CAPÍTULO 9 - PRESCRIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 CAPÍTULO 10 - DENÚNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 CAPÍTULO 11 - DEVER DE PROMOÇÃO DA APURAÇÃO . . . . . . . . . . 197 11.1. VERIFICAÇÃO PRELIMINAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

CAPÍTULO 12 - TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA . . . . . . . 203 CAPÍTULO 13 - SINDICÂNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 13.1. SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA OU INVESTIGATÓRIA . . . . . . . 209 13.1.1. SINDICÂNCIA PATRIMONIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

SUMÁRIO 17

13.2. SINDICÂNCIA PUNITIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

CAPÍTULO 14 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) . . 217 14.1. CONCEITO LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 14.2. INSTAURAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 14.3. MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO PREVENTIVO . . . . . . 224 14.4. COMISSÃO PROCESSANTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 14.4.1. NATUREZA DOS ATOS DA COMISSÃO: VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

14.5. PRAZO DE CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 14.6. INQUÉRITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 14.7. JULGAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 14.7.1. ASPECTOS GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 14.7.2. JULGAMENTO CONTRÁRIO AO RELATÓRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 14.7.3. INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA PENA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 168 DA LEI N. 8.112/90 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

14.8. RECONSIDERAÇÃO E RECURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 14.9. REVISÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 14.10. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SUMÁRIO . . . . . . 288 14.11. OUTROS AGENTES PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

CAPÍTULO 15 - ANEXO I – FASES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 CAPÍTULO 16 - ANEXO II – MODELOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 16.1. MEMORANDO SOLICITANDO A FORMALIZAÇÃO DO PROCESSO (CONFECÇÃO DE AUTOS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 16.2. MEMORANDO SOLICITANDO AUTORIZAÇÃO PARA DESLOCAMENTO E PAGAMENTO DE DIÁRIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 16.3. MEMORANDO SOLICITANDO MATERIAL DE EXPEDIENTE; . . 298 16.4. MEMORANDO PARA COMUNICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA E DE DISPENSA DE PONTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 16.5. PORTARIA DESIGNANDO MEMBRO-SECRETÁRIO (A) . . . . . . . . 300 16.6. TERMO DE FIDELIDADE DE SECRETÁRIO (A) . . . . . . . . . . . . . . . 301 16.7. ATA DE INSTALAÇÃO DOS TRABALHOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 16.8. MEMORANDO PARA COMUNICAÇÃO À AUTORIDADE LOCAL OU CHEFE IMEDIATO DO(S) ACUSADO(S) . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 16.9. MEMORANDO PARA COMUNICAÇÃO À AUTORIDADE INSTAURADORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 16.10. MEMORANDO PARA COMUNICAÇÃO AO CHEFE DE RECURSOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 16.11. MEMORANDO PEDINDO PRORROGAÇÃO DO PRAZO . . . . . . . 305 16.12. MEMORANDO PEDINDO PROTEÇÃO POLICIAL . . . . . . . . . . . . 305 16.13. MEMORANDO PEDINDO A REALIZAÇÃO DE EXAME

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CURSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SINDICÂNCIA - 4ª EDIÇÃO

MÉDICO PERICIAL PARA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE SANIDADE MENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 16.14. MEMORANDO CIENTIFICANDO O CHEFE IMEDIATO DE DEPOIMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 16.15. MEMORANDO SOLICITANDO AFASTAMENTO PREVENTIVO . . . 308 16.16. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO(S) ACUSADO(S) . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 16.17. ATA DE TRABALHOS COM DELIBERAÇÃO PARA SOLICITAR DESIGNAÇÃO DE PERITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 16.18. MEMORANDO COM SOLICITAÇÃO PARA DESIGNAÇÃO DE PERITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 16.19. TERMO DE FIDELIDADE DE PERITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 16.20. INTIMAÇÃO PARA OITIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 16.21. INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA PARTICIPAR DE OITIVA . . . . 312 16.22. INTIMAÇÃO DO (S) ACUSADO (S) PARA ESPECIFICAR PROVAS E DEPOSITAR O ROL DE TESTEMUNHAS . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 16.23. INTIMAÇÃO DO (S) ACUSADO (S) DA DATA E LOCAL DA PERÍCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 16.24. INTIMAÇÃO DO (S) ACUSADO (S) PARA SE MANIFESTAR SOBRE O LAUDO PERICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 16.25. INTIMAÇÃO DO(S) ACUSADO(S) DA JUNTADA DE DOCUMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 16.26. INTIMAÇÃO DO (S) ACUSADO (S) DO SEU INTERROGATÓRIO . . 315 16.27. CERTIDÃO DE INSUCESSO DE INTIMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . 316 16.28. CERTIDÃO DE TRANSCORRÊNCIA DE PRAZO EM BRANCO . . 316 16.29. TERMO DE DECLARAÇÕES DE DENUNCIANTE, TESTEMUNHA OU ACUSADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 16.30. MEMORANDO SOLICITANDO INTERRUPÇÃO DE FÉRIAS . . . . 318 16.31. TERMO DE ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO E INDICIAÇÃO . . 318 16.32. CITAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 16.33. CITAÇÃO POR EDITAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .320 16.34. MEMORANDO PARA SOLICITAR A DESIGNAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 16.35. PORTARIA DESIGNANDO DEFENSOR DATIVO . . . . . . . . . . . . . . 321 16.36. MEMORANDO PARA SUBSTITUIÇÃO DE MEMBRO DA COMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 16.37. RELATÓRIO FINAL DE COMISSÃO DE SINDICÂNCIA PUNITIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 16.38. RELATÓRIO FINAL DE COMISSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 16.39. INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA EM SINDICÂNCIA PUNITIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 16.40. DECISÃO DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO

