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TOMO XII

ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO I (Relación individual de trabajo) Director:

JESÚS R. MERCADER UGUINA Autores:

CRISTINA ARAGÓN GÓMEZ JOSÉ DELGADO RUIZ PABLO GIMENO DÍAZ DE ATAURI PATRICIA NIETO ROJAS

tirant lo b anch Valencia, 2008

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JESÚS R. MERCADER UGUINA CRISTINA ARAGÓN GÓMEZ JOSÉ DELGADO RUIZ PABLO GIMENO DÍAZ DE ATAURI PATRICIA NIETO ROJAS

Índice TEMA I

Las fuentes del derecho del trabajo .........................................................................................................

9

TEMA II

El concepto de trabajador ...........................................................................................................................

27

TEMA III

El concepto de empresario .........................................................................................................................

41

TEMA IV

El contrato de trabajo ..................................................................................................................................

61

TEMA V

El ingreso en la empresa .............................................................................................................................

75

TEMA VI

Modalidades contractuales .........................................................................................................................

83

TEMA VII

Determinación del trabajo a prestar ........................................................................................................

107

TEMA VIII La determinación del lugar de trabajo y los cambios de puesto .......................................................

121

TEMA IX

Tiempo de trabajo .........................................................................................................................................

133

TEMA X

El modo de la prestación de trabajo .........................................................................................................

153

TEMA XI

El salario .........................................................................................................................................................

161

TEMA XII

Otros deberes del empresario ....................................................................................................................

179

TEMA XIII Modificaciones sustanciales .......................................................................................................................

195

TEMA XIV

Las interrupciones del contrato ................................................................................................................

203

TEMA XV

La extinción de la relación laboral ...........................................................................................................

219

TEMA XVI

El despido .......................................................................................................................................................

231

I

Fuentes del derecho del trabajo Introducción

No puede afirmarse, con carácter general, la existencia de unas “Fuentes del Derecho del Trabajo” autónomas, que compongan un sistema de fuentes diferenciado de las establecidas con carácter general para el resto del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, sí que existen peculiaridades que deben ser destacadas, al reconocerse como fuente normativa con eficacia erga omnes los acuerdos alcanzados con ciertos requisitos por los agentes sociales. El Convenio Colectivo estatutario es por ello, la norma que mayor interés presenta en el ámbito laboral y en consecuencia la que mayor atención merece, sin perjuicio de la debida dedicación a las restantes.

En consecuencia, no se pretende aquí articular un completo sistema de fuentes, sino que se presupone un conocimiento

previo del lector acerca de los fundamentos generales de la relación entre normas. Por ello, nos limitamos a recoger un cuadro general y una breve referencia a cada una de las fuentes, destacando los rasgos específicos que aparecen en el ámbito del Derecho del Trabajo.

Especial interés presenta la peculiar forma en la que se relacionan las distintas clases de normas, articulándose en torno a una serie de principios que permiten determinar en cada caso cuál es la norma aplicable y cómo debe ser interpretada. Por ello, dedicamos especial atención a las relaciones interfuentes, así como a los problemas aplicativos de la norma laboral.

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ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO

1. Cuadro general Fuentes heterónomas Fuentes supranacionales e internacionales

• Tratados Constitutivos • TUE • TCEE • Derecho derivado: •Reglamentos •Directivas • Decisiones ¿Jurisprudencia?

Fuentes de origen profesional

CONSTITUCIÓN

Normas internacionales en sentido estricto Art. 96 CE

Normas de Derecho Comunitario Europeo Art. 93 CE

Fuentes autónomas

Fuentes de derecho interno

Fuentes estatales Legislación laboral

Fuentes Autonómicas: Ejecución y materias inconexas

Convenios colectivos Art. 37.1 CE

• Leyes • Normas con rango de Ley (RD Legislativo, RD-Ley) •Normas reglamentarias (Reales Decretos, órdenes...)

Principios generales del Derecho (doble función, art. 1.4 CC)

Usos y costumbres locales y profesionales.

