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TIRANT LO BLANCH MANUALES

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL Un estudio a través del sistema de casos resueltos TOMO I. Delitos contra las personas

especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

DIRECTORES

José Miguel Zugaldía Espinar Elena B. Marín de Espinosa Ceballos

AUTORES

Concepción Carmona Salgado

Juan Miguel Mora Sánchez

Mª Ángeles Cuadrado Ruiz

Mª Rosa Moreno-Torres Herrera

Patricia Esquinas Valverde

Mª Isabel Navarro Moreno

Juan Luis Fuentes Osorio

Esteban J. Pérez Alonso

Aurora García Vitoria

Esther Pomares Cintas

Justa Gómez Navajas

Guillermo Portilla Contreras

Elena B. Marín de Espinosa

Mª Inmaculada Ramos Tapia

José Miguel Zugaldía Espinar

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Libros de texto para todas las

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL TOMO I. Delitos contra las personas

manuales

3ª EDICIÓN ADAPTADA A LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL, APROBADA POR LA LEY ORGÁNICA 5/2010, DE 22 DE JUNIO

José Miguel Zugaldía Espinar Elena B. Marín de Espinosa Ceballos Directores

derecho penal (parte especial) Un estudio a través del sistema de casos resueltos Tomo I Delitos contra las personas (Libro II, Títulos I a XII CP)

3ª Edición

Adaptada a la última reforma del Código Penal, aprobada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio

tirant lo b anch Valencia, 2011

Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com).

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Autores Carmona Salgado, Concepción

Catedrática de Derecho Penal. Universidad de Granada

Cuadrado Ruíz, M.ª Ángeles

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada

Esquinas Valverde, Patricia

Investigadora contratada. Universidad de Granada

Fuentes Osorio, Juan Luis

Profesor doctor de Derecho Penal. Universidad de Jaén

García Vitoria, Aurora

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada

Gómez Navajas, Justa

Investigadora del Programa Ramón y Cajal

Marín de Espinosa Ceballos, Elena Blanca

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada

Mora Sánchez, Juan Miguel

Doctor en Derecho (Universidad de Granada), Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Vizcaya

Moreno-Torres Herrera, María Rosa

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada

Navarro Moreno, M.ª Isabel

Profesora de Derecho Penal. Universidad de Jaén

Pérez Alonso, Esteban Juan

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada

Pomares Cintas, Esther

Profesora doctora de Derecho Penal. Universidad de Jaén

Portilla Contreras, Guillermo

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Jaén

Ramos Tapia, M.ª Inmaculada

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada

Zugaldía Espinar, José Miguel

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada

AUTORES DE LOS TEMAS Carmona Salgado, Concepción

Catedrática de Derecho Penal. Universidad de Granada Tema 6 Resolución de los casos práctico números: 14, 15, 16 y 17

Cuadrado Ruiz, Mª Ángeles

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada Tema 3 Resolución del caso práctico número 8

Esquinas Valverde, Patricia

Investigadora contratada. Universidad de Granada Tema 6 Resolución de los casos prácticos números: 14, 15, 16, 17, 26, 27 y 28

Fuentes Osorio, Juan Luis

Profesor doctor de Derecho Penal. Universidad de Jaén Tema 12 Resolución del caso práctico número 35

García Vitoria, Aurora

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada Temas 2 y 4 Resolución de casos prácticos números 6 y 12

Gómez Navajas, Justa

Investigadora del Programa Ramón y Cajal Tema 11 Resolución de los casos números 31, 32 y 33

Marín de Espinosa Ceballos, Elena Blanca

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada Tema 13 Resolución de los casos prácticos números 9, 20, 36, 37, 38, 39, 40 y 41

Mora Sánchez, Juan Miguel

Doctor en Derecho (Universidad de Granada), Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Vizcaya Tema 5 Resolución del caso práctico número 12

Moreno-Torres Herrera, María Rosa

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada Tema 10 Resolución de los casos prácticos números 29 y 30

Navarro Moreno, Mª Isabel

Profesora de Derecho Penal. Universidad de Jaén Tema 12 Resolución del caso práctico número 34