SUMÁRIO 19

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR A PARTIR DE SINDICÂNCIA . . . . . . . 332 16.41. DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DE SINDICÂNCIA . . . . . . . . . . . 333 16.42. TERMO DE ENCERRAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 16.43. TERMO DE ENTREGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 16.44. DESPACHO SIMPLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 16.45. TERMO DE JUNTADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

CAPÍTULO 17 - ENUNCIADOS DA CORREGEDORIA-GERAL DA UNIÃO (ÓRGÃO CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO) . . . . . . . . . . . . 335 17.1. Enunciado CGU n.º 15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 17.2. Enunciado CGU n.º 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 17.3. Enunciado CGU n.º 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 17.4. Enunciado CGU n.º 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 17.5. Enunciado CGU n.º 11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 17.6. Enunciado CGU n.º 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 17.7. Enunciado CGU n.º 09 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 17.8. Enunciado CGU n.º 08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 17.9. Enunciado CGU n.º 07 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 17.10. Enunciado CGU n.º 05 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 17.11. Enunciado CGU n.º 04 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 17.12. Enunciado CGU n.º 03 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 17.13. Enunciado CGU n.º 02 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 17.14. Enunciado CGU n.º 01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 CAPÍTULO 18 - PARECERES DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO SOBRE O TEMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 18.1. PARECER Nº GQ−10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 18.2. Parecer nº GQ 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 18.3. PARECER Nº GQ – 25 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 18.4. PARECER nº GQ – 28 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 18.5. PARECER Nº GQ – 35 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 18.6. PARECER Nº GQ – 37 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 18.7. PARECER Nº GQ – 38 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 18.8. PARECER Nº GQ – 51 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 18.9. PARECER Nº GQ – 55 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 18.10. PARECER Nº GQ – 60 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 18.11. PARECER nº GQ – 66 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 18.12. PARECER nº GQ – 84 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 18.13. PARECER Nº GQ – 87 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 18.14. PARECER Nº GQ – 98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

20

CURSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SINDICÂNCIA - 4ª EDIÇÃO

18.15. PARECER Nº GQ – 99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 18.16. PARECER nº GQ – 100 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 18.17. PARECER Nº GQ – 102 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 18.18. PARECER Nº GQ – 108 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 18.19. PARECER Nº GQ – 121 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 18.20. PARECER Nº GQ – 122 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 18.21. PARECER Nº GQ – 124 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 18.22. PARECER Nº GQ – 127 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 18.23. PARECER Nº GQ – 128 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 18.24. PARECER nº GQ – 133 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 18.25. PARECER Nº GQ – 135 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 18.26. PARECER Nº GQ – 136 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 18.27. PARECER Nº GQ – 138 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 18.28. PARECER Nº GQ – 139 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 18.29. PARECER Nº GQ – 140 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 18.30. PARECER Nº GQ – 141 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 18.31. PARECER Nº GQ – 143 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 18.32. PARECER Nº GQ – 144 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 18.33. PARECER Nº GQ – 145 (aprovado pelo Presidente da República em 30.03.98, DOU 01.04.98, alterado parcialmente pelo Parecer nº AC-54, aprovado pelo Presidente da República em 18.10.06, DOU 25.11.06) . . . . . . . . 346 18.34. PARECER nº GQ – 147 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 18.35. PARECER Nº GQ – 148 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 18.36. PARECER nº GQ – 149 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 18.37. PARECER nº GQ – 152 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 18.38. PARECER nº GQ – 153 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 18.39. PARECER nº GQ – 154 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 18.40. PARECER nº GQ – 156 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 18.41. PARECER Nº GQ – 159 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 18.42. PARECER Nº GQ – 160 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 18.43. PARECER Nº GQ – 164 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 18.44. PARECER Nº GQ – 165 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 18.45. PARECER Nº GQ – 167 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 18.46. PARECER Nº GQ – 168 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 18.47. PARECER Nº GQ – 173 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 18.48. PARECER nº GQ – 176 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 18.49. PARECER Nº GQ – 177 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 18.50. PARECER Nº GQ – 182 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 18.51. PARECER Nº GQ – 183 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 18.52. PARECER nº GQ – 193 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

SUMÁRIO 21

18.53. PARECER Nº GQ – 200 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 18.54. PARECER Nº GQ – 201 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 18.55. PARECER Nº GQ – 202 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 18.56. PARECER Nº GQ – 205 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 18.57. PARECER Nº GQ – 206 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 18.58. PARECER Nº GQ – 207 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 18.59. PARECER Nº GQ – 210 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 18.60. PARECER Nº GQ – 211 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 18.61. PARECER Nº GQ – 214 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 18.62. PARECER Nº GM – 01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 18.63. PARECER Nº GM – 03 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 18.64. PARECER nº GM – 04 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 18.65. PARECER Nº GM – 05 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 18.66. PARECER Nº GM – 07 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 18.67. PARECER Nº GM – 14 (revogado pelo PARECER Nº GMF – 03) . . . . 354 18.68 PARECER Nº GM – 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 18.69. PARECER Nº GM – 26 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 18.70. PARECER Nº GMF – 03 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

CAPÍTULO 19 - ENUNCIADOS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO . . . 357 19.1. 19.2. 19.3. 19.4. 19.5. 19.6. 19.7. 19.8. 19.9. 19.10. 19.11. 19.12. 19.13. 19.14. 19.15. 19.16. 19.17.