Art. 3.1. d ET

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FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

2. La Constitución (i)

1.

Jerarquía normativa: Supremacía de la Constitución (arts. 9.1 CE, 53.1 CE, Título IX CE…)

2.

La distribución competencial

Art. 149.1.7 CE. El Estado tiene competencia exclusiva en (…) legislación laboral; sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas • Extensión de la competencia estatal: Debe entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ley como el reglamento.

Las CCAA pueden asumir competencias normativas ajenas al núcleo central de las relaciones laborales. p.ej: fomento del empleo.

La exclusividad estatal se limita a las materias sometidas al régimen laboral. p.ej: no incluye la regulación del voluntariado.

Aspectos formales

3.

Reserva de ley (material)

En general, se impone en el ámbito general de la regulación del ejercicio de los derechos y libertades del título I; deben tenerse en cuenta las limitaciones establecidas en los arts. 81-86

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ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO

2. La Constitución (ii): aspectos materiales

ENTRE LOS ...

Derechos fundamentales y Libertades Públicas (Sec, 1ª del Cap. II del Título I) Derechos de los Ciudadanos ( Sec. 2ª del Cap. II del Título I)

Principios rectores de la política social y económica (Cap. III del Título I)

SE RECOGEN ...

• Libertad Sindical (art 28.1 CE) • Derecho de Huelga (art 28.2 CE)

• “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo…” (Art. 35.1 CE) • “La ley regulará un estatuto de los trabajadores” (Art 35.2 CE) • “La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral … así como la fuerza vinculante de los convenios” (Art. 37.1 CE) • Reconocimiento de las medidas de conflicto colectivo. (Art. 37.2 CE)

Los poderes públicos • Realizarán una política orientada al pleno empleo. (Art. 40.1 CE).

• Fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán porla seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados. (Art 40.2 CE).

• Mantendrán un régimen público de Seguridad Social.( Art. 41 CE).

• Velarán por la salvaguardia de los trabajadores españoles en el extranjero, y orientarán su política hacia su retorno. (Art. 42 CE)

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FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

2. La Constitución (iii): garantías

Derechos Fundamentales y Libertades Públicas Protegidos por el recurso de inconstitucionalidad (art. 161.1.a CE) Informan la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (art. 53.3 CE) Vinculan a todos los poderes públicos (art.

53.1 CE) Directamente exigibles (sin necesidad de desarrollo legislativo) (art. 53.1 CE) Exigibles ante la jurisdicción ordinaria (art.

53.1 CE) Desarrollo mediante ley ordinaria (art.

53.1 CE) Desarrollo mediante ley orgánica (art.

81 CE) Proceso jurisdiccional especial y sumario (art. 53.2 CE) Tutelados mediante amparo ante el TC

Derechos de los Ciudadanos

Principios rectores de la política social y económica

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ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO

3. Derecho del trabajo supranacional Organización Internacional del Trabajo Convenios Deben ser aprobados por el pleno de la conferencia (mayoría de dos tercios de los delegados presentes) tras la propuesta de uno o más Gobiernos de los Estados miembros o de las organizaciones sindicales o empresariales representadas; para su eficacia en cada Estado se requiere ratificación según su Derecho Interno (en España, 94 a 96 CE). Para el control de su cumplimiento se prevé la elaboración de memorias y un sistema de denuncias de incumplimiento.

Recomendaciones

Resoluciones

Son nuevas propuestas, textos orientativos sin carácter vinculante. Suelen tener su origen en propuestas de normas

Se limitan a fijar la postura de la OIT sobre determinadas materias, y carecen de fuerza vinculante, aunque a menudo preceden a una recomendación en el mismo sentido

Otras Organizaciones

Tratados bilaterales y multilaterales

En el ámbito de las NU (en especial a través de su Consejo Económico y Social, la OCDE y el Consejo de Europa, se han elaborado normas internacionales de ámbito laboral.

