1_9788491900832 by Editorial Tirant Lo Blanch

Confío que pueda aportar claridad en sus puntos oscuros, y sea un impulso para la utilización de este negocio jurídico, de esencial repercusión en el mercado inmobiliario, devolviendo el equilibro entre las aportaciones de las partes.

Ester Mocholí Ferrándiz UN NUEVO CONCEPTO DE LA TRADICIONAL PERMUTA INMOBILIARIA

La propuesta de regulación, es una aportación más que este análisis trata de realizar, si bien lo realmente destacable es la nueva visión de la ﬁgura bajo una perspectiva no sólo desde el derecho civil o registral, sino desde el urbanismo también.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ESTER MOCHOLÍ FERRÁNDIZ CESIÓN DEL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO A CAMBIO DE OBRA FUTURA

Uno de los puntos de intersección entre el Derecho Urbanístico y el Derecho Civil lo encontramos al analizar la figura de la cesión del aprovechamiento urbanístico a cambio de obra futura. La clásica figura de la permuta inmobiliaria, o el llamado negocio de cesión de suelo a cambio de obra, ha sido analizado en esta obra bajo una perspectiva distinta a la que tradicionalmente podemos encontrar. En este caso se ha tratado de apostar por una propuesta novedosa donde la cesión ya no implique necesariamente un desprendimiento de la propiedad de manera anticipada. La cesión del aprovechamiento urbanístico sin embargo, sí entraña un derecho en sí mismo susceptible de adquisición y de negociación sobre él, que lo convierte en garantía suficiente para llevar a cabo la construcción con posible financiación. Valores que hacen especialmente atractiva la figura tanto para el cedente, como para el cesionario.

monografías

CESIÓN DEL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO A CAMBIO DE OBRA FUTURA UN NUEVO CONCEPTO DE LA TRADICIONAL PERMUTA INMOBILIARIA

“CESIÓN DEL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO A CAMBIO DE OBRA FUTURA” Un nuevo concepto de la tradicional permuta inmobiliaria

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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“CESIÓN DEL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO A CAMBIO DE OBRA FUTURA” Un nuevo concepto de la tradicional permuta inmobiliaria

ESTER MOCHOLÍ FERRÁNDIZ

Valencia, 2018

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A mi padre, que tanto cariño me transmitió por esta figura A mis cinco hijos, María, Marta, Samuel, Víctor y Teresa A mi marido que ha hecho posible que esta obra sea una realidad

ÍNDICE ABREVIATURAS...................................................................................... 13 PRÓLOGO............................................................................................... 15

Primera parte INTRODUCCIÓN.................................................................................... 19

Capítulo I CONFIGURACIÓN DE LA CESIÓN DE SUELO A CAMBIO DE OBRA. CONCEPTO Y CARACTERES I. Concepto......................................................................................... 29 II. Caracteres........................................................................................ 38

Capítulo II CLASES I. Introducción.................................................................................... 51 II. Supuestos de aportación en común.................................................. 51 1. Construcción de obra en comunidad.......................................... 52 2. Sociedad civil.............................................................................. 57 3. Participación en ganancias.......................................................... 59 4. Cesión de cuota indivisa de solar a cambio de obra.................... 60 5. Contrato de Aportación.............................................................. 66 III. Pluralidad de contratos.................................................................... 67 IV. Cesión de solar a cambio de obra..................................................... 71 1. Modalidad clásica...................................................................... 71 2. Cesión sobre solar a cambio de obra en edificio o solar distinto.. 72 3. Cesión de derecho de vuelo........................................................ 72 4. Cesión de derecho de superficie.................................................. 76 5. Cesión de opción de compra....................................................... 79 V. Otros............................................................................................... 83 1. Cesión de derechos de carácter temporal.................................... 83 2. Renuncia a derecho arrendaticio a cambio de vivienda a construir............................................................................................ 84 3. Contrato de obra con pago en especie........................................ 85 4. Cesión de solar a cambio de beneficios en la venta de la obra..... 86 5. Arrendamiento de solar a cambio de parte de obra.................... 86 6. Cesión de solar y dación en pago de parte de la obra................. 88 7. Sale and lease-back..................................................................... 89

