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La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño ha sido y sigue siendo una norma absolutamente revolucionaria a nivel mundial respecto a la forma de comprender y hacer reales los derechos de los niños y las niñas y, así, respecto al desarrollo de sus vidas. Este libro atiende a lo que ha supuesto y ha de suponer dicha transformación. En él el lector encontrará los iluminadores análisis que realizan renombrados académicos especialistas en derechos de los niños sobre cómo la Convención sobre los Derechos del Niño ha afectado a las distintas realidades normativas y sociales de España, Argentina y El Salvador. En este sentido, la lectura de este libro permite tener una visión más completa y formada tanto de lo que es la Convención sobre los Derechos del Niño como de lo que es la realidad de los derechos de los niños.

La Convención sobre los Derechos del Niño desde la perspectiva de los Derechos Humanos La Convención sobre los Derechos del Niño desde la perspectiva de los Derechos Humanos

derechos humanos

Ignacio Campoy Cervera (Ed.)

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derechos humanos

Ignacio Campoy Cervera (Ed.) Autores Isabel E. Lázaro González Mª José Bernuz Beneitez Gabriela García Minella Walter David Pelle Eduardo Pablo Jiménez Roberto Rodríguez Meléndez

derechos humanos

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS

IGNACIO CAMPOY CERVERA (Ed.)

Autores

ISABEL E. LÁZARO GONZÁLEZ Mª JOSÉ BERNUZ BENEITEZ GABRIELA GARCÍA MINELLA WALTER DAVID PELLE EDUARDO PABLO JIMÉNEZ ROBERTO RODRÍGUEZ MELÉNDEZ

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directora de la colección:

Consuelo Ramón Chornet

© Ignacio Campoy Cervera y otros

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.es

ISBN: 978-84-1313-991-3

MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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ÍNDICE PRÓLOGO........................................................................................................ 9 DEL POTENCIAL DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO PARA CONSTRUIR UN MUNDO MEJOR PARA LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS................................. 17 Isabel E. Lázaro González CUANDO LOS MENORES DELINQUEN. SENTIDO Y POTENCIALIDAD DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.................................................................................................................. 65 Mª José Bernuz Beneitez LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. HACIENDO UN POCO DE HISTORIA DESDE EL SUR DE AMÉRICA............. 85 Gabriela García Minella LA INFLUENCIA DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LOS NIÑOS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA............................................................................ 109 Walter David Pelle ¿ES POSIBLE IMAGINAR UNA NUEVA INSTITUCIONALIDAD PARA LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA EN ARGENTINA?............. 151 Eduardo Pablo Jiménez ¿CÓMO PARTICIPAMOS EN LA CREACIÓN DE UN MODELO DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE NUESTRA INFANCIA EN EL SALVADOR? SUPUESTOS Y PRESUPUESTOS............ 173 Roberto Rodríguez Meléndez

PRÓLOGO Este año se cumplen 30 años de la aprobación por la Asamblea General de Naciones Unidas del texto normativo que ha revolucionado a nivel mundial la realidad de la infancia: la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que fue aprobada el 20 de noviembre de 1989 y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990.

La Convención era un texto revolucionario en muchos sentidos. Así, por ejemplo, en el mismo se superaba la tradicional distinción entre los derechos civiles y políticos, por un lado, y económicos, sociales y culturales, por otro, reconociéndoseles a todos los niños y niñas derechos de todas esas categorías sin jerarquizarlos entre ellos, como el propio Comité de los Derechos de los Niños ha hecho explícito en diversas ocasiones1. Pero, sin ninguna duda, lo auténticamente revolucionario de la Convención fue la forma en que se cambiaba el paradigma de la comprensión de la concepción que se habría de tener de la niñez, de cómo debían de ser las relaciones de los niños y las niñas con sus padres y con el resto de los miembros de la sociedad, su posición en la familia y en la sociedad, y de cómo se habría de empezar a entender que los propios niños y niñas tenían que ser los que debían de poder actuar o participar de una forma activa en toda la toma de decisiones que les hubiesen de afectar en el desarrollo de sus vidas. Estos cambios se han querido sintetizar con la frase, más o menos afortunada, de que los niños pasaron de ser considerados como objetos de Derecho a ser considerados como sujetos de Derecho. Una frase que alude a que la base del cambio esencial que se habría de producir era el paso de la comprensión de que lo fundamental era proteger al niño, aunque para ello era necesario reconocerles determinados derechos, a la comprensión de que lo fundamental es reconocer y proteger de forma efectiva los derechos de los niños, con lo que también se está protegiendo al niño Vid., por ejemplo, en Observación General Nº 14, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), CRC/C/ GC/14 (2013), párr. 4.