Pérez Alonso, Esteban Juan

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada Tema 8 Resolución de los casos prácticos números: 10,13 y 22

Pomares Cintas, Esther

Profesora doctora de Derecho Penal. Universidad de Jaén Tema 7 Resolución de los casos prácticos números 18 y 19

Portilla Contreras, Guillermo

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Jaén Tema 7 Resolución del caso práctico número 21

Ramos Tapia, Mª Inmaculada

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada Tema 9 Resolución de casos prácticos números 23, 24 y 25

Zugaldía Espinar, José Miguel

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada Tema 1 Resolución de casos prácticos números 1, 2,3, 4, 5 y 7

Prólogo Asistimos en la actualidad en las Universidades Europeas a un cambio histórico que debe ser percibido por la sociedad y la comunidad universitaria como una apuesta por la calidad en la formación del alumnado. En efecto, la convergencia en el Espacio Europeo de Educación Superior en el Área de las Ciencias Jurídicas de conformidad con la Declaración de Bolonia (1999), además de una nueva organización de los estudios de grado y de post-grado, supone un cambio radical de los métodos de enseñanza, de estudio y de evaluación del conocimiento en la línea de una enseñanza de calidad e individualizada.

Desde luego, los métodos de enseñanza ya no pueden basarse en el monólogo repetitivo de las ìhoras de claseî impartidas o, en el peor de los casos, dictadas por el Profesor, siguiendo unos amarillos y viejos folios. Pero también se hace necesario un cambio de actitud en los métodos de estudio, que van a exigir un alumno académicamente ìactivoî en las actividades presenciales y no presenciales, y que supere las viejas dinámicas del anonimato, las fotocopias, los apuntes, el aprendizaje memorístico y acrítico, los sobreesfuerzos de última hora, etc.

Esto debe suponer, por otra parte, una profunda trasformación en los sistemas de evaluación del conocimiento. Todo ello con independencia de lamentable estructura y contenido de algunos Planes de Estudio de los que el ìPlan Boloniaî no es en absoluto responsable.

La convergencia en el Espacio Europeo de Educación Superior debe servir, además, para desmontar viejos tabúes que han presidido, desfigurándola, nuestra vida académica y la de muchos profesionales del Derecho. Y uno de esos tabúes es precisamente el pretendido divorcio entre la teoría y la práctica jurídicas, que constituye, sin lugar a dudas, una magnífica coartada que satisface por igual a teóricos y prácticos del Derecho. Satisface a los teóricos del Derecho porque de esa manera pueden elaborar sus construcciones sin asomarse mínimamente a la realidad social, al tiempo que afirman que la practica trascurre ajena a los avances científicos; y satisface a los prácticos del Derecho porque de ese modo pueden resolver los casos a los que se enfrentan sin tener que realizar previamente la más mínima labor de estudio, al tiempo que afirman que las ìteoríasî que se estudian en las Facultades de Derecho no sirven absolutamente para nada. Pues bien: ese pretendido divorcio entre teoría y práctica jurídicas debe ser negado de manera rotunda. Porque solo es teoría (buena teoría) aquella que sirve para resolver los casos de la vida real (en muchas ocasiones se ha dicho con razón que no hay mejor clase práctica que una buena clase teórica, y que no hay mejor clase teórica que una buena clase práctica). Y porque, se quiera o no, y se mire por donde se mire, la práctica consiste, lisa y llanamente, en resolver casos aplicando teorías.

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PRÓLOGO

Por todo ello, el presente Curso de Derecho Penal I (Parte Especial) va dirigido tanto a profesionales de Derecho (ofreciendo una aproximación teórica a los grandes problemas prácticos de la Parte Especial del Derecho Penal) como a alumnos de la Licenciatura en Derecho. Respecto de estos últimos, el Curso se orienta, en primer lugar, al aprendizaje de la materia que comprende (asimilación de los conocimientos relativos a lo que, en sentido amplio, podríamos denominar ìdelitos contra las personasî); y, en segundo término, a la adquisición de habilidades, competencias y capacidades referidas al análisis teórico y crítico de dichos conocimientos y a su aplicación práctica mediante el sistema de resolución de casos. Desde luego, existen el la actualidad magníficos Manuales, Tratados y libros de casos prácticos de la Parte Especial del Derecho Penal. Pero el material que ahora se ofrece no responde al esquema tradicional de los Manuales de la Parte Especial y libros de Casos Prácticos al uso, pretendiendo, por el contrario, ofrecer un modelo de material de trabajo intermedio entre ambos e inexplorado hasta el momento.

