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LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS

RUTH ABRIL STOFFELS CEU-UCH

Cruz Roja Española Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario

tirant lo b anch Valencia, 2007

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A mis hijos, Felix, Vidal y Ulises, “Ya podría yo hablar las lenguas de los hombres y de los ángeles; si no tengo amor, no soy más que un metal que resuena o unos platillos que aturden” Primera Carta de San Pablo a los Corintios 12, 31.13, 2

ÍNDICE PRÓLOGO .............................................................................................

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INTRODUCCIÓN .................................................................................

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ABREVIATURAS .................................................................................

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1. LÍNEAS MAESTRAS ..................................................................

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2. PAISAJE DE FONDO .................................................................

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3. DOS PERSPECTIVAS DISTINTAS: EL NIÑO QUE PARTICIPA EN LAS HOSTILIDADES Y EL QUE NO LO HACE .

A) Niños soldados ........................................................................... a) Participación ........................................................................ b) Reinserción ...........................................................................

B) Asistencia y protección a los niños en los conflictos armados a) Supervivencia física ............................................................. b) Asistencia y protección de los que son especialmente vulnerables .................................................................................... c) Sanciones y responsabilidad ............................................... d) Agresiones sexuales .............................................................

35 36 37 52 59 62 78 95 99

4. NITIDEZ DEL CUADRO: MEDIDAS DE APLICACIÓN .....

A) Mecanismos convencionales ..................................................... a) Derecho Internacional Humanitario .................................. b) Convención sobre los Derechos del Niño ............................ c) Corte Penal Internacional: ..................................................

B) Mecanismos extraconvencionales ............................................. a) Mecanismos no específicos .................................................. b) Mecanismos específicos .......................................................

C) El papel de la sociedad civil y las ONGS .................................

103 103 103 105 106 108 109 114 122

5. CONCLUSIÓN .............................................................................

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PRÓLOGO Según datos de UNICEF, alrededor de 20 millones de niños y niñas han tenido que abandonar sus hogares por causa de conflictos armados y violaciones de los derechos humanos y viven como refugiados en países vecinos o han sido desplazados internamente dentro de las fronteras de su propio país. En los últimos diez años, dos millones de niños y niñas han muerto como consecuencia directa de conflictos armados. Y aún mayor —al menos seis millones— es la cifra de niños y niñas que han quedado incapacitados de por vida o que han sufrido daños graves. Más de un millón han quedado huérfanos o han sido separados de sus familias. Cada año, las minas terrestres matan o mutilan a entre 8.000 y 10.000 menores de edad. En Irak, más de 1.000 niños y niñas han usado como juguetes las municiones sin explotar, causándoles la muerte. Se estima que hay 300.000 niños soldados —niños y niñas menores de 18 años— que participan en más de 30 conflictos armados en todo el mundo. Estos niños soldados son empleados como combatientes, avanzadillas, porteadores, cocineros o como esclavos sexuales. Algunos son reclutados por la fuerza o secuestrados, otros se alistan en un intento de huir de la pobreza, el maltrato o la discriminación, o con el fin de vengar la violencia infligida contra ellos o sus familias.

Además, los conflictos armados comportan sistemáticamente para los niños y niñas experiencias de gran impacto emocional y psíquico, como el asistir a la muerte violenta de uno de sus progenitores o de un pariente cercano; el ser separados de sus familias; presenciar el asesinato o la tortura de un ser querido; ser arrancados de sus hogares y de su comunidad; verse expuestos al combate, las bombas y otras situaciones de alto riesgo; sufrir actos violentos, como secuestros, detenciones, confinamiento, violaciones y tortura; la interrupción de la rutina escolar y la vida comunitaria, la indigencia y la perspectiva de un futuro incierto. Algunos niños y niñas incluso participan en

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actos violentos. A todo ello hay que añadir que el nivel de tensión y el estado de los adultos afectan de forma importante a los niños y niñas de todas las edades.

La infancia no debería conocer la guerra, pero, desgraciadamente, la realidad dibuja un cuadro desgarrador y pesimista.

Escuchar al Presidente de la mayor potencia mundial, que se autoproclama “líder moral” de la humanidad, llamar “daño colateral” al vil asesinato de 30 niños por “error” durante un conflicto desencadenado por él en violación de las normas más básicas del Derecho internacional, no presenta, precisamente, un cuadro esperanzador.

