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Integración europea Mª Isabel González Cano (Directora) y justicia penal

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Mª Isabel González Cano (Directora)

Integración europea y justicia penal

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Superado el paradigma del auxilio judicial y el exequatur como actos de soberanía de los Estados, y tras los sistemas de cooperación intergubernamental reforzada (acervo Schenguen), la desaparición de los Pilares comunitarios implica así el inicio de la construcción de nuevos paradigmas en la cooperación judicial penal. Por una parte, la nueva configuración de la potestad legislativa de la Unión Europea para crear instrumentos normativos de cooperación judicial penal, con el consiguiente sistema de control jurisdiccional ejercido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y, por otra parte, el paso del auxilio judicial al reconocimiento mutuo entre autoridades judiciales, cuyo incial desarrollo se llevó a cabo entre 2002 y 2010. Posteriormente, los Programas de Estocolmo, de 2010 a 2014 y de 2014 a 2020, han priorizado en este campo cuatro grandes líneas de actuación como son, en primer lugar, la intensificación de la lucha ante nuevas formas delincuenciales, básicamente el terrorismo y la delincuencia organizada; en segundo lugar, el refuerzo de la dimensión exterior de la cooperación judicial penal; en tercer lugar, la fijación de los stándares mínimos de protección de la víctima; y, en cuarto lugar, la homogeneización de las garantías procesales básicas de sospechosos, investigados y acusados en procesos penales. En la actualidad, las políticas de integración europea en materia de justicia penal responden pues, por un lado, al desarrollo legislativo del principio de reconocimiento mutuo, mediante la aproximación de las legislaciones de los Estados en la lucha contra la delincuencia globalizada; y, por otro, a la armonización de los estándares básicos en materia de garantías procesales, labor necesaria para la propia eficiencia y eficacia de los instrumentos para la persecución, investigación y enjuiciamiento de los delitos, y también para perseverar en la tarea superior de integración europea a través de los derechos fundamentales del justiciable en materia penal. Estos cambios conllevan la reducción de los ámbitos de soberania de los Estados miembros, lo cual puede incluso entrar en colisión con los principios y garantías constitucionales de cada Estado, revelándose la importancia del tratamiento de los derechos fundamentales en el Espacio Europeo de Justicia, así como el paso fundamental de un sistema binario a un sistema de integración y protección comunitario.

INTEGRACIÃ“N EUROPEA Y JUSTICIA PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INTEGRACIÓN EUROPEA Y JUSTICIA PENAL

Directora

Mª Isabel González Cano Coral Arangüena Fanego Mª Dolores Fernández Fustes Pedro Miguel Freitas Francisco Salvador Gil García Mª Isabel González Cano Pablo Grande Seara Montserrat de Hoyos Sancho

Autores

Elena Martínez García Elena Núñez Castaño Esther Pillado González Mª Isabel Romero Pradas Raúl Sánchez Gómez John Vervaele Rafael Zafra Espinosa de los Monteros

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Proyecto de Investigación de Excelencia (Ministerio de Economía y Competitividad, DER2015-63942-P) “Instrumentos para el reconocimiento mutuo y ejecución de resoluciones penales. Incorporación al Derecho español de los avances en cooperación judicial en la Unión Europea”.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-179-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRESENTACIÓN....................................................................................................... 17 Mª Isabel González Cano

PRIMERA PARTE NUEVOS PARADIGMAS DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA Capítulo I Novos paradigmas na criação do espaço europeu de justiça penal Pedro Miguel Freitas 1. 2. 3. 4.