Los bloques temáticos (que se corresponden con los Títulos del Libro II del Código Penal) van precedidos de breves introducciones que solo pretenden dar sentido y hacer comprensible el estudio subsiguiente de los principales problemas que plantea cada delito o grupo de delitos a través de unos casos prácticos que aparecen íntegramente resueltos. El alumno ha de esforzarse en comprobar todas y cada una de las referencias legislativas y jurisprudenciales del texto y consultar la bibliografía que se le ofrece como básica para el tratamiento de cada una de las cuestiones, habituándose de este modo de forma progresiva al manejo de materiales legislativos, jurisprudenciales y bibliográficos, y al estudio basado en el razonamiento y la comprensión.

Confiamos ofrecer de esta forma un material que permita que el estudiante y el profesional del Derecho queden cuanto antes en condiciones de afrontar el tratamiento integral (teórico y práctico) de los problemas de la Parte Especial del Derecho Penal. Esta Tercera Edición de la obra, se ofrece corregida (de fondo y forma), aumentada (con nuevos casos prácticos no resueltos que han de servir de banco de pruebas de las habilidades adquiridas en la teoría y en la práctica penales) y puesta al día (conforme a la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo y a la LO 5/2010, de 22 de junio, que han afectado a numerosas materia de las que aquí se abordan: aborto, tráfico ilegal de órganos, acoso laboral, trata de seres humanos, delitos contra la libertad sexual y delitos contra la intimidad).

Granada, junio de 2011

Índice Tema 1 EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS

I. Introducción....................................................................................................

II. Casos prácticos resueltos.......................................................................

Caso núm. 1. Homicidio doloso..........................................................................

Caso núm. 2. Homicidio imprudente.................................................................

Caso núm. 3. Ls circunstancias del asesinato..................................................

Caso núm. 4. Asesinato......................................................................................

Caso núm. 5. Eutanasia..................................................................................... iii. casos prácticos sin resolver..................................................................

19 23 23 29 41 51 61 68

Tema 2 EL ABORTO

I. Introducción....................................................................................................

II. Caso práctico resuelto..............................................................................

Caso núm. 6. Aborto........................................................................................... iii. caso práctico sin resolver......................................................................

71 79 79 87

Tema 3 LAS LESIONES

I. Introducción....................................................................................................

II. Casos prácticos resueltos.......................................................................

Caso núm. 7. Lesiones dolosas..........................................................................

Caso núm. 8. Lesiones imprudentes.................................................................

Caso núm. 9. Lesiones en el ámbito familiar....................................................

Caso núm. 10. Lesiones en riña........................................................................ iii. casos prácticos sin resolver..................................................................

89 94 94 101 107 115 125

Tema 4 LAS LESIONES AL FETO

I. Introducción....................................................................................................

II. Caso práctico resuelto..............................................................................

Caso núm. 11. Lesiones al feto.......................................................................... iii. caso práctico sin resolver......................................................................

129 133 133 141

Tema 5 MANIPULACIONES GENÉTICAS

I. Introducción....................................................................................................

143

14

Índice

II. Casos prácticos resueltos.......................................................................

Caso núm. 12. Manipulación genética..............................................................

Caso núm. 13. Elección de sexo......................................................................... iii. caso práctico sin resolver......................................................................

148 148 155 163

Tema 6 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

I. Introducción....................................................................................................

II. Casos prácticos resueltos.......................................................................

Caso núm. 14. Coacciones..................................................................................

Caso núm. 15. Amenazas...................................................................................

Caso núm. 16. Detenciones ilegales..................................................................