Frente a ese cuadro, las instituciones internacionales, los Estados, las organizaciones no gubernamentales y las personas con un mínimo de (verdadera) conciencia moral, han empezado a intentar dibujar encima de esa realidad a fin de transformar el cuadro. Entre los pinceles utilizados para esa pintura más alegre y colorista se encuentra el Derecho. Aunque no es su única función, el Derecho es también un instrumento que el hombre puede utilizar para prevenir y reprimir las acciones que conducen a las consecuencias con que iniciaba este prólogo y para intentar cambiar la realidad mostrada en ese cuadro original.

Sin duda, sólo con el Derecho no se puede cambiar la realidad. Si los únicos “pinceles” utilizados por el hombre para “repintar la realidad” a fin de cambiarla son los jurídicos, lo único que conseguirá será emborronar el cuadro, pero no una pintura cuya contemplación produzca el goce y la emoción que proporcionan las obras de arte. Pero también es cierto que, aunque no pueda ser el único pincel, sí puede ser un pincel cuyos trazos, unidos a los conseguidos con otros “pinceles”, permita que el nauseabundo cuadro dibujado en los primeros párrafos, vaya modificándose hasta, tal vez un día, provocar ese íntimo goce que produce la contemplación de una obra de Rubens, Tiziano o Raphael. Y si no es así, al menos no produzca la inquietud que provoca en la actualidad

PRÓLOGO

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El libro que tiene el lector entre sus manos intenta analizar esos trazos que se están dibujando con el Derecho en el cuadro de la realidad de los niños y los conflictos armados. Para ello, la profesora Ruth Abril se fija en los trazos dibujados por dos sectores del Derecho internacional —dos pinceles— que se encuentran en relación íntima, aunque tengan características muy distintas: el Derecho internacional humanitario y el Derecho internacional de los derechos humanos.

Es cierto que ambos sectores del Derecho internacional son diferentes. Tienen una filosofía de base diferente, un origen diferente, una regulación diferente e incluso un marco institucional diferente.

Pero también es cierto que, finalmente, el Derecho internacional humanitario y el Derecho internacional de los derechos humanos son complementarios : los dos buscan la protección de la vida, la salud y la dignidad de la persona, aunque desde ángulos diferentes. De esta forma, el Derecho internacional humanitario se percibe cada vez más como parte integrante del Derecho internacional de los derechos humanos aplicable en los conflictos armados.

Esta evolución, que comenzó a producirse a partir de la Conferencia de Teherán de 1968, va a permitir que, gracias a una mayor conciencia de la importancia del derecho internacional humanitario para la protección de las personas en periodo de conflicto armado, de una parte, y gracias a la utilización creciente del derecho internacional de los derechos humanos en los asuntos internacionales, de otra, estas dos ramas del derecho se hayan visto conferir un peso cada vez mayor en el ámbito internacional; las organizaciones internacionales, tanto internacionales como no gubernamentales, las han ido utilizando regularmente para apoyar su acción.

Alguien podría pensar: ¿pero, en una situación de conflicto armado, quién puede plantearse el respeto de los derechos humanos? ¿cómo convencer al combatiente que debe respetar los derechos humanos del enemigo que tiene enfrente?

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La Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva de 8 de julio de 1996 sobre la Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares, se vio abocada a abordar esta cuestión respecto de la aplicación o no del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos durante un conflicto armado. Con ocasión de la solicitud de esta opinión consultiva, algunos Estados habían sostenido que “el Pacto contempla la protección de los derechos humanos en tiempo de paz, mientras que las cuestiones relativas a la privación ilícita de la vida en el curso de las hostilidades están regidas por el Derecho internacional aplicable en los conflictos armados”1 . Es decir, para estos Estados, no es imaginable pensar en aplicar un tratado de derechos humanos con un fusil en la mano.