Índice

Capítulo III REGIMEN LEGISLATIVO. ARTÍCULO 13 RH I. Régimen legislativo.......................................................................... 91 II. Artículo 13 RH................................................................................ 94

Capítulo IV ELEMENTOS I. Introducción.................................................................................... 107 II. Elementos personales. Consentimiento............................................. 107 1. Cedente...................................................................................... 112 2. El Cesionario.............................................................................. 124 3. Intervención de otras personas en el contrato............................. 126 III. Objeto.............................................................................................. 127 1. Planteamiento general................................................................ 127 2. El solar....................................................................................... 132 A) Cesión de solar o suelo......................................................... 132 B) Vuelo.................................................................................... 136 C) El aprovechamiento urbanístico............................................ 137 D) Solar ajeno............................................................................ 141 3. La obra....................................................................................... 146 A) Objeto.................................................................................. 146 B) Determinación...................................................................... 154 a) Planteamiento general..................................................... 154 b) Indeterminación. Efectos................................................. 157 c) Determinación sucesiva................................................... 159 d) Determinación mediante porcentajes............................... 162 e) Permuta genérica............................................................. 163 f) Determinación cuando hay varios cedentes..................... 165 IV. Causa............................................................................................... 165 V. Forma.............................................................................................. 169 VI. Otros elementos............................................................................... 175 1. Término...................................................................................... 175 2. Condición................................................................................... 177 A) Condición suspensiva............................................................ 180 B) Condición Resolutoria.......................................................... 182 3. Cláusula penal............................................................................ 184 4. Reserva de dominio.................................................................... 187 5. Prohibición de disponer.............................................................. 189

Índice

Segunda parte Capítulo I CONTENIDO Y EFECTOS DEL NEGOCIO DE CESIÓN I. La calificación como contrato mixto o complejo.............................. 191 II. Obligaciones y derechos de las partes. Transmisiones dominicales... 200 1. Obligaciones del cedente............................................................ 201 A) Obligaciones preliminares..................................................... 201 B) Entrega del solar................................................................... 202 C) Entrega libre de cargas. Obligación de responder del saneamiento por evicción.............................................................. 208 D) Entrega de solar edificable.................................................... 212 E) Entrega en plazo................................................................... 216 2. Obligaciones del cesionario........................................................ 217 A) Entrega de cosa futura, “emptio rei speratae” y “emptio spei”..................................................................................... 217 B) Entrega de la propiedad........................................................ 221 C) Obligación de responder del saneamiento............................. 229 D) Entrega en plazo................................................................... 231 III. Propiedad horizontal........................................................................ 232 IV. Aspectos registrales.......................................................................... 240 1. Condición resolutoria................................................................. 244 2. Prioridad y rango....................................................................... 257 V. Doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado en relación a la condición resolutoria y la preferencia registral............. 260 1. Inscripción de la resolución de la cesión de solar a cambio de obra futura bajo condición resolutoria....................................... 260 2. Preferencia registral y efectos respecto a terceros........................ 275

Capítulo II TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD EN LA CESIÓN DE SOLAR A CAMBIO DE OBRA I. Transmisión de la propiedad del solar a favor del cesionario............ 283 II. Transmisión de la propiedad de los pisos o locales........................... 290

Capítulo III PROTECCION DEL CEDENTE

I. Introducción.................................................................................... 301 II. Transmisión de derechos con la escritura de cesión.......................... 305 III. Cesión de cuota indivisa de solar o del aprovechamiento................. 305 IV. Constitución de derechos de vuelo o de superficie............................ 306 V. Condición resolutoria expresa.......................................................... 309

Índice

VI. Condición suspensiva....................................................................... 311 VII. Reserva de dominio.......................................................................... 312 VIII. Seguro de caución y aval bancario................................................... 314 IX. Cláusula penal................................................................................. 316 X. La servidumbre sobre el edificio a construir..................................... 318

Capítulo IV INCUMPLIMIENTO Y EFECTOS I. Introducción.................................................................................... 321 II. Retraso en la entrega del solar......................................................... 323 III. Retraso en la entrega de los pisos o locales por el cesionario............ 325 IV. Falta de entrega................................................................................ 334 1. La entrega del solar o parcela..................................................... 334 2. Entrega de la obra...................................................................... 337 A) Entrega de la obra con defectos............................................ 337 B) Falta de cabida...................................................................... 343 C) Disminución de calidad......................................................... 345 D) Vicios ruinógenos................................................................. 347 E) Rescisión por lesión ultradimidium....................................... 356 V. Efectos del incumplimiento frente terceros....................................... 357