Caso núm. 17. Secuestro.................................................................................... iii. casos prácticos sin resolver..................................................................

165 168 168 179 187 195 204

Tema 7 TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

I. Introducción....................................................................................................

II. Casos prácticos resueltos.......................................................................

Caso núm. 18. Delito de acoso moral laboral como modalidad de trato degradante...................................................................................................................

Caso núm. 19. Delito de acoso inmobiliario como modalidad de trato degradante...................................................................................................................

Caso núm. 20. Violencia habitual en el ámbito familiar..................................

Caso núm. 21. Tortura....................................................................................... iii. casos prácticos sin resolver..................................................................

207 213 213 227 238 245 261

Tema 8 la trata de seres humanos i. introducción.................................................................................................... ii. caso práctico resuelto..............................................................................

Caso núm. 22. Trata de seres humanos............................................................ iii. casos prácticos sin resolver..................................................................

263 266 266 282

Tema 9 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

I. Introducción....................................................................................................

II. Casos prácticos resueltos.......................................................................

Caso núm. 23. Agresiones sexuales..................................................................

Caso núm. 24. Abusos sexuales.........................................................................

Caso núm. 25. Acoso sexual...............................................................................

Caso núm. 26. Provocación sexual....................................................................

Caso núm. 27. Delitos relativos a la prostitución.............................................

285 291 291 301 308 315 321

Índice

Caso núm. 28. Pornografía infantil................................................................... iii. casos prácticos sin resolver..................................................................

15 334 344

Tema 10 LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

I. Introducción....................................................................................................

II. Casos prácticos resueltos.......................................................................

Caso núm. 29. Omisión del deber de socorro....................................................

Caso núm. 30. Omisión asistencia sanitaria.................................................... iii. casos prácticos sin resolver..................................................................

349 356 356 366 375

Tema 11 DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO

I. Introducción....................................................................................................

II. Casos prácticos resueltos.......................................................................

Caso núm. 31. Descubrimiento de secretos......................................................

Caso núm. 32. Revelación de secretos...............................................................

Caso núm. 33. Allanamiento de morada........................................................... iii. casos prácticos sin resolver..................................................................

377 385 385 397 407 416

Tema 12 DELITOS CONTRA EL HONOR

I. Introducción....................................................................................................

II. Casos prácticos resueltos.......................................................................

Caso núm. 34. Calumnia...................................................................................

Caso núm. 35. Injuria........................................................................................ iii. casos prácticos sin resolver..................................................................

417 422 422 433 445

Tema 13 DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES

I. Introducción....................................................................................................

II. Casos prácticos resueltos.......................................................................

Caso núm. 36. Matrimonios ilegales.................................................................

Caso núm. 37. Suposición de parto...................................................................

Caso núm. 38. Inducción al abandono..............................................................

Caso núm. 39. Sustracción de menores............................................................

Caso núm. 40. Abandono de familia..................................................................

Caso núm. 41. Impago de pensiones................................................................. iii. casos prácticos sin resolver..................................................................

447 451 451 460 468 472 479 484 492

Bibliografía general de Manuales de Parte Especial ARROYO ZAPATERO y VVAA., Comentarios al Código Penal. Madrid. Iustel. 2007 BACIGALUPO ZAPATER, E. (director), Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2ª ed.

Madrid. 2005.

COBO DEL ROSAL, M. (coord.) y VVAA, Derecho Penal Español. Parte Especial, 2ª ed., Dykinson. Madrid. 2005.

CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (Director), Código Penal Comentado. Tomo I. (artículos 1 a 318 bis). Bosch. 2004.

CORCOY BIDASOLO, M., Manual práctico de Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004.

CORCOY BIDASOLO, M./MIR PUIG (Dir.) Comentarios al Código Penal. Reforma L.O. 5/2010, Tirant lo Blanch. 2011.

CÓRDOBA RODA/ GARCÍA ARÁN, Comentarios al Código Penal. Parte Especial. Tomo I. Marcial Pons. Madrid. 2004 DIEZ RIPOLLÉS/ ROMEO CASABONA (coordinadores), Comentarios al Código Penal. Parte Especial I y II. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004.