NOTAS INTRODUTÓRIAS............................................................................... 25 HARMONIZAÇÃO E RECONHECIMENTO MÚTUO.................................... 27 O TRATADO DE LISBOA.................................................................................. 30 O ESPAÇO EUROPEU DE JUSTIÇA PENAL: PRESENTE E FUTURO......... 39 4.1. A função político-judicial do Tribunal de Justiça da União Europeia..... 39 4.2. Uma política criminal europeia................................................................. 44 5. CONCLUSÃO..................................................................................................... 50 BIBLIOGRAFIA......................................................................................................... 51 Capítulo II Régimen general del reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea Mª Dolores Fernández Fustes 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 53 2. EL RECONOCIMIENTO MUTUO................................................................... 56 3. TRANSMISIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE RECONOCIMIENTO MUTUO EN MATERIA PENAL POR LAS AUTORIDADES ESPAÑOLAS........... 60 3.1. Autoridad competente................................................................................ 61 3.2. Procedimiento............................................................................................. 62 3.3. Recursos....................................................................................................... 66 4. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN POR LAS AUTORIDADES JUDICIALES ESPAÑOLAS DE INSTRUMENTOS DE RECONOCIMIENTO MUTUO...... 68 4.1. Autoridad competente................................................................................ 68 4.2. Procedimiento............................................................................................. 70 4.2.1. Ejecución......................................................................................... 76 4.2.2. Audiencia al interesado................................................................... 77 4.3. Motivos de denegación............................................................................... 78 4.3.1. Motivos obligatorios de denegación............................................... 79 4.3.2. Motivos facultativos de denegación................................................ 82

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4.3.3. Denegación para las resoluciones dictadas en ausencia del imputado.............................................................................................. 83 4.4. Resolución................................................................................................... 84 4.5. Recursos....................................................................................................... 85 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 87 Capítulo III Algunas dificultades y cuestiones pendientes en la cooperación judicial penal en el ámbito de la Unión Europea relativas a las garantías procesales Montserrat de Hoyos Sancho 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 89 2. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA APROBACIÓN DE DIRECTIVAS SOBRE GARANTÍAS PROCESALES QUE RESULTAN SER “DE MÍNIMOS”, O LA VULNERACIÓN DE FACTO DE ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ESTUDIO DE VARIOS EJEMPLOS BASADOS EN LA JURISPRUDENCIA.................................................................................................................. 93 3. CONCLUSIONES, PROPUESTAS Y CUESTIONES PENDIENTES............... 112 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 118 Capítulo IV Protección y reparación de la víctima en la Unión Europea Coral Arangüena Fanego 1. INTRODUCCIÓN: EL MARCO LEGAL DE PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS EN LA UNIÓN EUROPEA. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA DIRECTIVA 2012/29/UE........................................................................................................ 125 2. PROTECCIÓN.................................................................................................... 131 3. DERECHO A LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO A LA VÍCTIMA Y DE LA INTERVENCIÓN EN EL PROCESO PENAL EN LAS ACTUACIONES DIRIGIDAS A TAL FIN....................................................................................... 142 3.1. Derecho a la restitución de los bienes que les hayan sido incautados en el curso de la investigación penal, salvo en caso de necesidad impuesto por el proceso penal................................................................................... 144 3.2. Derecho al reembolso de gastos causados con motivo de su participación activa en el proceso penal, si el sistema jurídico del país europeo lo permite.................................................................................................... 145 3.3. Derecho a una decisión sobre la indemnización de perjuicios por parte del autor del delito, si el Estado lo permite en el propio proceso penal...... 150 3.4. Acceso a los servicios de justicia restaurativa............................................ 155 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 160