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y al libre desarrollo de su propia personalidad. Ese cambio supone, nada menos, que el abandono de todo un modelo de entender cuáles han de ser reconocidos y cómo han de ser ejercitados y protegidos los derechos de los niños —modelo que he denominado como proteccionismo “tradicional” y que, en general, se puede entender que se había conformado y desarrollado desde el Siglo XVII hasta la Convención—, y la conformación de un nuevo modelo —que he denominado como proteccionismo “renovado”— que impulsó la Convención2.

Ese cambio revolucionario que la Convención sobre los Derechos del Niño implicaba habría de transformar en los años posteriores los derechos de los niños prácticamente en todo el mundo, pues la Convención —más allá de la disminución que respecto a su eficacia real suponen las Declaraciones y Reservas con las que algunos países la ratificaron— fue muy rápida y casi universalmente ratificada (de manera que actualmente sigue siendo los Estados Unidos de América el único país que, si bien la firmó en 1995, sigue sin ratificarla). El impacto de la Convención significó la transformación de las diferentes legislaciones a nivel nacional relacionadas con los derechos de los niños, pero, sobre todo, el cambio de la realidad vivida por los niños y las niñas en sus sociedades.

En todo caso, hay que entender que el proceso revolucionario que inició la Convención no acaba con la conformación del proteccionismo “renovado”, porque también en la misma podemos encontrar el poten2 Puede verse un análisis en profundidad del modelo proteccionista, que abarca tanto los denominados proteccionismo “tradicional” y “renovado”, en el capítulo III de mi libro I. CAMPOY CERVERA, La fundamentación de los derechos de los niños. Modelos de reconocimiento y protección, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 421-600; y en un trabajo posterior expuse las bases teóricas y las implicaciones jurídicas de los principales movimientos que impulsaron la paulatina evolución experimentada por los derechos de los niños en el siglo XX a fin de ofrecer una cabal comprensión del sistema de reconocimiento y protección de los derechos de los niños que quedó plasmado en la Convención sobre los Derechos del Niño, vid. I. CAMPOY CERVERA, “La progresiva incorporación de los derechos de los niños en el modelo de los derechos humanos”, en G. Peces-Barba Martínez, E. Fernández García, R. De Asís Roig, F. J. Ansuátegui Roig y C. R. Fernández Liesa (Dirs.), Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo IV: Siglo XX, Volumen V, Libro II: “Grupos vulnerables”, Dykinson, Madrid, 2013, pp. 1219-1303.

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cial para poder evolucionar hasta la plena incorporación de los derechos de los niños en el actual modelo de los derechos humanos, para que los niños y las niñas puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones que las demás personas de la sociedad3.

Es claro, pues, que sigue siendo de enorme trascendencia seguir debatiendo sobre cómo la Convención tiene ese gran potencial transformador en nuestras actuales sociedades para conseguir el mejor reconocimiento y protección efectiva de los derechos de los niños. Este libro pretende contribuir a ese debate. Su origen está en el Congreso “La Convención sobre los Derechos del Niño a la luz del paradigma actual de los derechos humanos”, que se organizó desde el Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” y el Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid. Dicho Congreso tenía como principal objetivo crear un foro de debate con el intercambio de conocimientos experiencias y reflexiones sobre la realidad, los problemas y las necesidades que afectan a los niños y las niñas en nuestras sociedades, teniendo en cuenta la realidad y la potencialidad de la Convención sobre los Derechos del Niño desde la perspectiva de los derechos humanos; y en el mismo participaron los especialistas nacionales e internacionales que amablemente han aceptado formar parte de este libro, exponiendo allí los mismos temas que aquí desarrollan después de una reelaboración de aquellas ponencias para su publicación como capítulos independientes.