GÓMEZ RIVERO, Mª C. Nociones fundamentales de Derecho Penal. Parte Especial. Tecnos.

Madrid. 2010.

GONZÁLEZ CUSSAC y VVAA, Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. 2007.

LAMARCA PÉREZ, C y VVAA, Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed. Colex. Madrid. 2005 LUZÓN CUESTA, Derecho Penal. Parte Especial. Civitas. Madrid. 2007.

MIR PUIG y CORCOY BIDASOLO (directores), Comentarios al Código Penal: Reforma Ley orgánica 5/2010. Tirant lo Blanch. 2011.

MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial. 18ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia.

2010 QUERALT JIMÉNEZ, J., Derecho Penal Español. Parte Especial. 6ª ed. Ed. Atelier. Barcelona. 2011.

QUINTERO OLIVARES, G. (Director) MORALES PRATS (Coordinador), Comentarios al nuevo Código penal. 2011.

RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (director), Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Thomson-Civitas. 2003.

SÁNCHEZ MELGAR, J. (coord.), Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia. Tomo I (artículos 1 a 237). Ed. Sepin. 2004.

SERRANO BUTRAGUEÑO. I., Código Penal de 1995. Comentarios y jurisprudencia. Comares. Granada. 2002.

SERRANO GÓMEZ, A., Derecho Penal. Parte Especial. 15ª ed. Dykinson. Madrid. 2010.

SILVA SÁNCHEZ, J. Mª (director), Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Atelier. Barcelona. 2011 SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. (Coord.), Derecho Penal. Parte Especial. Civitas. 2006.

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PRÓLOGO

VIVES ANTÓN, BOIX REIG, ORTS BERENGUER, CARBONELL MATEU, GONZÁLEZ CUSSAC y MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch.

Valencia 2004.

VIVES ANTÓN, T. (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995. Volumen I. Tirant lo Blanch. 1996.

Tema 1

El homicidio y sus formas I. Introducción 1. En el Libro II (Delitos y sus penas), Título I (Del homicidio y sus formas), arts. 138 a 143 CP, se agrupan una serie de figuras delictivas cuya característica común es la de proteger la vida humana, derecho fundamental de la persona (art. 15 CE) y, sin duda, el bien de mayor importancia del que puede ser titular, ya que constituye el soporte biológico o material de los demás derechos de la personalidad —salud, libertad, dignidad, intimidad, honor, etc. (Queralt Jiménez, 5)—. Aunque no sea en primera línea, ni con la misma intensidad que la vida humana, pero si de una forma indudablemente relevante, a través de los delitos de homicidio y asesinato se protege también el bien jurídico de la autodeterminación del sujeto pasivo (su “libertad para seguir viviendo”) (Bacigalupo Zapater, 14). Tal afirmación la corrobora la atipicidad del suicidio en nuestro Derecho Penal (el homicidio del art. 138 CP consiste en “matar a otro”, no en matarse uno a sí mismo) y la menor gravedad de la pena con la que se sanciona en el art. 143, 3 CP el hecho de “ejecutar la muerte del suicida” (que equivale a matar a otro con su consentimiento). La menor penalidad de este último supuesto se debe a que en él solo se lesiona la vida humana (del que no quiere seguir viviendo), mientras que en el homicidio del art. 138 CP se lesiona la vida humana y la libertad del que quiere seguir viviendo.

2. Los preceptos indicados protegen la vida humana en la fase que trascurre entre el nacimiento y la muerte de la persona (entiendo preferible referirse a la vida humana “después y antes” del nacimiento en lugar de a la vida humana “independiente y dependiente”, respectivamente, dado el alto grado de dependencia de la vida humana después del nacimiento). Antes del nacimiento la vida humana también es objeto de protección, pero a través de los tipos del delito de aborto (arts. 144 a 146 CP); después de la muerte no puede haber lesión del bien jurídico de la vida, aunque sería punible la acción tendente a su (imposible) destrucción a través de las normas que sancionan la tentativa de delito (v. gr.: el autor dispara con intención de matar a quien cree que yace dormido sobre una cama cuando, en realidad, lo hace sobre un cadáver por haber muerto el sujeto minutos u horas antes —tentativa de homicidio del art. 138 CP en relación con los arts. 16 y 62 CP) (Moreno-Torres Herrera)—.