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SEGUNDA PARTE ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA Y RESPUESTAS FRENTE AL TERRORISMO Y SU GLOBALIZACIÓN Capítulo V La bunkerización del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia Rafael Zafra Espinosa de los Monteros 1. TRATANDO DE ENCAJAR LAS PIEZAS DEL PUZLE..................................... 165 1.1. Los Estados (los grandes protagonistas)................................................... 166 1.2. Las Naciones Unidas (el centro armonizador, a menos que del Capítulo VII de la Carta hablemos).......................................................................... 167 1.3. La Unión Europea (una Organización Internacional: de integración, sí…, pero una Organización Internacional)............................................. 168 1.4. El Terrorismo (fenómenos y actores)........................................................ 169 2. LA RESPUESTA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL AL FENÓMENO DEL TERRORISMO: LA ESTRATEGIA GLOBAL DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TERRORISMO..................................................................... 171 2.1. La arquitectura institucional...................................................................... 172 2.2. La intervención del Consejo de Seguridad............................................... 175 3. LA RESPUESTA DE LA UNIÓN EUROPEA AL FENÓMENO TERRORISTA......................................................................................................................... 181 3.1. La Directiva 2017/541 relativa a la lucha contra el terrorismo............... 184 3.2. “Una Unión de Seguridad genuina y efectiva”......................................... 193 4. A MODO DE REFLEXIÓN................................................................................ 198 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 204 Capítulo VI ¿La asociación organizada terrorista y sus actos anticipativos: un derecho penal y política criminal sin límites? John Vervaele 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 207 2. INTERNACIONALIZACIÓN EN LA SOCIEDAD DE INFORMACIÓN POSTINDUSTRIAL...................................................................................................... 208 3. INTERNACIONALIZACIÓN Y TRANSFORMACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL............................................................................................... 210 4. DERECHO PENAL Y TERRORISMO................................................................ 213 4.1. Enfoque histórico e internacional............................................................. 213 4.2. Enfoque europeo........................................................................................ 216 5. DERECHO PENAL Y TERRORISMO: EL PARADIGMA DEL PELIGRO Y DE LA SEGURIDAD................................................................................................. 220 5.1. Sistema penal y cambio paradigmáticos.................................................... 220 5.2. Terrorismo: amplificación y anticipación de la intervención penal........ 221 6. CONCLUSIÓN................................................................................................... 224 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 227

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Capítulo VII Algunas consideraciones sobre la trasposición al Derecho penal español de la Directiva 2017/541/UE del Parlamento europeo y del Consejo, en materia de terrorismo: ¿una tarea necesaria? Elena Núñez Castaño 1. SOBRE LAS TENDENCIAS POLÍTICO CRIMINALES EN LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE TERRORISMO........................................................ 229 2. EL CONTENIDO DE LA DIRECTIVA (UE) 2017/541, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 15 DE MARZO........................................... 245 3. ALGUNOS ASPECTOS CONFLICTIVOS DE LA REGULACIÓN DEL TERRORISMO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL............................................ 253 3.1. Sobre los delitos de terrorismo.................................................................. 256 3.2. Difusión de mensajes y consignas terroristas: la sanción de los actos preparatorios............................................................................................... 262 3.3. Adoctrinamiento y adiestramiento terrorista............................................ 265 3.4. Viajes con fines terroristas.......................................................................... 269 4. A MODO DE CONCLUSIÓN SOBRE LA NECESIDAD DE LA TRASPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 2017/541 Y SOBRE LA “JUSTIFICACIÓN” DE LA ACTUAL REGULACIÓN SOBRE TERRORISMO............................... 271 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 276

TERCERA PARTE FISCALÍA EUROPEA Y PROTECCIÓN DE LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA UNIÓN EUROPEA Capítulo VIII La Fiscalía Europea (naturaleza, atribuciones y principios de actuación) Raúl Sánchez Gómez 1. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA FISCALÍA EUROPEA.......................... 281 2. LAS ATRIBUCIONES DE LA FISCALÍA EUROPEA........................................ 288 2.1. La competencia material de la Fiscalía Europea...................................... 292 2.2. La competencia territorial y personal de la Fiscalía Europea.................. 300 3. LOS PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN QUE INFORMAN LA FISCALÍA EUROPEA................................................................................................................. 301 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 309 Capítulo IX El control jurisdiccional de la aplicabilidad de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en las actividades de investigación desarrolladas por la Fiscalía Europea Francisco Salvador Gil García 1. ¿LA BÚSQUEDA DE UN EQUILIBRIO INALCANZABLE EN LA EUROPA ACTUAL?............................................................................................................. 315