Su entrada en vigor sigue los cauces previstos en la Constitución de cada Estado, y la negociación se lleva a cabo fuera de las organizaciones antes vistas (p.ej. Convenio Iberoamericano de Seg. Social)

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FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

4. Derecho social comunitario Fuentes Derecho Constitutivo Tratados, Actas y Declaraciones, así como las modificaciónes y Acuerdos de Adhesión de los Estados.

Derecho Derivado Reglamentos, Directivas, Decisiones; y sin carácter jurídico vinculante, Recomendaciones y Dictámenes.

Tratados multilaterales En el seno de la UE es frecuente la creación de tratados que posteriormente acaban integrando el acervo comunitario, o transformándose en directivas o reglamentos (como p.ej, el C.Bruselas de 27 de septiembre de 1998, que hoy ha sido sustituido el R. 44/2001).

Especial interés presenta el Acuerdo de Schengen de 1985, en materia de movimientos migratorios.

Competencias en materia laboral • Libre circulación de los trabajadores (arts 39 a 42 TCE) • Fronteras exteriores, asilo e inmigración (art. 61 TCE) • Disposiciones mínimas sobre diversas materias (art. 137 TCE) por mayorías cualificadas (“mejora del entorno de trabajo”, “condiciones de trabajo” …) o por unanimidad (Seg. Social, protección de los trabajadores, representación Principios de aplicación • Efecto directo: Las normas comunitarias no requieren de acto alguno de recepción para su aplicabilidad, y son directamente generadoras de derechos y obligaciones para sus destinatarios (que en el caso de las directivas son los Estados y no los particulares, sin perjuicio de que estos, cuando el contenido es suficientemente claro y ha vencido el plazo de transposición, puedan exigir su aplicabilidad) • Primacía: Las normas comunitarias se imponen a las normas de derecho interno, cualquiera que sea su rango.

• Norma mínima: En el ámbito del derecho social comunitario, es frecuente que las directivas establezcan un mínimo (o máximo) que los estados en su desarrollo pueden mejorar (en beneficio del trabajador)

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ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO

5. Relaciones ley-reglamento en el derecho del trabajo Reglas generales: jerarquía normativa Constitución

Ley

Art. 9.3. La constitución garantiza (…) la jerarquía normativa Art. 97.1 El gobierno (…) ejerce la función (…) reglamentaria de acuerdo con la

Constitución y con las leyes

LOPJ: Art .6. “Los jueces no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, la Ley o al principio de Jerarquía normativa” Art. 8: “Los tribunales controlan la potestad reglamentaria” Estatuto de los Trabajadores: Art .3.2: “Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa”

Reglas específicas: La función reglamentaria en el ET Art. 3.2. “(…) Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar.”

Habilitaciones expresas para dictar reglamentos

Relaciones especiales de trabajo: Son las recogidas en el art. 2.1 ET, cuya regulación “respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución.”

Materia de empleo: Art. 17.3 ET: “el Gobierno podrá regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo” Referencias a “desarrollo normativo”, “normas que desarrollen”…: (arts 15, 47, 51… ET) Regulación de condiciones por rama de actividad (DA7ª ET). Se admiten excepcionalmente como normas de emergencia.

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FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

6. El convenio colectivo (i) Artículo 37.1 CE La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.

Por el modo de aprobación Se trata de la clasificación principal, y distingue entre aquellos en cuya elaboración han seguido las pautas establecidas en el Título III del ET.

Estatutarios: Son normas con pleno carácter vinculante: Art. 82.3 ET “Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.”

Extraestatutarios: Los convenios colectivos aprobados sin cumplimiento de los requisitos del Tit III.

Clasificación

A) Territorial Por su ámbito de aplicación.

Art 83.1 ET: “Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden"

B) Funcional

• Estatal • Autonómico • Interprovincial • Provincial • Local

• Rama de actividad • Empresa • Centro de trabajo • Grupo de trabajadores (Convenios franja)

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ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO

6. El convenio colectivo (ii) ESTATUTARIO

Concepto

EXTRAESTATUTARIO

Norma de origen paccionado que se ha ajustado, en la fase Manifestación colectiva de la libertad contractual que de su formación al proceso de negociación expresamente no cumple los requisitos del Título III del ET. previsto en el Título III del ET.