A. Respecto de la determinación del momento del nacimiento, la doctrina se encuentra dividida. Para algunos autores, la línea que divide el ámbito de protección del homicidio y el aborto debe trazarse en el comienzo del nacimiento (Stampa Braun, Bacigalupo Zapater, 16); otros exigen la respiración autónoma del recién nacido (Carbonell Mateu/ González Cussac, 704); otros, su percepción visual por parte de terceros (Gimbernat Ordeig, 33); y, finalmente, no faltan

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josé miguel zugaldía espinar

quienes requieren la expulsión total o parcial del claustro materno (García Vitoria, 82), siendo indiferente que tras esta expulsión se produzca o no el corte del cordón umbilical, o que en caso de parto por cesárea la expulsión se produzca por extracción del vientre materno, o que, para probar que el nacido ha nacido vivo se exija a veces, como hizo la STS de 20 de mayo de 1975, la respiración pulmonar autónoma del recién nacido (Muñoz Conde, 35). Ante esta polémica debe tenerse en cuenta que, en realidad, no estamos aquí ante un problema biológico, sino ante un problema jurídico que hay que resolver a partir de datos biológicos. Y si de lo que se trata es de dispensar a la vida humana la protección del Derecho Penal de la forma más intensa y coherente posible, es evidente que la solución preferible es la señalada en primer lugar (criterio del comienzo del nacimiento): de esta forma, la mayor protección del homicidio (con mayor pena) frente a los tipos del aborto (con pena menor) se extendería también a las acciones que produjeren su resultado durante el nacimiento (Bacigalupo Zapater, 1994, 16).

Este es también el punto de vista dominante en la moderna Jurisprudencia en la que se recuerda “que el Tribunal Constitucional en la Sentencia 53/1985 había declarado que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando cuerpo, y que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta. En dicha Sentencia se afirma (FJ, 1º) que el comienzo del parto pone fin al estadio fetal y ese comienzo surge con el llamado periodo de dilatación y continúa con el período de expulsión; en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzado; las contracciones de la dilatación tienden a ampliar la boca del útero hasta su total extensión y al mismo tiempo empujan al niño hacia fuera de tal manera que hay ya intento de expulsión del cuerpo materno que enlaza con las contracciones y dolores propios de la expulsión, que coincide con la fase terminal del nacimiento o parto. Y no cabe duda de que la conceptuación de persona a partir del momento en que se inicia el nacimiento, se sitúa en la línea de mayor efectividad de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud que proclaman los arts. 15 y 43 CE” [SSTS de 23 de octubre de 1996 (Tol 25321); 22 de enero de 1998; 22 de enero de 1999 (Tol 272625) y 29 de noviembre de 2001 (Tol 129097)]. Desde este punto de vista: a) El hecho de golpear la cabeza de quien durante las maniobras del parto está siendo ya expulsado del útero materno, causándole la muerte, constituirá un delito de homicidio de los arts. 138, 142 ó 621, 2 CP, según que en la acción haya concurrido el dolo o la imprudencia (paralelamente: arts. 147, 152 ó 621, 3 CP para los casos en los que se hayan causado lesiones); b) El hecho de desentenderse de una embarazada que se encuentra en pleno “trabajo del parto”, determinando que el niño naciera con bastante retraso y con graves taras físicas, es constitutivo de un delito de lesiones del art. 152 CP (no procediendo examinar los delitos de aborto ni de lesiones al feto) (STS de 22 de enero de 1998). c) La muerte de un niño que vivió varias horas y murió como consecuencia de la desacertada

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técnica utilizada en su nacimiento, es constitutiva de una falta de homicidio por imprudencia leve (art. 621, 2 CP) porque ya era una persona penalmente protegible [STS de 29 de noviembre de 2001 (Tol 129097)]. d) El caso de la muerte del “feto embriológicamente inmaduro” (muerte del nacido que se produce a los tres días de su expulsión extemporánea provocada por el autor) no debe constituir un delito de aborto —como estimó la STS de 6 de diciembre de 1985— sino de homicidio (Gracia Martín, 42).