Los temas que se trataron en aquel Congreso, a pesar del tiempo transcurrido, siguen estando de plena vigencia en el momento actual; En un reciente trabajo he tratado de justificar que el modelo del proteccionismo “renovado”, que se consagró con la Convención sobre los Derechos del Niño, resultaba finalmente insuficiente para la plena incorporación de los derechos de los niños en el modelo de los derechos humanos; así como que, sin embargo, podemos partir de tan trascendental norma (junto a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006) para articular un sistema de reconocimiento y protección de los derechos de los niños que sí resulte satisfactorio conforme al actual modelo de los derechos humanos. Vid. I. CAMPOY CERVERA, “La construcción de un modelo de derechos humanos para los niños, con o sin discapacidad”, Derechos y Libertades, núm. 37, 2017, pp. 131-165.

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por eso resulta de gran relevancia que en este año, en el que conmemoramos el trigésimo aniversario de la aprobación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, se publique este libro, pues la gran valía de los trabajos que forman parte del mismo aportarán, sin duda, un mejor conocimiento sobre la realidad de los derechos de los niños, al abordarse los mismos desde diferentes ámbitos temáticos y nacionales. Esta es una de las principales virtudes que presenta este libro, ofrecer, desde el análisis de renombrados académicos especialistas en derechos de los niños, una buena panorámica de cómo la Convención sobre los Derechos del Niño ha afectado en diferentes países, como son Argentina, El Salvador y España; atendiendo a sus distintas realidades sociales, así como a distintas ramas del Derecho, como son la constitucional, la penal, la civil o del derecho de los menores extranjeros no acompañados.

En la exposición de esos planteamientos, en este libro se ha optado por un criterio geográfico, formando los dos primeros capítulos los análisis referentes al Derecho español, los dos siguientes al Derecho argentino y el último al Derecho salvadoreño.

En este sentido, en el primer capítulo, la profesora Isabel Lázaro realiza un minucioso estudio de la normativa española relacionada con los menores extranjeros no acompañados a la luz de la Convección y las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño. La realidad de estos niños, como bien explica Lázaro, no se corresponde con la que debería de existir si nos tomásemos en serio los mandatos de la Convención, en general, y la debida protección del interés superior del niño, en particular. El minucioso e inteligente análisis que realiza la profesora Lázaro, señalando tanto las virtudes como las falencias de nuestro sistema actual, nos impele a reflexionar sobre la brecha existente entre la realidad vivida por esos niños y niñas y la normativa existente a nivel nacional, con las obligaciones que como Estado hemos asumido al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño y la exigencia que como Estado Social y Democrático de Derecho tenemos de hacer eficaces los derechos humanos de los niños y las niñas independientemente de su origen nacional.

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El interesante estudio de la profesora María José Bernuz nos permite realizar la necesaria reflexión sobre cómo se articula y cómo se habría de articular la justicia de menores de edad en nuestras actuales sociedades a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño. En ese sentido, Bernuz explica la evolución experimentada en nuestras sociedades en la forma de concebir la relación entre el Derecho penal y los derechos fundamentales. Una evolución que ha pasado de la comprensión de que los derechos fundamentales han de servir para proteger a los ciudadanos de un posible mal uso del Derecho penal, a la comprensión de que el Derecho penal ha de servir para defender los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los actos delictivos. Esta última comprensión de la relación entre Derecho penal y derechos fundamentales también ha venido a suponer una merma de la defensa efectiva del posible delincuente frente a la construcción y aplicación del Derecho penal, una consecuencia negativa que afecta en mayor medida a los menores de edad que sufren la consideración de delincuentes, frente a los que se considera que se ha de proteger a la sociedad, y más en los casos de delitos graves. Sin embargo, como queda claro en el trabajo de Bernuz, nuestro objetivo prioritario como sociedad ha de ser garantizar el pleno respeto de todos los derechos de los niños; primero, porque ello es acorde con la idea de justicia que como sociedad hemos construido; sgundo, porque ésa es la mejor forma de evitar, en realidad, la delincuencia o la reincidencia de los menores de edad; y, por último, porque ello nos haría menos vulnerables ante un posible mal uso del Derecho penal.