Jurídica

Contractual Normativa Aún cuando no tiene carácter del fuente del derecho, sí Se trata de auténticas fuentes del derecho del trabajo. que es fuente de la relación laboral.

Personal

Erga omnes, Limitada, en su ámbito territorial y funcional, con carácter Se extiende únicamente a los sujetos que lo han suscrito automático y sin necesidad de acto expreso de adhesión y a sus representados, sin perjuicio de la posibilidad por parte de los sujetos cubiertos por aquel ámbito. de adhesión

Eficacia

Publicidad

Se dispondrá por la autoridad laboral su publicación obligatoria y gratuita en el Boletín Oficial del Estado o, Como a cualquier contrato se le da la publicidad que en función del ámbito territorial del mismo, en el Boletín las partes establezcan, y a su costa.

Oficial de la Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial de la provincia correspondiente. (art. 91 ET)

Régimen procesal

• Su infracción puede sustentar un recurso de suplicación (191.c LPL) o de casación (art. 205 LPL), consecuencia Únicamente se tutela su cumplimiento en su carácter de su carácter normativo. de pacto privado, que por tanto debe ser probado.

• No es precisa su prueba, consecuencia de su publicidad.

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FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

7. La costumbre colectiva y uso de empresa La Costumbre

DEF

Norma creada por la práctica reiterada de las relaciones laborales (consuetudo) producto del sentir jurídico de la comunidad (opinio iuris)

Probada Impuestos por el art. 1.3 CC No contraría a la moral y al orden público Requisitos Impuestos por el 3.1 ET

Local: Excepción: el RD 1331/2006, de 17 de noviembre, que regula la relación laboral de carácter especial de los abogadoas que prestan servicios en despachos, no exige la nota de localidad Profesional

Subsidiariedad: Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales. (art. 3.4 ET) Caracteres Dispositivo: Las partes pueden válidamente pactar en contra de la costumbre (art. 1.3 CC, art. 3.4 CC) Valor relativo: La costumbre queda desplazada por cualquier otra fuente del derecho del trabajo, salvo cuando es expresamente llamada por una norma de derecho necesario, supuesto en el que adquiere el rango de la norma de remisión (p.ej. art.49 ET) Ejemplo de Costumbre Laboral: En el puerto de Pasaia (Guipúzcoa) -NOTA DE LOCALIDAD-, existe desde principios de siglo, -CONSUETUDO-, la costumbre de que los pescadores de cubierta de los barcos de pesca de arrastre al fresco -NOTA DE PROFESIONALIDAD-retiren las kokotxas de los pescados que capturan, tras eviscerar los mismos en la cubierta del buque, y posteriormente lleven estas kokotxas a sus casas para consumo propio o para su venta a comerciantes interesados; La empresa, al suprimir esta práctica, se vio obligada –OPINIO IURIS- a indemnizar la pérdida que esto suponía para los pescadores.

El uso de empresa

DEF

Norma creada por la práctica reiterada de las relaciones laborales (consuetudo) producto del sentir jurídico de la comunidad (opinio iuris) El ET en ocasiones se remite a estos usos (p.ej, art. 22.5 ET, en cuanto al sistema de clasificación profesional)

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ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO

8. La aplicación de las normas laborales (i) Jerarquía normativa: Prevalece siempre la norma de mayor rango; no obstante, ella misma puede llamar a otras normas de rango inferior a regular una determinada cuestión.

Jerarquía de las normas de rango superior respecto de las reglamentarias Art. 3.2 ET: “Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar.”

Jerarquía del Derecho Estatal (X) respecto de los Convenios Colectivos (Y) Derecho necesario absoluto Normas de orden público, excluidas de toda otra regulación y cuyo incumplimiento se sanciona con la nulidad.

Derecho necesario relativo Normas que establecen un límite (superior o inferior) con carácter imperativo, que no puede ser transgredido (bajo pena de nulidad) por la negociación..