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2. LA CDFUE Y EL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL EN EL NUEVO REGLAMENTO SOBRE LA FISCALÍA EUROPEA: ¿UNA TUTELA MULTINIVEL GARANTIZADA?................................................................................................. 317 3. EL PAPEL DE LA FISCALÍA EUROPEA EN LA TUTELA MULTINIVEL CORREGIDA POR EL TJUE.............................................................................. 324 4. EL CONTROL JURISDICCIONAL NACIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSOLIDADOS EN LA CDFUE: ¿LA SOLUCIÓN DEFINITIVA?...................................................................................................... 327 5. UN NUEVO DESAFÍO: UNA NUEVA REALIDAD........................................... 333 6. CONCLUSIÓN................................................................................................... 335 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 335

CUARTA PARTE INSTRUMENTOS PARA LA LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA: ¿SEGURIDAD VERSUS GARANTÍAS? Capítulo X La prueba penal en Europa, una cuestión compleja. La orden europea de investigación como nuevo instrumento de obtención de pruebas en procesos penales transnacionales y su próxima incorporación al Derecho español Mª Isabel Romero Pradas 1. CONSIDERACIONES GENERALES................................................................. 343 2. ASISTENCIA JUDICIAL Y RECONOCIMIENTO MUTUO EN MATERIA DE OBTENCIÓN DE PRUEBAS.............................................................................. 348 2.1. Instrumentos de asistencia judicial mutua................................................ 349 2.2. Instrumentos basados en el principio de reconocimiento mutuo........... 350 2.2.1. Resolución de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas........................................................................................ 351 2.2.2. Exhorto europeo de obtención de pruebas.................................. 353 2.2.3. Hacia un único instrumento de investigación y obtención de pruebas............................................................................................. 356 2.3. La Propuesta de Directiva relativa al inicialmente denominado Exhorto Europeo de Investigación: flexibilización del principio de reconocimiento mutuo.......................................................................................................... 358 3. LA DIRECTIVA 2014/41/CE, DE 3 DE ABRIL, RELATIVA A LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN EN MATERIA PENAL................................ 360 3.1. Aspectos generales...................................................................................... 362 3.2. Principales problemas que plantea su aplicación..................................... 365 3.2.1. Aplicación en el tiempo.................................................................. 365 3.2.2. Posible aplicación en relación a otros convenios.......................... 367 3.2.3. Futura transposición a nuestro ordenamiento.............................. 368 4. LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN COMO NUEVO INSTRUMENTO DE OBTENCIÓN DE PRUEBA PENAL TRANSFRONTERIZA....... 371 4.1. Definición y ámbito de aplicación............................................................. 371 4.1.1. Ámbito.............................................................................................. 372

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4.1.2. Procedimientos................................................................................ 375 4.2. Contenido y forma...................................................................................... 376 4.3. Cuestiones relativas al procedimiento: emisión y ejecución.................... 378 4.3.1. Autoridades competentes............................................................... 378 4.3.1.1. Autoridad de emisión......................................................... 379 4.3.1.2. Autoridad de ejecución...................................................... 380 4.3.2. Sobre la emisión y transmisión....................................................... 382 4.3.2.1. Solicitud de parte................................................................ 382 4.3.2.2. Requisitos para la emisión.................................................. 383 A) Necesidad, proporcionalidad y legalidad.................... 383 B) Revisión de las condiciones por la autoridad de ejecución............................................................................ 385 C) Respeto de los derechos del sospechoso o acusado.... 386 4.3.3.3. Transmisión......................................................................... 387 4.3.3. Sobre el reconocimiento y la ejecución......................................... 388 4.3.3.1. Recepción de la orden........................................................ 388 4.3.3.2. Principio de equivalencia................................................... 389 4.3.3.3. Reconocimiento pero no ejecución.................................. 390 4.3.3.4. Ley aplicable en la ejecución............................................. 391 4.3.3.5. Sustitución........................................................................... 392 4.3.3.6. Límites al principio de reconocimiento mutuo: los motivos de denegación..................................................................... 394 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 398 Capítulo XI La orden europea de investigación Elena Martínez García 1. LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN................................................. 403 2. ¿QUÉ ES LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN?............................... 407 3. COOPERACIÓN ACTIVA Y PASIVA DE ESPAÑA COMO ESTADO DE EJECUCIÓN.............................................................................................................. 408 3.1. Cooperación pasiva de España como Estado de Emisión........................ 408 3.2. Cooperación activa de España como Estado de emisión......................... 409 4. FORMA DE SOLICITAR LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN....... 410 5. COMPETENCIA PARA LA EMISIÓN Y EJECUCIÓN DE UNA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN........................................................................... 411 6. MEDIDAS Y PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN Y EJECUCIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN................................................. 413 6.1. Medidas y Procedimiento de emisión de medidas específicas de investigación dictadas por España (art. 195 ss. PLOEI)................................... 413 6.2. Medidas establecidas para el procedimiento de ejecución en España de una OEI....................................................................................................... 415 6.3. Procedimiento para reconocimiento y ejecución..................................... 417 6.4. El filtro de la proporcionalidad, el derecho de defensa y la confidencialidad como principios comunes al principio de reconocimiento mutuo.. 419