La Corte, sin embargo, rechazó este argumento afirmando que «la protection offerte par le pacte international relatif aux droits civils et politiques ne cesse pas en temps de guerre, si ce n’est par l’effet de l’article 4 du pacte, qui prévoit qu’il peut être dérogé, en cas de danger public, à certaines des obligations qu’impose cet instrument. Le respect du droit à la vie ne constitue cependant pas une prescription à laquelle il peut être dérogé. En principe, le droit de ne pas être arbitrairement privé de la vie vaut aussi pendant des hostilités. C’est toutefois, en pareil cas, à la lex specialis applicable, à savoir le droit applicable dans les conflits armés, conçu pour régir la conduite des hostilités, qu’il appartient de déterminer ce qui constitue une privation arbitraire de la vie»2 .

Más recientemente y de forma más general, la Corte, en la opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la edificación de un muro en el territorio palestino ocupado, ha estimado que « la protection offerte par les conventions régissant les droits de l’homme ne cesse pas en cas de conflit armé, si ce n’est par l’effet de clauses dérogatoires du type de celle figurant

1 2

C.I.J. Recueil 1996 (I), p. 239 par. 24 Ibid., p. 240, par. 25

PRÓLOGO

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à l’article 4 du pacte international relatif aux droits civils et politiques. Dans les rapports entre droit international humanitaire et droits de l’homme, trois situations peuvent dès lors se présenter : certains droits peuvent relever exclusivement du droit international humanitaire; d’autres peuvent relever exclusivement des droits de l’homme; d’autres enfin peuvent relever à la fois de ces deux branches du droit international.

Pour répondre à la question qui lui est posée, la Cour aura en l’espèce à prendre en considération les deux branches du droit international précitées, à savoir les droits de l’homme et, en tant que lex specialis, le droit international humanitaire»3 .

En conclusión: en una situación de conflicto armado es aplicable el derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho internacional humanitario y este último constituye la lex specialis.

Pues bien, los Estados —los hombres, finalmente— han utilizado tanto el Derecho internacional humanitario como el Derecho internacional de los Derechos humanos para intentar prevenir y reprimir las situaciones que describía al principio y para intentar transformar esa realidad. Y ello, fundamentalmente, aunque no exclusivamente, a través de los Convenios de Ginebra de 1948 y sus Protocolos Adicionales y de la Convención de Derechos del Niño de 1989.

Para el análisis de los trazos dibujados, no sólo por las normas protectoras de ambos sectores del Derecho, sino también, muy especialmente, por los mecanismos para garantizar su aplicación, pocas personas tan bien preparadas como Ruth Abril. La profesora Abril, con la que tengo el honor de colaborar en el mismo equipo de investigación desde hace ya casi una década, es una de las mejores especialista de Derecho interna-

3

Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, Avis consultatif du 9 juillet 2004, C.I.J., Recueil, 2004, par. 106

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cional humanitario en España. Su tesis doctoral sobre “La asistencia humanitaria en los conflictos armados, configuración jurídica, principios rectores y mecanismos de garantía” defendida en 2000 y publicada por esta misma editorial, obtuvo el Premio Paul Reuter otorgado por el Comité Internacional de la Cruz Roja en 2003. En los últimos seis años ha publicado ya varias monografías y una quincena de artículos, fruto de varios proyectos de investigación financiados sobre temas de Derecho internacional humanitario, Derechos humanos y, más en general, mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

Todo ello demuestra una trayectoria Universitaria (así, con mayúscula) que, aunque no es aislada, no está todo lo generalizada en las Universidades españolas que sería de desear.

Con esa perspectiva completa, que incluye las normas protectoras de los niños y los mecanismos para garantizar su aplicación, la autora aborda la doble consideración de tratamiento de la situación de los niños en los conflictos armados tanto desde la perspectiva de su participación en el conflicto como niños-soldado, como de víctimas del conflicto.

El resultado de esa investigación, que el lector tiene en sus manos, es un estudio conciso pero preciso que nos descubre las luces y las sombras, los trazos maestros y los huecos sin pintar, de un cuadro que aún le queda mucho por mejorar.

Esperemos que el desarrollo de ambos sectores del Derecho internacional, unido al fin del mandato de algunos de los dirigentes que, en los años de cambio de siglo, han “guiado” hacia el hundimiento moral a las potencias occidentales a través del engaño y el desprecio y la burla de las más esenciales normas internacionales, permita que las luces y los trazos maestros terminen prevaleciendo sobre las sombras y los huecos vacíos del cuadro.