ENUNCIADO N° 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 ENUNCIADO Nº 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 ENUNCIADO N° 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 ENUNCIADO N° 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 ENUNCIADO N° 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 ENUNCIADO N° 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 ENUNCIADO N° 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 ENUNCIADO N° 8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 ENUNCIADO N° 9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 ENUNCIADO N° 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 ENUNCIADO N° 11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 ENUNCIADO nº 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 ENUNCIADO Nº 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 ENUNCIADO Nº 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 ENUNCIADO Nº 15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 ENUNCIADO Nº 16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 ENUNCIADO N° 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374

CAPÍTULO 20 - ANEXO III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 PORTARIA AGU Nº 22, DE 12 DE JANEIRO DE 2012. . . . . . . . . . . . . . . . . 375

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CURSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SINDICÂNCIA - 4ª EDIÇÃO

CAPÍTULO 21 - ANEXO IV – INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 2, DE 30 DE MAIO DE 2017 (PUBLICADA NO DOU 31.05.2017 SEÇÃO I PÁG. 43) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 CAPÍTULO 22 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . 385 CAPÍTULO 23 - ÍNDICE REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

Capítulo 1

NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1 Diferentes critérios adotados para a conceituação do Direito Administrativo; 1.2 Direito Administrativo como Direito Público; 1.3 Relação jurídico-administrativa; 1.3.1 Supremacia do interesse público sobre o privado; 1.3.1.1 Teoria do equilíbrio; 1.3.2 Indisponibilidade do interesse público pela Administração; 1.4 Poderes administrativos; 1.4.1 Introdução; 1.4.2 Poder hierárquico ou subfunção hierárquica; 1.4.3 Poder disciplinar ou subfunção disciplinar; 1.4.4 Poder de polícia ou subfunção de polícia; 1.4.5 Poder regulamentar ou subfunção regulamentar; 1.4.6 Poder extroverso ou subfunção extroversa; 1.4.7 Poderes implícitos ou subfunções implícitas; 1.5 Competência administrativa; 1.5.1. Conceito; 1.5.2. Critérios de distribuição; 1.5.3. Delegação e avocação; 1.5.4. Agente de fato; 1.6 Silêncio da Administração Pública.

O Processo Administrativo Disciplinar e a sindicância são assuntos que fazem parte do Direito Administrativo e, sem dúvidas, utilizam os seus princípios, portanto faz necessária a digressão sobre os conceitos mais gerais daquela matéria. ESTADO DIREITO DIR. ADMINISTRATIVO

PAD E SINDICÂNCIA

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1.1. DIFERENTES CRITÉRIOS ADOTADOS PARA A CONCEITUAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Absoluto5. Lombard6 mostra claramente que divide o Direito Administrativo em duas fases, quais sejam, a moderna e a antiga.

Precisar o surgimento do Direito Administrativo é tarefa impossível, pois a Ciência do Direito analisa objeto cultural baseada na imputação e no subjetivismo humano. Não há, nas Ciências Humanas, relação de causalidade; existe sim a atribuição de consequências e valores aos fatos individuais e sociais relevantes.

O seu conceito pode ser sotoposto à fase moderna, que dispersa o Poder entre mais de um órgão, e que tem como expressão de maior importância a seguinte: “Estado de Direito”.

O aparecimento de um fenômeno estudado pelas ciências naturais pode se dar em um preciso e exato momento. Por exemplo, os terremotos acontecem em data precisa, não sendo necessária grande atividade intelectual para precisar a manifestação de tal fenômeno na natureza. O Direito Administrativo é, segundo a ótica subjetiva, um conjunto de normas, regras e princípios que regem as relações endógenas da Administração Pública e as relações exógenas que são travadas entre ela e os administrados. Já o conceito objetivo leva em conta não os atores da relação, mas, sim, como o próprio nome diz, o objeto da relação jurídica travada. Sob a ótica objetiva, o Direito Administrativo é o conjunto de normas que regulamentam e regulam a atividade da Administração Pública de atendimento ao interesse público. Ramón Martín Mateo e Juan José Díez Sánchez1 definem o Direito Administrativo da seguinte forma: “El Derecho Administrativo sería pues, aquel Derecho que disciplina un conjunto de actividades eficazmente dirigidas al atendimento de los intereses públicos y para las cuales el ordenamento concede potestades sigulares”2. Para Lombard, o Direito Administrativo atual é definido como um conjunto de regras aplicáveis à Administração Pública cuja inobservância pode ser sancionada por julgadores independentes 3. O conceito de Lombard remete à tripartição de Poderes encetada formalmente por Montesquieu4, com a ideia subliminar de limites ao Poder 1. 2. 3. 4.

Manual de Derecho Administrativo. 26ª ed., Navarra: Thomson Aranzadi, 2007. “O Direito Administrativo seria aquele Direito que disciplina um conjunto de atividades eficazmente dirigidas ao atendimento dos interesses públicos e para as quais o ordenamento concede potestades singulares.” Martine Lombard. Droit Administratif. 4ª. Ed., Paris: Dalloz, 2001. O espírito das leis 2ª. Ed., São Paulo: Martins Fontes, 2000.

O aparecimento do Estado não se confunde, porém, com o surgimento do Estado de Direito, e o Direito Administrativo, ainda que qualificado como antigo, surgiu com o aparecimento do Estado. Limitar o conceito com a exigência de órgãos independentes para assegurar a sua observância significa limitar o seu período de existência e terminar por limitar o seu estudo à existência de um Estado Constitucional Moderno. Não havia Administração Pública na França pré-constitucional? É claro que havia, pois existia um poder estatal central que estava dividido em órgãos e que travava relações contratuais ou estatutárias com os administrados. Tanto nas relações internas quanto nas relações externas existia desproporção, como há no atual Estado de Direito: um dos atores sobrepunha-se aos demais. A Administração Pública sempre será onipotente, e o administrado, ou os seus elementos internos, será sempre hipossuficiente, pois, para atingir a finalidade pública, a Administração deve ser dotada de poderes e recursos extraordinários. No Direito Administrativo antigo, tais poderes não sofriam as limitações do atual Estado de Direito. O Estado representa a sociedade política dotada de certa organização, devendo ficar bem claras as formas de aquisição, exercício, manutenção, perda do Poder e de fixação das normas de convivência entre os seus membros. Há três posições fundamentais sobre o surgimento do Estado7, sendo elas: a. a primeira considera o Estado como a própria sociedade, 5. 6. 7.