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7. DIFICULTADES EN LA INVESTIGACIÓN TRANSFRONTERIZA EN LA UNIÓN EUROPEA............................................................................................. 423 8. LA PRUEBA TRANSNACIONAL OBTENIDA CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MARCO INTERPRETATIVO DEL DERECHO EUROPEO....................................................................................... 426 9. CONCLUSIONES............................................................................................... 430 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 433 Capítulo XII Reconocimiento y ejecución en España de una Orden Europea de Investigación Pablo Grande Seara 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 436 2. AUTORIDADES COMPETENTES EN ESPAÑA PARA RECONOCER Y EJECUTAR UNA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN................................ 440 3. PRESUPUESTOS PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE UNA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN....................................................... 442 4. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN....................................................... 447 4.1. Recepción del formulario de la OEI e incoación del procedimiento..... 447 4.2. Resolución sobre el reconocimiento y ejecución de la OEI.................... 449 4.3. Modo de proceder para la ejecución de las medidas solicitas en la OEI............................................................................................................... 450 4.4. Recursos....................................................................................................... 453 4.5. Traslado de las pruebas al Estado de emisión........................................... 455 4.6. Costes y gastos de la ejecución de la OEI.................................................. 456 5. DENEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN...................................................................... 457 5.1. Motivos de denegación comunes a todos los instrumentos de reconocimiento mutuo............................................................................................. 460 5.1.1. Vulneración del principio non bis in ídem................................... 460 5.1.2. Prescripción del delito o de la pena conforme al Derecho español..................................................................................................... 463 5.1.3. Insuficiencias o incorrecciones relevantes del formulario de la OEI................................................................................................... 464 5.1.4. Existencia de una inmunidad que impida la ejecución de la OEI................................................................................................... 464 5.2. Motivos de denegación del reconocimiento y ejecución propios de la OEI............................................................................................................... 465 5.2.1. Existencia de un privilegio en el Derecho del Estado de ejecución que imposibilite la ejecución de la OEI......................................... 465 5.2.2. Posible lesión de intereses de la seguridad nacional, protección de la fuente de información o utilización de información clasificada relativa a actividades de inteligencia.............................................. 466 5.2.3. La llamada “cláusula de territorialidad”........................................ 468 5.2.4. Incompatibilidad de la ejecución de la OEI con las obligaciones derivadas del art. 6 TUE y la CDFUE............................................. 469