JORGE CARDONA LLORENS Catedrático de Derecho Internacional Público Universitat Jaume I

INTRODUCCIÓN “En la actualidad hay más de 30 situaciones graves en las que se violan los derechos de los niños. En el último decenio, 2 millones de niños resultaron muertos por conflictos armados, mientras que otros 6 millones quedaron discapacitados o lesionados de por vida. Persiste la explotación de más de 250.000 niños como soldados y decenas de miles de niñas sufren violaciones y otras formas de violencia sexual.

Los secuestros se están convirtiendo en una práctica cada vez más sistemática y generalizada.(... ) 6. En el informe anual del Secretario General sobre los niños y los conflictos armados correspondiente a 2005 se documentaban graves violaciones perpetradas contra niños en 11 situaciones graves, a saber: en Burundi, Côte d’Ivoire, la República Democrática del Congo, Somalia, el Sudán, Colombia, Myanmar, Nepal, Filipinas, Sri Lanka y Uganda. Entre insurgentes y gobiernos, hay en total 54 partes infractoras cuyos nombres figuran específicamente en las listas del informe. El informe se centraba en seis violaciones graves que se cometen sistemáticamente contra niños en situaciones de conflicto armado: el asesinato o la mutilación de niños, el reclutamiento o la utilización de niños soldados, los ataques contra escuelas u hospitales; la violación o el sometimiento de los niños a otros actos graves de violencia sexual, el secuestro de niños, y la denegación a los niños del acceso a la ayuda humanitaria.”1 ¿No son estos datos motivo suficientes para plantearnos si el Derecho puede limitar los efectos de los conflictos armados en los niños?

1

Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los niños y los conflictos armados de 7 de septiembre de 2005 (UN.Doc A/60/335)

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Partiendo de este interrogante, la obra estudia la normativa existente al respecto desde dos perspectivas distintas.

Por un lado se analizan las medidas directas de protección que, desde el Derecho Internacional Humanitario y desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, intentan proteger al niño tanto de su participación en las guerras como de los efectos directos e indirectos del desarrollo de éstas en el disfrute de sus derechos: atentados a la vida, a la integridad física a los derechos vinculados a la vida familiar y a la educación, etc.…

Por otro lado se presentan las medidas que desde ambos sectores del ordenamiento jurídico internacional pretenden garantizar la efectividad de los derechos allí reconocidos. Finalmente, se analizan las medidas que fuera del este marco buscan el cumplimiento del Derecho. Dentro de estas últimas se presta especial atención al el mecanismo previsto por la resolución 1216 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de 26 de julio de 2005 que parece ser una luz en un mar de oscuridad.

La obra concluye expresando una sensación agridulce de la autora por lo que parece ser un nuevo camino emprendido pero al que todavía le faltan muchos kilómetros para llegar a su destino: la plena efectividad de las normas que protegen a los niños en los conflictos armados.

ABREVIATURAS AGNU Art. 3 común CADBN CDN CIJ Convenio 182 de la OIT CPI CSNU DIDH DIH ECPI ICG

IICG

IIICG

IVCG

PAI

Asamblea General de las Naciones Unidas Art. 3 común a los cuatro convenios de Ginebra Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar de los Niños Convención sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 Corte Internacional de Justicia Convenio n 182 de la OIT referente a las peores formas de trabajo infantil Corte Penal Internacional Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas Derecho Internacional de los Derechos Humanos Derecho Internacional Humanitario Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998 I. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña II. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar III. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra IV. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales 8 de junio de 1977

20 PAII

ABREVIATURAS

Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional de 8 de Junio de 1977 PCDN Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados de 25 de mayo de 2000 Representante Especial Alto Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la cuestión de los niños y los Conflictos Armados SGNU Secretario General de las Naciones Unidas

1. LÍNEAS MAESTRAS La respuesta jurídica a la necesidad de proteger y asistir a los niños que sufren de una u otra forma un conflicto armado, viene enmarcada por una serie de líneas maestras. Estas líneas orientan todos los trazos que componen ese cuadro que nosotros, a modo de críticos de arte, nos proponemos analizar, destacando sus deficiencias y lagunas y proponiendo soluciones al respecto.