Los capítulos de Gabriela García Minella, Eduardo Jiménez y Walter Pelle nos muestran la gran relevancia que supuso para el Derecho y la sociedad argentinos la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño por Argentina el 4 de diciembre de 1990. La incorporación de la Convención en el ordenamiento jurídico interno supuso la necesidad de acometer una profunda revisión y posterior cambio del mismo. Así lo demuestra claramente el trabajo de Gabriela García en relación con el Derecho constitucional y el de Walter Pelle en relación con el Derecho civil; así como el trabajo del profesor Eduardo Jiménez nos muestra la relación existente, con sus claroscuros, entre la Convención, el sistema normativo y la realidad social argentina.

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La profesora Gabriela García Minella realiza un análisis de lo que ha supuesto la integración de la Convención en el bloque de constitucionalidad argentino. Dicho análisis no sólo abarca el proceso en que se llevó a cabo la incorporación de la Convención en el Derecho argentino y lo que ello supuso respecto al Derecho constitucional, sino que también atiende a los cambios que a partir de ello se derivaron en relación con la concepción del niño y sus derechos en Argentina. En este sentido, la profesora Gabriela García acierta al completar y mejorar su análisis haciendo interesantes referencias a casos concretos y a otras ramas de Derecho argentino, como es la del Derecho penal. El interés de la lectura de este capítulo se ve incrementado, así, al proporcionar una visión clarificadora de lo que significó la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto al impulso que supuso de un cambio de paradigma y una nueva forma de entender los derechos de los niños en Argentina.

Por su parte, el profesor Walter Pelle analiza uno de los aspectos fundamentales que conlleva el cambio de paradigma que respecto a los derechos de los niños supuso la Convención sobe los derechos de los Niños, al que antes me refería: el paso de considerar a los niños como sujetos titulares de derechos, pero que debían, fundamentalmente, tener garantizada una protección especial, debido a su inmadurez e incapacidad general, a ser considerados como sujetos plenos de Derecho y, así, titulares del derecho básico a ser escuchados, a participar, en toda la toma de decisiones que les afecten, con un progresivo reconocimiento para el ejercicio pleno de sus propios derechos, conforme vayan avanzando en edad y madurez. En este sentido, Pelle analiza como esos elementos fundamentales, que revolucionaron ya durante el siglo XX la comprensión de los derechos de los niños, se han ido incorporando en las sucesivas reformas que se han realizado en el Código Civil argentino. En esta línea, el autor dedica un amplio apartado a analizar cómo esa toma de decisiones de los niños en el ejercicio de sus derechos se concreta en un derecho personalísimo tan importante como es el derecho a disponer de su propio cuerpo. Finalmente, el profesor Pelle tiene el acierto de exponer que si bien podemos encontrar un gran avance normativo con la incorporación de la Convención en el sistema jurídico argentino y la correspondiente reforma del Código Civil, sin embargo, todavía estamos lejos de garantizar la efectiva realización de los derechos de los niños,

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pues para ello hay que atender también a la necesidad de cambiar la cultura y la mentalidad existente en la sociedad en que dichos derechos han de hacerse reales. Sin dichos cambios culturales, los cambios normativos serán, finalmente, poco útiles para que se produzca realmente el deseado cambio de paradigma de los derechos de los niños que la Convención comenzó a impulsar.

De esta manera, el trabajo del profesor Eduardo Jiménez se complementa perfectamente con los de sus dos compatriotas, pues Jiménez realiza un análisis muy esclarecedor para entender por qué, pese a que la normativa argentina sí que permitiría implementar el nuevo paradigma de los derechos de los niños impulsado por la Convención, sin embargo, todavía no se ha conseguido que dichos cambios se produzcan en la realidad vivida por los niños y las niñas argentinos. La referida brecha entre normatividad y sociedad es analizada de manera muy certera por el profesor Jiménez, y su análisis, si bien centrado en la sociedad argentina, sirve igualmente para comprender cómo la misma brecha se da en otras muchas sociedades, como es el caso de la española.

Finalmente, el profesor Roberto Rodríguez Meléndez analiza en su capítulo cómo la recepción de la Convención sobre los Derechos del Niño en El Salvador supuso la construcción y paulatina implementación del nuevo modelo de protección integral de los derechos de los niños.