A ideia de três poderes tradicionais independentes e harmônicos entre si ilustra a existência de um poder judiciário independente que pode adentrar nos aspectos formais do ato administrativo e, em alguns casos, sindicar os aspectos materiais. Op. cit. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 26ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

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confundindo-se com a organização social dotada de poder para regulamentar o comportamento de todo o grupo. Tem-se o Estado como um elemento intrínseco e universal na formação inter-relacional humana; b. a segunda considera que pode existir sociedade humana sem a existência de um Estado ainda que durante determinado período de tempo, sendo que depois, a depender do nível de evolução da sociedade e das suas necessidades, pode surgir um Estado; c. a terceira somente considera criado o Estado se presentes certas características muito claras e específicas. Os adeptos desta teoria afirmam, inclusive, que podem precisar com absoluto grau de certeza a data do surgimento de um determinado Estado.

As afirmações de Dallari8 mostram que as duas primeiras teorias sobre o surgimento do Estado são compatíveis com a classificação bipartite de Estado (antigo e moderno). A terceira mostra que pode haver um marco temporal exato para o surgimento do Estado, consubstanciado em um fato histórico preciso. A terceira teoria desconsidera o Direito como um objeto em plena evolução de acordo com os valores escolhidos pela sociedade da época, fixando marcos estáticos para o surgimento de ideias, algo impensável no campo das ciências sociais. Fato é que o Estado surge com a sociedade organizada para a satisfação do bem comum ou geral, sendo certo que não há como precisar o momento exato de organização da sociedade. É lógico que, para a sua existência, é indispensável um conjunto mínimo de regras consolidado e cognoscível aos seus membros. Ressalte-se que houve épocas em que as normas de Direito Administrativo estavam inseridas em repositórios de Direito Civil. Por isso, pode-se afirmar que o Direito Administrativo como hoje conhecemos surgiu de uma evolução sistemática das normas de Direito Civil. Esta evolução, com o consequente aparecimento de novos ramos do Direito derivados dos ramos clássicos, aconteceu também com o Direito Econômico, que, antes de tornar-se um ramo autônomo, com princípios próprios, podia ter as suas regras encontradas em repositórios legais de Direito Administrativo. O conceito de Direito Administrativo enceta também como elemento 8.

Op. cit.

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próprio um regime jurídico diferenciado, pois, em regra, as relações travadas pela Administração Pública ilustram claro desequilíbrio entre as partes. As relações estatutárias, ou seja, baseadas somente nas normas gerais, implicam impossibilidade de alteração do conteúdo da relação jurídica, sendo facultada, normalmente, apenas a adesão. Assim, futuro servidor público que tenha sido convocado a apresentar documentos, depois deste ato, poderá ou não tomar posse, mas, se o fizer, deverá, na esfera da União, observar, sem possibilidade de negociação, o disposto na Lei nº. 8.112/90, que trata do regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. As relações contratuais são firmadas com cláusula geral de poderes exorbitantes para a Administração Pública, pois, em alguns casos, podem ser alteradas ou pode ser rescindido o contrato administrativo unilateralmente. 1) RELAÇÃO ESTATUTÁRIA

ESTADO

CIDADÃO

2) RELAÇÃO CONTRATUAL

SUJEITO A

SUJEITO B

A finalidade deste regime jurídico diferenciado, mitigador da relação equitativa entre as pessoas envolvidas, é a satisfação do interesse público, sendo certo que, para o Poder Constituinte Originário, tal interesse é valor tão caro que pode afastar o Princípio Constitucional da igualdade insculpido no caput do artigo 5º da CF/88. O conceito menos impreciso de Direito Administrativo é o seguinte: conjunto de normas, regras e princípios, que regem as relações

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endógenas da Administração Pública e as relações exógenas que são travadas entre ela e os administrados, sob um regime jurídico diferenciado, para a satisfação do interesse público. O Direito pode ser conceituado, sob a ótica sociológica moderna, como conjunto de normas, regras e princípios, formado por expectativas9 de comportamentos humanos que o seu criador tem convicção de que não serão atendidas. A frustração ilustra contradição aparente, pois representa um problema para o Direito e, ao mesmo tempo, nada mais é do que a sua razão de existir. A convicção do atendimento das expectativas de comportamentos humanos torna desnecessário e inútil o conjunto normativo. Se os criadores das normas regulassem condutas pautadas na inexistência de opção contrária, a norma não seria cumprida em virtude da vontade do indivíduo, mas por não haver outra conduta possível. Precisa ficar claro que o não atendimento às expectativas esperado pelo criador do Direito deve sempre ser planejado como exceção, pois se fosse regra a norma gerada careceria de consensualismo e de heteronomia, e a conduta contrária à norma seria desejo da sociedade. Todavia, os desejos da maioria da sociedade não são absolutos. Caso contrário, nada impediria a maioria de exterminar a minoria. Não se deve confundir democracia com ditadura da maioria, pois os direitos fundamentais mostram-se limitadores claros e consistentes dos desejos da sociedade. O mais caro valor fundamental no Estado Democrático de Direito substancial é o direito de existência da minoria. Hipoteticamente, pode ser dado como exemplo, para ilustrar a ausência de opção, norma jurídica que determinasse a todos os seres humanos a adoção da respiração como prática para sua sobrevivência. Há como ser diferente? É claro que não, pois existiria como objeto da norma uma descrição causal que não se processa de outra maneira, não havendo opção. Assim, deve haver, ao menos, a potencialidade real de frustração da expectativa do criador da norma, a fim de que sejam vislumbradas a sua necessidade e a sua utilidade. Observe-se, porém, que os conceitos variam de acordo com o seu autor 9.

LUHMANN, Niklas. I diritti fondamentali come istituzione. Bari: Dedalo, 2002.