En este sentido, las seis primeras líneas que exponemos a continuación van a tener un carácter general mientras que las cuatro últimas van a venir determinadas por la existencia de un contexto concreto, una situación de guerra que va a determinar la aparición de nuevas necesidades y de limitaciones específicas.

Estas líneas maestras son: Líneas generales: 1. Complementariedad entre el Derecho Internacional Humanitario (DIH), que se aplica fundamentalmente en tiempos de guerra y Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)1, que prevé la posibilidad de suspender determinados derechos en situaciones de conflicto armado.

Sin embargo, algunas de las medidas previstas por el DIH se deben aplicar antes y después del desarrollo del conflicto y el DIDH no se abroga automática y totalmente en tiempos de guerra. Algunas de las medidas previstas en este último no se pueden suspender y aquellas que se pueden suspender, requieren que se dé una serie de circunstancias (necesidad, adecuación, proporcionalidad, etc.) sin las cuales siguen siendo de aplicación, incluso en los momentos más álgidos del conflicto.

1

Véase al respecto: PÉREZ GONZÁLEZ, M. “Las relaciones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”, Cursos Euromediterraneos Bancaja de derecho internacional, 1997, pp. 315 y ss.

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Por otro lado, tal y como ha indicado la Corte Internacional de Justicia (CIJ), el DIDH debe interpretarse a la luz de DIH en situaciones de conflicto armado2.

2. Máxima protección del niño. De todas las normas en vigor, los Estados y Partes en conflicto están obligados a aplicar las disposiciones que ofrezcan al niño la mayor protección posible. Ello es así, con independencia de que la disposición de que se trate se encuentre en una norma más antigua o más reciente, más general o más específica.

3. Primacía del interés superior del niño. Esta primacía obliga a que todas las medidas de tipo legislativo, ejecutivo o judicial adoptadas por los Estados, así como toda interpretación que se haga de los convenios y normas internacionales, busquen, necesariamente, la mayor satisfacción de las necesidades del niño. Ello supondrá que, cuando varios valores o bienes jurídicos se vean enfrentados, se deba optar por aquel que mejor defienda los intereses del niño3.

4. Necesaria protección especial del niño. Frente a una mayor vulnerabilidad en éste y otros contextos; y, dada la existencia de necesidades específicas de todo orden, se garantiza, junto a los derechos humanos fundamentales aplicables a todo ser humano, una serie de derechos específicos que buscan un adecuado desarrollo de la personalidad del niño, así como una protección satisfactoria de su persona4.

2

3

4

Dictamen sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares de 8 de julio de 1996, párr. 25. (versión en español UN.Doc. A/ 51/218).

Art. 3.1 CDN: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

Véase al respecto HERNÁNDEZ PRADAS, S., El niño en los conflictos armados: marco jurídico para su protección internacional, Tirant Lo Blanch, 2001, Valencia, pp. 39 y ss.

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5. Indivisibilidad de los derechos del niño. Si bien hoy en día se considera obsoleto el debate sobre la posibilidad de distinguir y separar entre los derechos humanos en función de una supuesta prelación de la protección otorgada o de los mecanismos de garantía existentes, este mismo debate ha desaparecido totalmente en el marco de los derechos del niño.

Para ellos se hace totalmente imprescindible hacer un análisis global de la situación en la que se encuentran y ofrecer una protección integral. Sólo si todos sus derechos son adecuadamente garantizados, se puede conseguir el objetivo marcado por las normas que le protegen5.

6. No discriminación. Este principio, que implica la nodiferenciación allí donde no existen diferencias dignas de apreciación, supone también la sí-diferenciación cuando se trata de conseguir una igualdad en el disfrute de derechos. Ello se hace especialmente patente en este contexto. Aquí, cuestiones como la edad, el sexo, la existencia de minusvalías etc., pueden generar una serie de necesidades especiales así como una todavía mayor fragilidad del niño. En este marco, sólo un trato diferenciado puede generar una adecuada protección a estos niños6.

5

6

Véanse al respecto, los párrafos 6, 17, 18 y 25 de la Observación General nº 5 del Comité de Derechos del Niño sobre Medidas Generales de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 41 y párrafo 6 del artículo 44) de 27 de noviembre 2003. (UN Doc. CRC/GC/ 2003/5).

Art. 2 de la CDN: “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.