En su exposición, el profesor Rodríguez analiza las bases del nuevo modelo y lo que supuso en cuanto a la superación del modelo tutelar de la infancia previamente existente. De esta manera, el análisis del profesor Rodríguez resulta muy esclarecedor de lo que la recepción de la Convención supuso para El Salvador, pues no sólo atiende a los principales rasgos definitorios del nuevo modelo y a cuáles fueron los primeros pasos que se dieron en El Salvador para adecuar su normativa a los mandatos de la Convención, sino que también explica cuáles fueron sus antecedentes en el ámbito internacional, cómo se produjo su paulatina implementación, así como cuáles han de considerarse como condiciones necesarias para que dicho modelo se pueda implementar de forma efectiva en la sociedad.

Para la edición de este libro se han tenido que superar numerosas y variadas dificultades, aunque, en todo caso, su definitiva publicación ha

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sido posible gracias a la generosa y permanente disponibilidad de sus autores, al apoyo del profesor Francisco Javier Ansuátegui Roig y a las ayudas financieras de la Universidad Carlos III de Madrid y del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”, CSD200800007. No obstante, dados los sinsabores que el trabajo de edición conlleva, éste será, seguramente, el último libro que edite. La edición de un libro supone mucho trabajo en solitario, con un casi nulo reconocimiento académico y apoyo institucional para poder llevar a buen término dicha empresa. Con éste son diez los libros que he editado o coeditado, todos ellos me han resultado muy gratos, pero también me alegro de terminar esta labor editora con este libro que trata de los derechos de los niños, uno de los temas de investigación que ha sido fundamental en mi vida y al que todavía pienso seguir dedicando la mayor parte de mis esfuerzos personales, pues sigo entendiendo que debería considerarse como uno de los temas realmente básicos en nuestras sociedades y, por consiguiente, recibir una mayor atención en todos los ámbitos, también, lógicamente, en el académico.

Como al principio de este prólogo apuntaba, celebramos el trigésimo aniversario de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, una norma absolutamente fundamental para ayudarnos a transformar la realidad mundial haciendo reales los derechos de todos los niños y las niñas del mundo. Este libro es una muy modesta contribución para entender la importancia de la Convención en esa labor transformadora. Espero que el lector ayude a ir mucho más allá y a hacer de verdad posible que todos los niños y las niñas puedan disfrutar plenamente de todos los derechos humanos.

El Editor

DEL POTENCIAL DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO PARA CONSTRUIR UN MUNDO MEJOR PARA LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS ISABEL E. LÁZARO GONZÁLEZ

Cátedra Santander de Derecho y Menores Facultad de Derecho Universidad Pontificia Comillas-ICADE

Aunque el interés superior del niño irrumpió en el Derecho español de Menores con la incorporación de España a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en 1990 y la recepción del principio en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 1996, no basta apelar a este interés —repetido como un mantra— para que se dé soporte a cualquier decisión que afecte a un niño o un adolescente.

La necesidad de articular criterios que permitan la adecuada determinación de este concepto jurídico indeterminado se ha dejado sentir, sobre todo en aquellos ámbitos en los que la presencia de otros intereses, ajenos a los niños, operaba con fuerza, en detrimento de sus derechos fundamentales.

En este contexto, resulta más que oportuno preguntarse cuál es el potencial de la Convención sobre los Derechos del Niño para construir un mundo mejor para los menores extranjeros no acompañados, como grupo en situación de especial vulnerabilidad. Tal planteamiento obliga a colocar la normativa y la práctica españolas en relación con los menores extranjeros no acompañados a la luz del interés superior del niño, según el artículo 3 de la Convención y la interpretación que de él ha hecho el Comité de los Derechos del Niño.

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1. ACERCAMIENTO A LA REALIDAD DE LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS: EL DIAGNÓSTICO Desde hace ya más de veinte años la llegada de menores de edad extranjeros no acompañados o “mal acompañados” es un fenómeno habitual en España, aunque no siempre con la misma intensidad en el flujo migratorio. Sin embargo, el sistema normativo “no ha conseguido ofrecer una respuesta adecuada ni por su eficacia ni por su respeto a los principios que deben regir en una democracia europea sobre protección de los derechos humanos y, concretamente, con la protección de los derechos del niño”1.

Sobre las características del fenómeno, su evolución y las modificaciones en la respuesta del sistema, no voy a extenderme, puesto que no es ese el objetivo de este capítulo. Interesa, sin embargo, destacar el diagnóstico general que hace el Comité de los Derechos del Niño en su Observación Nº 6 (“Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen”) a propósito de los riesgos que supone la migración para los niños no acompañados.