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e de acordo com as referências que são usadas na sua elaboração. Não há conceito correto ou conceito incorreto dentro do consensualismo mínimo. Fernando Alves Correia10, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), afirma que o Direito Administrativo é o sistema de normas jurídicas, distintas das do direito privado, que regulam a organização e o funcionamento da Administração Pública e, bem assim, a função ou atividade materialmente administrativa dos órgãos administrativos. É sistema de normas jurídicas, pois se apresenta como conjunto de normas dotadas de lógica interna, inspirado por princípios comuns e que constituem algo de homogêneo e específico. É distinto do Direito Privado por tratar-se, nas palavras de Correia, de corpo de normas de Direito Público, cujos princípios, conceitos e institutos afastam-se do Direito Privado, sendo que as especificidades das normas de Direito Administrativo manifestam-se no reconhecimento à Administração Pública de prerrogativas sem equivalentes nas relações jurídico-privadas e na imposição, em virtude do princípio da legalidade, de limitações de atuação mais estritas do que as que atingem os negócios particulares. O Direito Administrativo busca o equilíbrio entre as exigências da ação administrativa na persecução do interesse público e as exigências de respeito aos direitos e interesses legítimos dos administrados. As normas que formam o Direito Administrativo disciplinam a organização e o funcionamento da Administração Pública, definindo os entes e as entidades públicas que a compõem e as suas atribuições, os respectivos órgãos e competências e a estrutura dos serviços públicos, bem como o seu modo de agir específico, e regulam a função ou a atividade materialmente administrativa. Correia11 entende que somente com o surgimento do Estado de Direito e com o acolhimento do princípio da separação dos poderes é que se pode falar em Direito Administrativo. Outro conceito de Direito Administrativo qualifica-o como o ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública12. 10. Alguns Conceitos de Direito Administrativo. 2ª. ed., Coimbra: Almedina, 2001. 11. Op. cit. 12. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 18ª ed., São Paulo: Atlas, 2005.

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Oswaldo Aranha Bandeira de Mello13 afirma, com precisão, em seu conceito analítico, que o Direito Administrativo juridicamente ordena a atividade do Estado, quanto à organização, ou seja, quanto aos modos e aos meios da sua ação, e quanto à forma da sua própria ação, ou seja, legislativa e executiva, por meio de atos jurídicos normativos ou concretos, na consecução do seu fim de criação de utilidade pública, em que participa, de maneira direta e imediata, bem como das pessoas de direito que façam as vezes do Estado-poder. Tais atos jurídicos envolvem a ação na disciplina, na fiscalização, na garantia e na publicidade dos atos jurídicos dos particulares; no fomento das atividades livres dos particulares; nas limitações à liberdade, à igualdade e propriedade deles em favor do bem comum; na execução de obras públicas e na efetivação de serviços públicos de oferecimento de comodidades de coisas e prestações; e na exigência de encargos análogos aos particulares, para atender ao interesse do todo social. A busca por um conceito completo de Direito Administrativo não é recente, pois Albert Venn Dicey14 afirmava que “droit administratif, or administrative law, has been defined by French authorities in general terms as the body of rules which regulate the relations of the administration or of the administrative authority towards private citizens”15. Dicey16 apresenta, de fato, um conceito subjetivista baseado nos atores das relações tratadas pelo Direito Administrativo, deixando de considerar os elementos regime jurídico diferenciado e satisfação do interesse público. Ressalte-se que Renato Alessi17 diferencia o interesse público primário do interesse público secundário, afirmando, em resumo, que o primeiro seria o interesse da sociedade e o segundo o interesse do Estado. De fato, a dicotomia orgânica Ministério Público/Advocacia Pública adotada pelo Constituinte de 1987 ilustra a existência de tal diferença, visto que o interesse da sociedade nem sempre confunde-se com o estatal, principalmente quando as políticas de governo chocam-se com as políticas públicas.

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quando deixa de existir como fim em si mesmo para existir como instrumento de realização do bem comum, independentemente do conceito de Direito Administrativo escolhido.

1.2. DIREITO ADMINISTRATIVO COMO DIREITO PÚBLICO O Direito é uno, pois constitui um conjunto de imperativos hipotéticos (dever-ser) que disciplinam o comportamento inter-relacional humano, sendo ontologicamente (essencialmente) sistema de harmonização de interesses conflitantes. Contudo, para fim de estudo, faz-se uma divisão metodológica em ramos que apresentam princípios correlatos ou idênticos.

DIREITO

A primeira divisão metodológica do Direito que se pode notar é a entre Direito Público e Direito Privado; os doutrinadores apresentam diversas justificativas para a divisão e os mais diversos conceitos desses ramos. Há, inclusive, autores que repudiam veementemente tal classificação, pois entendem que, em todos os momentos, o Direito Público toca o Privado e vice-versa.

DIREITO

DIREITO

PÚBLICO PRIVADO

A Administração Pública deve, entretanto, buscar a satisfação do interesse público como um todo, pois a sua natureza somente resta preservada 13. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979. 14. Introduction to the study of The Law of the Constitution. 8th. ed., London: Macmillan, 1915. 15. “Direito Administrativo, ou leis administrativas, tem sido definido pelas autoridades francesas, em termos gerais, como o corpo de normas que regula as relações da administração ou das autoridades administrativas com os cidadãos.” 16. Op. cit. 17. Principi di Diritto Amministrativo. Milano: A. Giuffrè, 1974.

O Direito Público é o destinado a disciplinar os interesses gerais da sociedade, competindo-lhe a organização do Estado (Direito Constitucional), a sua atividade na consecução dos seus fins políticos e financeiros, cuidando da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus funcionários (Direito

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Administrativo), a distribuição da Justiça (Direito Judiciário), a repressão aos delitos (Direito Penal)18.