CONSIDERACIONES FINALES Y CONVENIENCIA DEL CONTRATO DE CESIÓN DE APROVECHAMIENTO POR OBRA FUTURA....... 365 ÍNDICE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO.............................. 369 ÍNDICE DE RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y NOTARIADO....................................................................... 381

ABREVIATURAS A. Audiencia A.P. Audiencia Provincial A.C. Aranzadi Civil ADC Anuario de Derecho Civil Art. artículo BICR Boletín Informativo del Colegio de Registradores C.c. Código civil CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil CCom. Código de Comercio D. Decreto DG Dirección General Disp. Disposición Edit. Editorial ed. edición Exp. Motivos Exposición de Motivos ITPy AJD Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados IVA Impuesto sobre el Valor Añadido JC Jurisprudencia Civil LAU Ley de Arrendamientos Urbanos LCCF ley Catalana de Cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura LCCS Ley de Contrato de Seguro LGDCU Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios LH Ley Hipotecaria LO Ley Orgánica LOE Ley de Ordenación de la Edificación LPH Ley de Propiedad Horizontal LS Ley del Suelo

14 op. cit. PH RCDI RD RDGRN

Ester Mocholí Ferrándiz

obra citada Propiedad Horizontal Revista Critica de Derecho Inmobiliario Real Decreto Resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado RDLeg Real Decreto Legislativo RDN Revista de Derecho Notarial RDP Revista de Derecho Privado Res. Resolución RGD Revista General de Derecho RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia RH Reglamento Hipotecario RJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia RJC Revista Jurídica de Cataluña RJN Revista Jurídica del Notariado RN Reglamento Notarial S. Sentencia SAP Sentencia de la Audiencia Provincial ss. siguientes STS Sentencia del Tribunal Supremo t. tomo TC Tribunal Constitucional TR Texto Refundido TS Tribunal Supremo Vid. Ver Vol. Volumen VPO Vivienda de Protección Oficial

PRÓLOGO Agradezco a la Drª Esther Mocholí el honor que me hace al permitirme escribir en “su” libro estas páginas de introducción al mismo. En ellas, y a fin de cumplir con la finalidad que le es propia a esta pieza literaria previa, referiré tanto hechos anteriores al mismo, así como algunas reflexiones que su lectura me ha suscitado. Y ello, por si, en algún caso, convencen al improbable lector de estas páginas de que se encuentra ante una obra en la que, seguro, obtendrá lección. Y no sólo, pues también, y muy probablemente, acertada solución al sinnúmero de problemas que la compleja figura objeto de análisis ha planteado y, sin duda, seguirá planteando en el futuro próximo. Que la Drª Mocholí sea una reputada abogada en el foro matritense, con una dilatada experiencia en el sector de la construcción, puede ser suficiente aval de calidad de este libro. Sin embargo, he de añadir que esta experiencia la adquirió a partir de los años 90 del pasado siglo y, por tanto, desde el interior de este mercado y desde el inicio de su expansión y hasta su caída. Y, además, que en esta obra no sólo se refleja su conocimiento práctico, pues ha sido objeto de contraste, durante largos años, de profunda y reposada investigación jurídica, que fue avalada con la concesión del título de doctor en Derecho por la Universidad Pontificia de Comillas-ICAI-ICADE. En consecuencia, la conjunción de saberes que se concita en la persona de Dª Esther, hace que el resultado de su trabajo sea singular y muy meritorio, ya que en él no se trata la figura de la cesión de aprovechamiento urbanístico a cambio de obra desde las musas de la Academia, sino, más bien desde el teatro de la vida, en el que sus actores acuden a aquellas en auxilio de solución de aquellos problemas que en la vida se plantean por si, acaso, la imaginación del estudioso alcanzó a preverla o anticiparla, o, al menos, de fundamento técnico para un nuevo planteamiento. Leída la obra, pasados meses tras su evaluación pública, me ha sugerido los siguientes comentarios, que, en la medida en que puedan tener algo de interés, me atrevo a compartirlos. Comprendo y asumo, desde luego, que hacerlo supone una falta de modestia, que ruego que se me disculpe, pues no es más que consecuencia del cumplimiento del deber que asumí al aceptar el papel de prologuista de la misma.