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5.2.5. La ausencia de doble tipificación de la conducta (o doble incriminación)......................................................................................... 470 5.2.6. La ejecución de la medida no está autorizada conforme al Derecho español para un caso interno similar...................................... 472 5.3. Motivos de denegación de la OEI que requiera medidas específicas de investigación................................................................................................ 473 5.3.1. La falta de consentimiento del afectado por la medida............... 474 5.3.2. La posible prolongación de la privación de libertad del investigado.................................................................................................. 475 5.3.3. La ejecución de la medida de investigación sea contraria a los principios jurídicos fundamentales del Derecho español............ 476 5.3.4. La falta de acuerdo entre las autoridades de emisión y ejecución sobre las condiciones de ejecución de la medida......................... 477 6. SUSPENSIÓN DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN...................................................................... 478 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 480 Capítulo XIII Cooperación judicial penal y decomiso ampliado. Algunas reflexiones sobre su incorporación al proceso penal español Mª Isabel González Cano 1. EL DECOMISO EN EL MARCO DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL Y SU TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL............................ 483 2. EL DECOMISO AMPLIADO. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN...................................................................................................... 491 3. PRESUPUESTOS DEL DECOMISO AMPLIADO............................................ 500 3.1. La sentencia de condena previa................................................................. 500 3.2. El indicio fundado de proveniencia ilícita y la inexistencia de acreditación de origen lícito. Consideración como presupuestos acumulativos. 501 3.3. La acreditación de la procedencia ilícita. La supuesta inversión de la carga de la prueba y la presunción de inocencia...................................... 505 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 512 Capítulo XIV Difícil equilibrio entre seguridad y salvaguarda del derecho a la protección de datos personales en la prevención, investigación y represión de delitos en la Unión Europea Esther Pillado González 1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA COOPERACIÓN PENAL Y POLICIAL EN EL ÁMBITO DE LA UE............................................................ 515 2. CESIÓN DE DATOS EN EL ÁMBITO DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y POLICIAL............................................................................................................ 517 3. PRINCIPIO DE DISPONIBILIDAD COMO PIEZA CLAVE DE LA CESIÓN DE DATOS PERSONALES EN LA COOPERACIÓN PENAL Y POLICIAL.... 519 3.1. Introducción del principio de disponibilidad.......................................... 519 3.2. Implementación del principio de disponibilidad..................................... 522

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4. DECISIÓN MARCO 2008/977, DE 27 DE NOVIEMBRE SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES TRATADOS EN EL MARCO DE LA COOPERACIÓN POLICIAL Y JUDICIAL EN MATERIA PENAL EN EL ÁMBITO DE LA UE............................................................................................................ 525 5. NUEVA POSICIÓN DE LA UE ANTE EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES................................................................................. 534 5.1. Programa de Estocolmo............................................................................. 534 5.2. Posición de la Comisión Europea.............................................................. 535 5.3. Posición del Parlamento Europeo............................................................. 538 5.4. Posición del TJUE....................................................................................... 539 5.4.1. STJUE de 8 de abril de 2014........................................................... 539 5.4.2. STJUE de 21 de diciembre de 2016............................................... 543 6. DIRECTIVA 2016/680 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 27 DE ABRIL DE 2016, POR LA QUE SE DEROGA LA DECISIÓN MARCO 2008/977............................................................................................................. 545 6.1. Orientaciones estratégicas en materia de Justicia y Asuntos de Interior, aprobadas en Bruselas los días 26 y 27 de junio de 2014......................... 545 6.2. Directiva 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977........... 546 6.2.1. Régimen general de protección de datos en la prevención y persecución criminal....................................................................... 548 6.2.2. Derechos del interesado................................................................. 553 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 558