Derecho dispositivo Normas que establecen una regulación para el sólo caso de que la inferior no establezca otro distinto

Y

La norma inferior no puede entrar a regular lo establecido por la superior: sólo puede establecer una regulación idéntica

X

Y>X ó

X ó Y

Y< X

La norma inferior sólo puede regular lo establecido en la superior respetando el límite máximo o mínimo fijado por ésta

La norma inferior es libre para regular la materia; sólo en su ausencia se aplica la norma superior.

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FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

8. La aplicación de las normas laborales (ii) Jerarquía normativa

Derecho necesario absoluto

Derecho necesario relativo

Irrenunciabilidad de derechos No es válida ninguna disposición contractual en la que el trabajador renuncie a derechos reconocidos por las disposiciones normativas, ya sean de carácter autónomo o heterónomo

Ex ante: No es válida la renuncia al ejercicio futuro de derechos.

Ex post: No es admisible que por “actos propios” se deduzca una renuncia de derechos; aun cuando el trabajador no exija su cumplimiento, la correlativa obligación persiste.

Las condiciones pactadas individualmente sí son renunciables, pero siempre de mutuo acuerdo (en otro caso entraría en aplicación el art.

41 ET, al tratarse de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Derecho dispositivo

Principio de norma más favorable En caso de colisión que no pueda resolverse por estricta aplicación del principio de jerarquía, y con carácter residual, se prefiere aquella que en su conjunto (principio de indivisibilidad) establece un régimen más beneficioso para el trabajador

Principio de norma mínima Una norma de rango inferior que establezca condiciones distintas a las establecidas por la superior pero sin transgredir el mínimo (o máximo) establecido no contradice el principio de jerarquía normativa

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ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO

9. La concurrencia de normas en el tiempo Posterioridad: Entre dos normas de igual rango, prevalece la norma posterior

Retroactividad y derecho transitorio: Las normas laborales están dotadas de eficacia inmediata, por lo que en principio se aplican a los efectos futuros de las relaciones constituidas antes de su entrada en vigor (retroactividad de grado medio o impropia).

Principio de condición más beneficiosa: Con la función de atenuar los efectos que la norma más moderna pudiera tener en las condiciones de trabajo, deben respetarse los derechos adquiridos por el trabajador resultantes de un nexo contractual individual o colectivo previo

Cláusulas de absorción y compensación: Para evitar la perpetuación de los efectos de regulaciones anteriores por efecto de este principio, es común establecer este mecanismo de corrección, conforme al cual la condición más beneficiosa mantiene su vigencia en tanto que no sea “alcanzada” por la nueva regulación, y no sumándose a esta.

P.ej: art. 26.5 ET “Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

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10. La concurrencia de normas en el espacio (i) El Derecho del trabajo no es ajeno a la globalización de las relaciones económicas; es cada vez más frecuente la existencia de trabajadores desplazados de su país de origen, por lo que se hace preciso analizar las normas de conflicto en materia laboral.

1. Convenio de Roma (CR) de 19 de junio de 1980

Reglas especiales para el contrato individual de trabajo: a) Elección de la norma aplicable: frente al régimen de libre elección de la norma aplicable, el art. 6 CR establece la prohibición de elección de norma de la que resulte una privación de derechos para el trabajador respecto de la norma que conforme al art. 6.2 CR resultaría de aplicación en defecto de pacto. b) En defecto de pacto (art. 6.2) el contrato se regirá “por la ley del país en que el trabajador , en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo , aun cuando , con carácter temporal esté empleado en otro país , o si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país , por la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador , a menos que , del conjunto de circunstancias , resulte que el contrato de trabajo tenga lazos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país .”

Leyes de policía: Las disposiciones del Convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación , cualquiera que sea la ley aplicable al contrato (art. 7.2 CR), lo que en nuestro ordenamiento implica que entren en juego, en la aplicación del CR, los arts. 8.1 CC (para trabajadores extranjeros en España) y 12.3 CC (para trabajadores españoles en el extranjero)