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Já a manifestação de vontade dos particulares, na conformidade das normas de Direito Privado, realiza-se, em princípio, no plano da igualdade, em que as partes, livremente, acordam sobre questões pertinentes aos seus interesses, em

que fixam, de maneira específica, o regime jurídico das suas relações20. Para Norberto Bobbio21 há apenas dois critérios para distinguir o Direito Privado do Direito Público, quais sejam, o baseado na forma e o baseado na matéria da relação jurídica. Sendo que, com base na forma, distinguem-se relações de coordenação entre sujeitos de nível igual e relações de subordinação entre sujeitos em níveis diferentes, dos quais um é superior e outro é inferior. As relações de Direito Privado seriam caracterizadas pela igualdade entre os sujeitos; seriam, portanto, relações de coordenação. As relações de Direito Público seriam caracterizadas pela desigualdade dos sujeitos; seriam, portanto, relações de subordinação. Com base na matéria, distinguem-se interesses individuais de interesses gerais. Levando-se em conta essa distinção, o Direito Privado seria caracterizado pela proteção que oferece aos interesses privados e o Direito Público pela proteção que oferece aos interesses públicos. Os juristas modernos afirmam que está cada vez mais difícil classificar uma regra jurídica como de Direito Público ou de Direito Privado, visto que os interesses envolvidos, apesar de apresentarem naturezas preponderantes, sempre tocam a esfera pública e a privada. Tem-se como exemplos de relações jurídicas que apresentam as duas naturezas as referentes aos interesses e direitos do consumidor e da criança e do adolescente, pois, nestes casos, entre outros, a natureza pública e a natureza privada, em determinados momentos, confundem-se. Sob esse prisma, Antônio Luís Machado Neto22 diz que numerosos são os autores e as concepções que negam razão ou procedência a todos os critérios distintivos entre Direito Público e Direito Privado. Por caminhos diferentes e com argumentações e raciocínio independentes, estão nessa perspectiva autores das mais variadas tendências, tais como Kelsen e Duguit. Para eles, a questão envolve separação ociosa seja porque o interesse público e o privado estão mesclados em toda relação jurídica, seja porque o Estado tem, ele próprio, o poder de dar natureza de Direito Público às relações que escolher, seja porque uma só norma fundamental, a Constituição, serve de fundamento último a todo o sistema jurídico sem diferenciação para o público e o privado, seja porque o peculiarmente público já transcende

18. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. V.1, Parte Geral, 29ª. ed., rev., São Paulo: Saraiva, 1999. 19. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979.

20. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, op. cit. 21. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. 2ª. ed., tradução: Alfredo Fait, São Paulo: Mandarim, 2000. 22. Compêndio de introdução à Ciência do Direito. 4ª. ed., São Paulo: Saraiva, 1977.

Já o Direito Privado é o que regula as relações entre as pessoas, tendo em vista de forma imediata os seus interesses particulares ou a ordem privada. Exemplos: o Direito Civil e o Direito Empresarial. Não há dúvida de que, como bem afirmado por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello19, o Direito, desde os tempos romanos, vem sendo considerado sob esses dois aspectos. O Direito Público, relativo às normas que regulam o Estado-Poder, enquanto independente na ordem externa e soberano na ordem interna, e às relações jurídicas consequentes por ele formadas. O Direito Privado, relativo às normas que regulam atividades dos particulares e às relações jurídicas consequentes por eles formadas. A preponderância dos bens da vida ou dos interesses envolvidos é que mostra a natureza de Direito Público ou de Direito Privado da norma jurídica. Há elementos subjetivos, objetivos e formais que podem ilustrar bem a divisão desses ramos. Em regra, quando um dos atores da relação jurídica é o Estado ou quem faça suas vezes, quando o objeto está relacionado a um interesse transindividual – que ultrapassa a esfera da pessoa envolvida – e quando há regime jurídico diferenciado outorgando poderes extraordinários a um dos atores, as normas de regência têm natureza de Direito Público. Logo, quando, em regra, os atores não são pessoas jurídicas estatais nem façam as suas vezes, quando o objeto da relação jurídica não ultrapassar as esferas dos envolvidos e quando o regime jurídico encetar relação de igualdade entre os atores, as normas de regência têm natureza jurídica de Direito Privado. No Direito Público, a autonomia da vontade somente pode existir na formação inicial do ato jurídico, porém os direitos e deveres relativos à situação jurídica dela resultante, a sua natureza e extensão são regulamentados por ato unilateral do Estado, não por disposições criadas pelas partes.

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do campo jurídico para o da administração, seja por tantas mais razões e argumentações, concluem na mesma vertente dos negadores da separação tradicional entre esses dois ramos do Direito. Apesar disso, todos os autores modernos classificam o Direito Administrativo no rol do Direito Público.

1.3. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA A relação jurídica de Direito Administrativo23 não difere das relações jurídicas dos outros ramos do Direito, apenas as qualidades, poderes, condições e limitações dos seus sujeitos e do seu objeto são diferenciados. O seu objeto é o interesse público e, entre os seus sujeitos, estará sempre a Administração Pública ou quem faça suas vezes.

SUJEITOS

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1.3.1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO O primeiro aspecto que a diferencia das demais relações está relacionado ao seu objeto, pois, segundo a maioria dos autores, existe a sua supremacia sobre o objeto da relação jurídica de Direito Privado. Nicolas Jean Baptiste Gaston Guibourt, no seu livro Manuel légal des pharmaciens et des élèves en pharmacie. Paris: Baillière, 1852, p. 202, foi, aparentemente, o primeiro autor a usar a expressão supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Eis o texto: «Mais la société a aussi sur les inventions nouvelles, surtout lorsqu’elles intéressent la vie des citoyens, des droits que résultent d’abord, de la suprématie de l’intérêt public sur l’intérêt privé; en second lieu, de ce que toute découverte s’appuie sur des travaux antérieurs dont la société est déjà en possession, et qu’on ne peut retirer de ses mains pour les livrer au monopole d’un seul.»24 (grifo)