Los casos de muerte (o de lesiones) del ya nacido a consecuencia de maniobras (normalmente imprudentes) del médico en cualquier momento anterior al nacimiento solo pueden ser castigados por el delito de lesiones al feto de los art.

157 y 158 CP (ya que aunque el aborto por imprudencia es punible, el hecho de que la muerte se haya producido tras el nacimiento impide exigir una responsabilidad criminal por ese delito; pero tampoco es posible exigirla por el delito de homicidio ya que la acción se realiza cuando aún no se había producido el nacimiento) (Muñoz Conde, 36). Una vez nacido, para ser víctima de un delito contra la vida, no es necesaria la viabilidad del recién nacido (su aptitud para seguir viviendo), ni que se den los requisitos que el art. 30 del Código Civil exige para ser persona (tener figura humana, vivir veinticuatro horas completamente separado del claustro materno) —ya que estas exigencias tienen finalidades y efectos completamente distintos a los penales (Muñoz Conde, 36)—.

B. El fin de la vida (la muerte) determina el final del objeto de protección del delito de homicidio. Y a diferencia de de lo que ocurre con el nacimiento, la determinación del momento de la muerte (o del momento en que culmina el proceso de instauración de la muerte) no es un problema puramente descriptivo, sino que se halla acotado normativamente (Carbonell Mateu/ González Cussac, 704) por las disposiciones que determinan (dada la distinta velocidad a la que mueren las células del cuerpo humano) el momento a partir del cual puede tomarse de un cuerpo humano (muerto) alguna porción todavía viva del mismo para proceder a efectuar trasplantes de órganos (Queralt Jiménez, 6).

Concretamente, en desarrollo de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, el art. 10 del RD 2070/1999, de 30 de diciembre, sobre actividades y coordinación en materia de donación y trasplantes de órganos y tejidos (Tol 7195), de acuerdo con los últimos avances médicos, admite como diagnóstico de la muerte tanto la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorespiratorias (muerte por parada cardiorespiratoria), como el cese irreversible de las funciones encefálicas (muerte cerebral), diferenciando solamente los requisitos necesarios para la confirmación de una y otra. De todos modos debe tenerse en cuenta que estos criterios se establecen a efectos de poder realizar el trasplante de un órgano vital (corazón, hígado, pulmón) del ya declarado muerto a una persona viva, exigiéndose además que el médico (muerte por parada cardiorespiratoria) o los tres médicos (muerte cerebral) que certifiquen la muerte sean distintos de los que vayan a proceder a la obtención del órgano o a efectuar el trasplante. Por ello, lo normal es que fuera de esos

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josé miguel zugaldía espinar

casos, la certificación de un m médico, que para ello se basa en los conocimientos médicos generales, sea suficiente para dar por muerta a una persona (Muñoz Conde, 36 y ss.).

3. El Título I del Libro II CP no es el único lugar en el que se protege la vida de las personas. Esta resulta también protegida frente a conductas que la lesionan a través de los tipos de los delitos de terrorismo (art. 572 CP), magnicidio (art. 485 CP), atentado contra personas protegidas por el Derecho Internacional (art. 605 CP), genocidio (art. 607 CP) y delitos de lesa humanidad (art. 607 bis CP).

4. La protección del bien jurídico de la vida humana, como la protección de cualquier otro bien jurídico, no es absoluta ni ilimitada. En aplicación de las reglas generales de la teoría jurídica del delito, el hecho de matar a otro solo puede dar lugar a una infracción penal si la acción se adecua a un tipo penal doloso (art. 138 CP) o imprudente (arts. 142, 1 y 621, 2 CP). Además, la conducta típica no será constitutiva de delito en los casos de que concurra una causa de justificación [únicamente: legítima defensa (art. 20, 4 CP)] o una causa de exclusión de la culpabilidad: inimputabilidad del autor (art. 20, 1, 2 y 3 CP), error de prohibición invencible (art. 14, 3 CP), miedo insuperable (art. 20, 6 CP) y estado de necesidad disculpante (art. 20, 5 CP).