En la Observación General nº 6, el Comité identifica una serie de lagunas en lo que concierne a la protección de estos menores, entre las que se citan la mayor exposición a la explotación y abusos sexuales, al reclutamiento en fuerzas armadas, al trabajo infantil (también a beneficio de sus familias de adopción) y a la privación de libertad. Además, estos niños también sufren con frecuencia discriminación y no tienen acceso a la alimentación, al cobijo, a la vivienda, a los servicios sanitarios y a la educación. En algunos casos, los menores no pueden obtener documentos de identidad apropiados, no tienen acceso a registros, su edad no puede determinarse, ni pueden tampoco solicitar documentos, instar a la localización de la familia, ni acceder a sistemas de tutela o asesoramiento jurídico. En muchos países, se rehusa sistemáticamente la entrada a los menores no acompañados o separados de su familia, o Así lo afirmaba en 2008 (vid. I. E. LÁZARO GONZÁLEZ, “La aventura de los adolescentes africanos en España: la respuesta del Derecho español”, e-migrinter, núm. 2, 2008, pp. 60-70) y se puede seguir afirmando en la actualidad, por más que sea de justicia reconocer la mejora normativa.

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son detenidos por funcionarios de los servicios de fronteras o de inmigración. Son también muchos los menores que disfrutan de un régimen sólo temporal, que finaliza al cumplir los 18 años, cuando se encuentran con que existen muy pocos programas eficaces de retorno. Y en concreto, en cuanto a las menores no acompañadas y separadas de sus familias, éstas particularmente expuestas a la violencia de género y, en particular, a la violencia doméstica.

Esta Observación General presenta el paisaje general de la situación de los menores extranjeros no acompañados en el mundo. Se dibuja un panorama de riesgo al que no es ajeno nuestro sistema jurídico, que no ha conseguido proteger adecuadamente a los niños. Sobre los menores que migran pesa una sombra de desconfianza vinculada al control de la frontera sur de Europa.

2. RESPUESTA NORMATIVA DEL SISTEMA ESPAÑOL: EL ARTÍCULO 35 DE LA LEY DE EXTRANJERÍA Y SU DESARROLLO REGLAMENTARIO El Derecho español ofrece el núcleo de la respuesta a los menores extranjeros no acompañados a través los doce apartados del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Se trata de una amplia regulación que se introduce, en sus términos actuales, en el año 2009 como reacción a la crisis vivida por la llegada masiva de menores de jóvenes subsaharianos (sobre todo a los centros de acogimiento de Canarias)2.

En la versión vigente hasta diciembre de 2009, el artículo 35 se venía ocupando de la localización de un extranjero indocumentado, cuya minoría de edad no pudiera ser establecida con seguridad por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, con el fin de que los servicios com Nos referimos a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 299, de 12 de diciembre de 2009).

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petentes de protección de menores le dieran la atención inmediata que precisara, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, y se pusiera el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal para que dispusiera la determinación de su edad, en colaboración con las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, debían realizar las pruebas necesarias. La Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores, quedaba obligada a resolver lo procedente sobre el retorno a su país de origen o a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. El texto de la norma daba prioridad a la repatriación sobre la permanencia regular en España. La regularidad de la permanencia sólo era posible para los menores no acompañados que fueran declarados en desamparo y que, en consecuencia, caían bajo la tutela de la Entidad Pública. A instancia del organismo que ejerciera la tutela y una vez que hubiera quedado acreditada la imposibilidad del retorno con su familia o al país de origen, estaba prevista la obtención de una autorización de residencia, cuyos efectos se debían retrotraer al momento en que el menor hubiera sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores.

En la actualidad, tras la modificación de 2009, se han introducido reformas profundas y el texto de la norma es mucho más amplio. Por una parte, se dirigen ciertos mandatos al Estado y a las Comunidades Autónomas en el terreno de las relaciones políticas internacionales: – El Gobierno promoverá el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados. Las Comunidades Autónomas serán informadas de tales Acuerdos.

– Las Comunidades Autónomas podrán establecer acuerdos con los países de origen dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia. Tales acuerdos deberán asegurar debidamente la protección del interés de los menores y contemplarán mecanismos para un