O repositório administrativo da Ville de Gand, denominado Mémorial administratif de Gand: Annoot-Braeckman, 1861, p. 242, também usou a expressão, ao afirmar que:

RELAÇÃO

OBJETO

23. DIREITO ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. RESGATE DE TDAs UTILIZADOS EM DEPÓSITO JUDICIAL. JUROS COMPENSATÓRIOS. INAPLICABILIDADE DO Decreto-lei Nº 1737/79. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (...) 9. É cediço em clássica sede doutrinária que “enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é específico do Estado de Direito. É justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito: é uma consequência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.” (Celso Antônio Bandeira de Mello) 10. Consoante assentado no aresto recorrido, o dinheiro depositado na CEF, por si só implementou uma remuneração virtual, como sói ocorrer com os depósitos bancários em geral. Nada obstante, o volume de depósitos, nessa entidade, é mais expressivo que o usual, posto banco oficial destinatário da custódia jurisdicional, ressoando além da razoabilidade, engendrar, sem previsão legal, imputação em pagamento sobre depósitos judiciais, por força de analogia. 11. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 690.088/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 231) (grifo)

«Avant 1795 aucune loi générale d’ailleurs n’imposait dans notre pays l’obligation de l’alignement à ceux qui voulaient bâtir ou planter le long des grandes routes. Il a fallu qu’en 1789 une nouvelle organisation administrative vint se substituer à l’ancien ordre de choses et fit prévaloir un des principes les plus féconds de notre civilisation moderne, celui de la suprématie de l’intérêt public sur l’intèrêt privé, pour qu’une des lois les plus utiles celle de l’expropriation pour cause d’utilité publique, pût prendre place dans notre législation. Le décret du 6 septembre 1790, publié dans notre pays par arrêté des représentantes du peuple du 23 novembre 1795, attribua aux corps administratifs, l’administration en matière de grande voirie, et celui du 7 octobre 1790, publié le 10 décembre 1795, décida que cette administration comprenait dans toute l’etendue du Royaume l’alignement des rues des villes, bourgs et villeges qui servent de grandes routes.»25 (grifo) 24. Versão: “Mas a sociedade tem também sobre as novas invenções, sobretudo quando elas interessam à vida dos cidadãos, os direitos que resultam, primeiramente, da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e, em segundo lugar, de qualquer descoberta que se apoia sobre trabalhos anteriores dos quais a sociedade já tem domínio e que não se pode retirar das suas mãos para entregar ao monopólio de um só”. 25. Versão: “antes de 1795 nenhuma lei geral impunha em nosso país a obrigação de alinhamento para aqueles que queriam construir ou plantar ao longo das estradas. Fez-se necessário que, em 1789, uma nova organização administrativa viesse substituir a antiga ordem das coisas e fizesse prevalecer um dos princípios mais fecundos da nossa civilização moderna, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado para que uma das leis mais úteis, a da expropriação

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Certamente inspirado nas obras acima citadas, Celso Antônio Bandeira de Mello26 introduziu a expressão na doutrina brasileira. O interesse público pode ser conceituado como o anseio de satisfação de uma necessidade social ou estatal considerada relevante à sua época, podendo ser encontrado nos fragmentos comuns entre alguns interesses privados juridicamente aferíveis. Renato Alessi27, citando Piccardi, ilustra que qualquer grupo social tem densa rede de interesses em várias relações, alguns coincidentes e outros conflitantes entre si. Qualquer interesse é sempre individual, pois todo interesse em sociedade somente existe em razão de, ao menos, um indivíduo o encampar, mas se o mesmo interesse é de comunidade mais ampla de cidadãos torna-se interesse geral sentido por todos ou quase todos como expressão unitária de multiplicidade de interesses individuais coincidentes. A organização jurídica da sociedade é a preponderância de determinado conjunto de interesses gerais sobre todos os outros interesses, individuais ou coletivos, existentes no seio da própria sociedade. Esses interesses prevalentes são chamados, de forma concisa, interesses públicos primários. Já o interesse público secundário seria o interesse patrimonial do ente estatal, podendo ser visualizado, por exemplo, quando o Estado pretende aumentar o máximo possível determinado tributo. O interesse público secundário pode, em muitas situações, colidir com o interesse público primário. Ciente desta potencial colisão, o Poder Constituinte Originário de 1988 criou a Advocacia-Geral de União. Antes da CF/88, tanto a União quanto a sociedade eram defendidas pela Procuradoria-Geral da República, ou seja, não raro dois procuradores da República estavam em lados opostos da lide defendendo interesses públicos colidentes. Atualmente, os interesses primários e secundários são defendidos pela Advocacia-Geral da União e os interesses primários pelo Ministério Público. O Estado deve sempre defender tanto o interesse primário quanto o interesse em caso de utilidade pública, pudesse tomar lugar em nossa legislação. O Decreto de 6 de setembro de 1790, publicado em nosso país pela deliberação dos representantes do povo em 23 de novembro de 1795, atribuía aos órgãos administrativos a administração em matéria de estradas e o de 7 de outubro de 1790, publicado em 10 de dezembro de 1795, decidiu que essa administração compreendia, em toda extensão do Reino, o alinhamento de ruas das cidades, dos burgos e das vilas que serviam de estradas”. 26. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2008. 27. Sistema Istituzionale Del Diritto Amministrativo italiano. Milano: Dott. Antonino Guiffrè, 1953.