5. La vida humana después del nacimiento se protege: A) Cuando se lesiona sin el consentimiento del titular del bien jurídico. Dicha protección se lleva a cabo a través de los tipos del homicidio y del asesinato. a) El homicidio se castiga en su doble modalidad dolosa (art. 138 CP) e imprudente (delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142 CP y falta de homicidio por imprudencia leve del art. 621, 2 CP). b) El asesinato es un homicidio agravado por la concurrencia de las circunstancias del art. 139 (alevosía, precio, recompensa o promesa y ensañamiento). La concurrencia de más de una de esas circunstancias da lugar al súper-asesinato o asesinato agravado del art. 140 CP. c) La provocación, conspiración y proposición para cometer los delitos de los arts. 138, 139 y 140 CP es punible. B) Cuando se lesiona con el consentimiento del titular del bien jurídico [inducción y cooperación al suicidio (art. 143 CP)].

ESQUEMA DE LOS DELITOS Dolosos Homicidio Tipo base (art. 138 CP) Tipos agravados: asesinato (arts. 139 y 140 CP) Tipo atenuado (art. 143, 3 CP) Punición de actos preparatorios (art. 141 CP).

Tipos autónomos: inducción y auxilio al suicidio (art. 143, 1 y 2 CP) Eutanasia punible (art. 143, 4 CP) Imprudentes Delito de homicidio por imprudencia grave (art. 142 CP) Falta de homicidio por imprudencia leve (art. 621, 2 CP).

el homicidio y sus formas

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II. Casos prácticos resueltos Caso núm. 1. Homicidio doloso PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Que el día 10 de enero de 2011, por la mañana, el acusado Enrique V. L., de 54 años de edad, sin antecedentes penales, sostuvo en su domicilio una fuerte discusión con Verónica, con quien convivía maritalmente desde hacía unos doce años, habiéndose producido desavenencias en el último año y medio. Tras la discusión, Verónica salió del citado domicilio, yendo poco después el acusado en su búsqueda y no hallándola. Sobre las 15.30 horas, Enrique V. L. se dirigió al domicilio de María, de 53 años, sito en la calle…, núm. …, por creer que allí pudiera estar Verónica, ya que ésta era amiga de María, hacia quien el acusado sentía una profunda animadversión, pues consideraba que se entrometía en la relación entre él y Verónica; María dejó entrar al acusado en su domicilio y le dijo que allí no se hallaba Verónica, tras lo cual se entabló una discusión verbal entre ambos, que posteriormente continuó a golpes, y en el curso de la cual el acusado tomó de encima de la mesa de la cocina un cuchillo de veinte centímetros de hoja propinándole a María, con la finalidad de acabar con ella cuanto antes y como fuera, cincuenta y cuatro puñaladas, más otras dieciséis erosiones y contusiones, en cabeza, tronco y extremidades superiores, que afectaron o órganos vitales de la misma, en especial a la vena yugular derecha, lo que le ocasionó la muerte por schock hipovolémico derivado de hemorragia externa y masiva; todas las cuchilladas que el acusado propinó a María fueron recibidas por la víctima en vida y las últimas trece se las dio el acusado en el cráneo, desahogando su ira, cuando María agonizaba, tendida boca abajo, llegando a romperse en tres trozos el cuchillo por la reiteración y la brutalidad de los golpes. Muerta ya María, el acusado intentó limpiarse la sangre y abandonó el lugar.

El caso debe analizarse conforme al esquema de resolución de casos que, como es lógico, coincide con el esquema general de la teoría jurídica del delito.

I. ¿Son los hechos constitutivos de delito?

En este apartado debe analizarse si estamos ante un hecho ilícito (acción típica y antijurídica) realizado por un autor culpable.

1. Tipicidad A. Vertiente objetiva Se presenta en este caso la cuestión de determinar si la conducta realizada por Enrique V. L. es subsumible en el tipo del art. 138 CP (homicidio) o en el del