Presentación Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO

Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla

La obra colectiva que presentamos, se enmarca en el Proyecto de Investigación de Excelencia (Ministerio de Economía y Competitividad, DER2015-63942-P) “Instrumentos para el reconocimiento mutuo y ejecución de resoluciones penales. Incorporación al Derecho español de los avances en cooperación judicial en la Unión Europea”. Recogemos en ella, además de otras aportaciones, las ponencias impartidas en el Seminario Internacional sobre delincuencia transnacional y nuevos retos de la Justicia penal en la Unión Europea, así como en el Seminario Internacional sobre nuevos paradigmas de la cooperación judicial penal en la Unión Europea, celebrados, respectivamente, en septiembre y en noviembre de 2017 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. El proceso de integración europea ha evolucionado progresivamente desde un objetivo centrado en un mercado común, a otro, marcadamente más ambicioso, centrado en la garantía de la libertad de los ciudadanos en el marco de la Unión. Uno de los hitos especialmente relevantes en la consecución de este objetivo es la consolidación de un Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia tras la aprobación del Tratado de Lisboa. Un objetivo que ha supuesto la creación de un área compartida entre los distintos Estados miembros, un espacio público común europeo, que en el ámbito de la Justicia penal trata de alcanzar un alto grado de cooperación policial y judicial, que facilite la seguridad interior y la lucha contra la delincuencia transfronteriza. Efectivamente, la creación de un Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia ha supuesto la atribución de competencia a la Unión Europea por parte de los Estados miembros, más allá de las materias relativas a la integración económica, y con una finalidad política consecuencia de la supresión de las fronteras físicas en el marco del mercado interior. El Tratado de Maastricht estableció un Tercer Pilar para la cooperación judicial y los asuntos de interior, institucionalizando la cooperación intergubernamental. El Tratado de Ámsterdam de 1997 remodela este Tercer

Mª Isabel González Cano

Pilar, comunitarizando la cooperación civil que se traslada al Primer Pilar, mientras la cooperación penal intergubernamental reforzada se desarrolla en los trabajos que desembocan en el acervo Schengen. El Tratado de Niza y el Tratado de Lisboa hacen desaparecer la estructura de Pilares, y por tanto la dualidad comunitario-intergubernamental, de manera que todas las materias relativas a libertad, seguridad y justicia quedan comunitarizadas en cuanto a los procesos de decisión, procedimientos normativos y sistemas de control jurisdiccional. La comunitarización de las materias relativas a la cooperación judicial penal, con la superación de la mera cooperación intergubernamental, el principio de reconocimiento mutuo como sustento común de los instrumentos de cooperación, así como el carácter vinculante y el valor de Tratado de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, son los tres ejes que conforman el sustancial cambio de modelo en orden a la construcción del Espacio Europeo de Justicia Penal. Superados pues los sistemas del auxilio judicial y del exequatur como actos de soberanía de los Estados, y tras los sistemas de cooperación intergubernamental reforzada (acervo Schenguen), la desaparición de los Pilares comunitarios implica así el inicio de la construcción de nuevos paradigmas en la cooperación judicial penal, que a nuestro modo de ver son fundamentalmente dos. Por una parte, la nueva configuración de la potestad legislativa de la Unión Europea para crear instrumentos normativos de cooperación judicial penal, con el consiguiente sistema de control jurisdiccional ejercido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y, por otra parte, el paso del auxilio judicial al reconocimiento mutuo entre autoridades judiciales, cuyo incial desarrollo se lleva a cabo entre 2002 y 2010. Posteriormente, los Programas de Estocolmo, de 2010 a 2014 y de 2014 a 2020, han priorizado en este campo cuatro grandes líneas de actuación como son, en primer lugar, la intensificación de la lucha ante nuevas formas delincuenciales, básicamente el terrorismo y la delincuencia organizada; en segundo lugar, el refuerzo de la dimensión exterior de la cooperación judicial penal; en tercer lugar, la fijación de los stándares mínimos de protección de la víctima; y, en cuarto lugar, la homogeneización de las garantías procesales básicas de sospechosos, investigados y acusados en procesos penales. En la actualidad, las políticas de integración europea en materia de justicia penal responden pues, por un lado, al desarrollo legislativo del principio de reconocimiento mutuo, mediante la aproximación de las legisla-