Lorenzo Prats Albentosa

Se ha dicho que la denominada “Gran crisis”, que se desató en septiembre de 2008 en los USA, tuvo en España una repercusión especial, pues afectó, directamente, al corazón del sector de la construcción, es decir, a uno de los pilares en el que, desde los primeros años de la década de los 90 del siglo pasado se había asentado su modelo de crecimiento. Sin embargo, la crisis afectó, tanto en USA, como en nuestro país, al sector financiero; el colapso de la financiación fue el que provocó que sectores del mercado, especialmente, dependientes de la financiación, como el de la construcción, siguiesen la misma suerte. La consiguiente falta de recursos financieros durante la crisis ha determinado que esquemas de financiación de proyectos constructivos, frecuentes en épocas anteriores a la entrada de nuestro país en el Sistema Monetario Europeo, vuelvan a tenerse en consideración por promotores inmobiliarios y sus asesores jurídicos y económicos, pues la adquisición del solar no grava el inicio de la construcción, ni añade costes financieros. Es por ello que un estudio como éste no solo posee valor en sí, sino que, además, lo tiene para la praxis. La complejidad técnica de la figura jurídica de la permuta o cesión de solar por obra futura, así como las dificultades que rodean la materialización del propósito que pretende realizarse con ella, justifica la intensa bibliografía que se le ha dedicado, y el importante cuerpo de Doctrina Legal que se fue generando a propósito de la conflictividad que la misma; lo que, a su vez, provocó tanto la regulación de algunos de sus aspectos conflictivos, como, incluso, una completa ordenación de la figura por la legislación civil de Cataluña. Sin embargo, su exposición conjunta, sistemática y, sobre todo, actualizada, resulta oportuna y conveniente. Lo cual ya se anuncia por la Drª Mocholí desde el propio título de este libro, pues avanza una nueva perspectiva. El objeto de la cesión es el aprovechamiento urbanístico de un solar. Y, por tanto, el objeto de estudio no sólo es el negocio jurídico complejo de derecho privado, sino también, la incidencia que tiene en el mismo el cumplimiento por el cesionario del aprovechamiento de los deberes y cargas que la legislación urbanística le impone. Y ello pues el cesionario será el obligado frente a la administración de materializar tal aprovechamiento, y responsable frente a ella del incumplimiento de lo referidos deberes y cargas, con el consiguiente efecto en la relación jurídica de cesión. No obstante,

Prólogo

sólo si son cumplidos, el objeto del derecho de propiedad será aquel o aquellos nuevos bienes inmuebles resultado de la edificación, y, en consecuencia, el cesionario podrá cumplir con el cedente entregándole la propiedad del inmueble o inmuebles resultado de la edificación comprometidos, dándose por consumado el contrato. Sólo quien ha vivido las múltiples dificultades de carácter jurídico que supone la ejecución material y consumación de este contrato, puede tanto exponerlas, como poner de manifiesto la intensa imbricación que se produce entre deberes y cargas de naturaleza pública y aquellos otros de carácter privado, así como los conflictos que sólo una, acertada y bien ponderada, regulación podría anticipar y, por tanto, resolver. Por ello el criterio que la Drª Mocholí expone en este libro merece ser tenido en consideración, con independencia de que el contrato que constituye su objeto haya recibido una intensa atención por la doctrina. Creo que sólo me resta hacer valer como disculpa, por haber aceptado escribir estas líneas, un motivo, que poco tiene que ver con la razón y sí con la emoción, que parece que a partir de cierta edad se acepta que pueda hacerse valer con relativo pudor. Cuando los Dres. Navarro de Mendizabal y de la Iglesia Monje me propusieron presidir el tribunal que debía juzgar la Tesis que había presentado Dª Esther, me hicieron recordar que yo había sido profesor suyo en la querida Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, de la que tanto bueno recibí. Tener la oportunidad de evaluar su investigación, en el seno de otra no menos prestigiosa y admirada Universidad, en compañía de cuatro reputados profesores de otras tantas excelentes Universidades españolas, añadió un plus: en parte, pensé, si esta licenciada es doctora también lo será gracias a aquel claustro al que tuve el honor de pertenecer; luego, en parte, algo de entonces también se evaluaba, me concernía, y, sobre todo, a quienes fueron nuestros maestros, cuyas enseñanza y atenciones, puede comprobar con orgullo, no fueron en vano. Confío en que este no sea el último libro de la Drª Esther Mocholí. Su actual dedicación Universitaria le invoca: Sapere aude! Dr. Lorenzo Prats Albentosa Catedrático de Derecho civil. Universidad Autónoma de Barcelona.