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secundário, mas, em algumas situações, pode haver antagonismo. Por exemplo, quando a União causar algum dano ambiental, o Ministério Público deve defender o interesse difuso ambiental e a Advocacia Pública deve defender a observância do contraditório, da ampla defesa, da razoabilidade e da proporcionalidade da eventual sanção. Gize-se que a doutrina defendida por Renato Alessi foi apresentada na sua obra já citada, que data de 1953, portanto existia muito antes da CF/88. Em consequência, segundo a maioria dos autores, pode ser encontrada, no ordenamento jurídico atual, a seguinte gradação de interesses: INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO INTERESSE PRIVADO

A Segunda Turma do STJ ilustrou a supremacia do interesse público primário sobre o secundário quando entendeu que os direitos fundamentais não podem ser afastados com base na teoria da reserva do possível, pois as normas jurídicas orçamentárias não têm como afastar o mínimo existencial trazido pelo Poder Constituinte no artigo 6º da CF/8828. 28. “ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITÁRIO – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. (...) 3. A partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pró das liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de transformar a realidade social. Em decorrência, não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretação do referido princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário quando a administração pública atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administração extrapola os limites da competência que lhe fora atribuída e age sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada. 5. O indivíduo não pode exigir do estado prestações supérfluas, pois isto escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser

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CURSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SINDICÂNCIA - 4ª EDIÇÃO

Celso Antônio Bandeira de Mello29, ao tratar da supremacia do interesse público sobre o interesse individual, mostra que tanto o primário quanto o secundário sobrepõem-se ao individual. Proclama a superioridade do interesse público, afirmando a prevalência dele sobre o particular como condição, até mesmo, da sobrevivência e segurança deste último. A proteção do objeto, interesse público, irradia poderes diferenciados ao seu curador, encetando verdadeira supremacia dotada de poderes-deveres para um dos sujeitos da relação jurídica, qual seja, a Administração Pública. Feita a análise conceitual sobre o interesse público, deve ser observado que o interesse coletivo, segundo o inciso II do parágrafo único do artigo 81 da Lei n. 8.078/90 (CDC), apresenta-se como o anseio transindividual, de natureza indivisível, de satisfação de uma necessidade titularizada por grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Apesar da doutrina e do legislador tratarem o interesse público e o interesse coletivo como sinônimos, após a entrada em vigor do CDC, foi criada pela norma uma clara distinção entre ambos, pois não se pode afirmar que o anseio de apenas um grupo, de uma categoria ou de uma classe confunda-se necessariamente com um anseio social ou estatal. Observe-se que, apesar do conceito de interesse ou direito coletivo restar restrito ao CDC, o ordenamento jurídico deve ser interpretado de maneira sistêmica, a fim de que sejam evitadas incongruências. A sua linguagem técnica não permite a ambivalência de significados para a mesma expressão ou vocábulo. Já o interesse privado é o anseio de satisfação de uma necessidade, em regra, disponível (através de formas mais simples), restrita e decorrente da pura autonomia da vontade. Observe-se que o Estado pode travar relação jurídica pautada no Direito Privado, mas os seus interesses, apesar da natureza horizontal da avença, nunca serão considerados privados em uma República. A horizontalidade eventual não tem o condão de transformar os interesses encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito. Por este motivo, o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. 6. Assegurar um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é escopo da República Federativa do Brasil que não pode ser condicionado à conveniência política do administrador público. A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.” (STJ, REsp 1041197/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009) 29. Op. cit.

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finalísticos do Estado em interesses privados. Apresentados os conceitos acima, nota-se que há duas formas de supremacia do interesse público sobre o privado: a geral e a especial. A primeira é a ascendência da Administração Pública sobre os administrados não abrangidos por normas específicas relacionadas a situações jurídicas peculiares. A segunda é a ascendência sobre determinados administrados em virtude de situação jurídica peculiar, cuja disciplina normativa pode ultrapassar ou suprir os preceitos legais desde que não lhes seja contrária. Não há, por exemplo, lei federal regulamentadora da relação entre o usuário e uma biblioteca pública, incidindo, portanto, a supremacia especial da Administração Pública. A afirmação pioneira de Celso Antônio Bandeira de Mello deve ser entendida como a supremacia do interesse público primário sobre o interesse privado. Em relação aos direitos fundamentais, a análise é mais complexa, pois aqueles não encontram limite no interesse público primário nem no interesse público secundário; ao contrário, é o interesse público que encontra limite nos direitos fundamentais, conforme pode ser notado, inclusive, no discurso dos defensores da inoponibilidade da reserva do possível30 à efetivação de direitos fundamentais. Segundo Daniel Sarmento31, existem direitos fundamentais individuais, ou seja, cujo exercício é encetado por um só indivíduo. Sobre esta possibilidade afirma que: “Há, assim, interesses privados que constituem direitos fundamentais, mas há outros interesses particulares que não recebem da ordem jurídica proteção tão reforçada”. Daniel Sarmento entende que não apenas o interesse público secundário 30. O princípio da reserva do possível tem como escopo conciliar as prestações sociais relacionadas ao mínimo existencial com a escassez dos recursos públicos. O seu surgimento remonta a década de 50, quando o Poder Judiciário da Alemanha (BVerwG) construiu jurisprudencialmente a “cláusula de comunidade”, que impedia o exercício de direitos fundamentais que se opusessem aos interesses relevantes da comunidade. Porém, o princípio da reserva do possível é mais restrito do que a “cláusula de comunidade”, pois aquele não trata dos interesses legítimos da comunidade e sim das restrições financeiras faticamente estabelecidas do Estado. A impossibilidade fática de satisfação de todas as prestações exigíveis do Estado resta bem ilustrada nas leis orçamentárias que refletem a programação de dispêndio do Poder Público. Apesar de o Estado existir em função do indivíduo não o contrário, concepção que não é tão atual como pregam alguns juristas, todas as prestações exigíveis do Poder Público geram custos, conforme bem asseverado por HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The costs of rights: why liberty depends on taxes. New York: W. W. Norton, 1999. A ponderação entre a reserva do possível e a satisfação do mínimo existencial deve ser feita através dos legítimos meios ofertados pela sociedade ou a própria sociedade pode optar pela tributação em percentuais mais elevados para atender a um maior número de demandas relacionadas aos direitos sociais. 31. Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. 3ª tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.