Presentación

ciones de los Estados en la lucha contra la delincuencia globalizada; y, por otro, a la armonización de los estándares básicos en materia de garantías procesales, labor necesaria para la propia eficiencia y eficacia de los instrumentos destinados a la persecución, investigación y enjuiciamiento de los delitos, y también para perseverar en la tarea superior de integración europea a través de los derechos fundamentales del justiciable en materia penal. Estos cambios conllevan la reducción de los ámbitos de soberanía de los Estados miembros, lo cual puede incluso entrar en colisión con los principios y garantías constitucionales de cada Estado, revelándose la importancia del tratamiento de los derechos fundamentales en el Espacio Europeo de Justicia, así como el paso fundamental de un sistema binario a un sistema de integración y protección comunitario. En paralelo a esta evolución del Espacio Europeo de Justicia Penal y de su principal instrumento, la cooperación judicial penal, en los últimos años se ha incrementado la implantación y proliferación de grupos de delincuencia organizada que, con estructuras y cobertura empresarial que les dotan de una apariencia legal, amplían el ámbito de realización de sus actividades ilícitas (tráfico de armas, tráfico de drogas, trata de seres humanos, terrorismo, corrupción, blanqueo de capitales, etc.) a todo el territorio de la Unión Europea, amparándose en la libre circulación de personas, bienes y mercancías. El crimen organizado es pues un problema que trasciende las fronteras de los Estados, dejando de ser una preocupación interna para convertirse en un problema global. Ello implica la falta de capacidad de los Estados para enfrentarse de manera individual a estas formas de criminalidad. A ello se une la libertad de circulación de capitales, mercancías y personas, la liberalización de las fronteras que se ha producido en la Unión Europea, que favorece la actuación de las organizaciones criminales en todas sus manifestaciones. Una lucha eficaz contra estos fenómenos delictivos supranacionales o globalizados, supone la unión de los esfuerzos de las instituciones nacionales e internacionales, más concretamente, las de la Unión Europea, así como una intensa colaboración policial y judicial en esta materia, a fin de obtener resultados en la erradicación de estas formas de criminalidad. Para ello, se han evidenciado como instrumentos esenciales la armonización de las legislaciones de los distintos Estados, así como la aproximación de las mismas.

Mª Isabel González Cano

La construcción y consolidación del Espacio Europeo de Justicia Penal, responde en la actualidad a un modelo que prioriza la seguridad y que, además, está muy influenciado por la sociedad digital y por la continua evolución tecnológica. Los riesgos predecibles de la delincuencia transfronteriza en un espacio único, con libre circulación de personas, bienes y servicios, así como los luctuosos acontecimientos derivados de los fenómenos terroristas, han conducido progresivamente a la introducción de nuevos paradigmas de cooperación judicial penal en cuanto instrumento para la construcción del Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia. Por una parte, hemos asistido a la descentralización y a la visión supranacional de los fenómenos criminales, y consiguientemente de los modelos y sistemas para su persecución, investigación y enjuiciamiento, con la consolidación pues de una auténtica política criminal de la Unión Europea que supera el ámbito intergubernamental desde la desaparición de los Pilares comunitarios. Así, la armonización legislativa en materia penal y procesal penal, a través del proceso legislativo ordinario, y que consagran los arts. 82, 83 y 84 del Tratado de Lisboa, se ha llevado a cabo con referencias de política criminal centradas en tipologías delictivas como el terrorismo, la delincuencia organizada y económica, el tráfico de drogas o la delincuencia informática, intentando armonizar primero, y aproximar más tarde, las legislaciones de los Estados miembros en materia de investigación, enjuiciamiento y ejecución de sentencias penales. En este sentido, no podemos obviar que la cooperación judicial penal se ha comenzado a construir en un entorno de predominio de la prevención y de la seguridad como intereses superiores, lo que no permite el mejor de los escenarios para construir un modelo de justicia penal coherente y respetuoso con las garantías de sospechosos y acusados. Por otra parte, y directamente relacionado con lo anterior, no puede ocultarse la tensa relación entre, por un lado, la salvaguarda de los derechos fundamentales y el mantenimiento de las tradiciones constitucionales de los Estados Miembros, y, por otra, la necesidad de superar una situación en la que la heterogeneidad de estándares de protección del investigado, sospechoso o encausado, supone un obstáculo para la eficacia y eficiencia de los instrumentos de reconocimiento mutuo. A esta necesidad insoslayable se ha puesto en gran parte remedio a través de la aproximación normativa de los Estados en materia de garantías procesales.