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN Hace algunos años, hubiera parecido oportunista la elección de este tema, en pleno boom inmobiliario, cuando las cesiones de suelo a cambio de pisos o locales eran algo cotidiano; cuando los municipios aprobaban con gran fluidez planes de actuación y modificaban las calificaciones del suelo, para incrementar el suelo urbano. Hemos vivido recalificaciones que acto seguido implicaban en mayor o menor medida que muchos de los particulares, ante la imposibilidad de costear la reparcelación, casi desde el inicio del proceso procedieran a ceder sus solares a cambio de obra futura. Y en muchos casos, “tan futura”, que se distanciaba mucho de lo que realmente implica la determinación de la obra a realizar. Esto se evidencia en la cantidad de conflictos judiciales que se han vivido entre los años 1985 a 2000. Pero sin embargo, la crisis que se inicia o asoma en el 2007, y aumenta a pasos gigantescos a partir del 2010, transforma el panorama urbanístico, desacelera la construcción, incluso llegando a pararla drásticamente. Aun hoy seguimos con sequía de nuevos planes de actuación unido además a la gran corrupción que casi en la mayoría de entes municipales se ha venido dando unido al fenómeno del ladrillo. Por ello realmente en la actualidad no es un tema de moda, y además aún estamos faltos de una regulación esperada que, sin embargo, parece que no va llegar. El objeto del presente estudio, tiende a poner en auge bajo la modalidad de cesión del aprovechamiento urbanísco, una modalidad contractual, que sin potenciar la especulación, sea capaz de conjugar intereses de los propietarios de terrenos con escasa liquidez y menos formación para llevar a cabo la edificación de todo un conjunto inmobiliario; pero sí tiene interés en acceder a un inmueble, especialmente vivienda a cambio del solar que ostentaba. Como resulta de la comparativa derivada de las estadísticas proporcionadas por el Ministerio de Fomento, y recogidas en el Obser-

Ester Mocholí Ferrándiz

vatorio de la Vivienda y Suelo1, (Boletín 2015, último publicado septiembre de 2016), teniendo en cuenta los datos que se incluyen en este boletín, se destacan las siguientes conclusiones. La obra nueva tras siete años de descenso consecutivo, sufre un ligero aumento en cuanto a su destino para uso de vivienda principalmente, pero sin embargo lejos de las cifran que arrojaba la estadística de 2004. Se buscan otras alternativas de acceso a vivienda, mediante rehabilitaciones de obra antigua, que ha aumentado en un treinta por cien, así como reformas que permiten admitir el crecimiento de la familia sin el coste económico de adquisición de nueva vivienda. El número de transacciones de vivienda escrituradas en el año 2014 ascendió a 365.401, con una mayor proporción de transacciones de vivienda usada, un 85%. El total de transacciones representa casi la tercera parte de la cifra del año 2006, si bien, debe destacarse que se ha producido un incremento del 21,7% con respecto al número de transacciones del año anterior, registrándose, por tanto, un crecimiento de la actividad que no se había producido desde 2006. En conclusión, la crisis ha llevado a una reducción de construcción de viviendas de obra nueva, una reducción de las transacciones sobre solares, para esta tipología de obra, un incremento de la dificultad en el acceso a la financiación para constructoras y una reducción de capacidad económica de la familia media en España, y por ende su acceso también a financiación. Las tablas y gráficos siguientes publicados en el Observatorio de Vivienda y Suelo lo ponen claramente de manifiesto:

Observatorio de Vivienda y Suelo, boletín anual de 2012, que recoge estadísticas de la actividad de la construcción y promoción residencial de vivienda hasta mayo de 2013. Y boletín anual de 2014, publicado en junio de 2015.