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Edgar Alán Arroyo Cisneros

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

EDGAR ALÁN ARROYO CISNEROS

DEMOCRACIA Y CONSTITUCIÓN UNA MIRADA DESDE LA SOCIEDAD CIVIL DEMOCRACIA Y CONSTITUCIÓN

Este libro surge como una respuesta a diversas inquietudes sobre el estado del Estado constitucional y democrático de Derecho, valga la tautología, así como de fórmulas lingüísticas asociadas al mismo, como son la democracia constitucional y el constitucionalismo democrático. Tales inquietudes versan sobre la eficacia normativa, la eficiencia institucional, el statusde los derechos fundamentales en el plano social y jurídico como tal, las formas de erigir una democracia que no sea tan sólo un instrumento discursivo, ornamental o decorativo, por mencionar algunas de ellas en particular. Por eso es que Democracia y Constitución. Una mirada desde la sociedad civil, intenta incrustarse en el debate actual sobre la necesidad de conducir los circuitos iusfundamentales y democráticos siempre bajo el cariz de la ciudadanía, pues únicamente un ciudadano comprometido será capaz de activar la democracia y hacer valer sus derechos. Tomarnos la democracia y los derechos fundamentales en serio, parafraseando a Dworkin, es un gran deber si queremos que nuestro Estado constitucional emergente y nuestra democracia incipiente transiten al estadio de la consolidación. Las reflexiones son una labor compartida y, si se empieza por ahí, estaremos en presencia de un ejercicio solvente de ciudadanía.

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DEMOCRACIA Y CONSTITUCIÓN UNA MIRADA DESDE LA SOCIEDAD CIVIL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DEMOCRACIA Y CONSTITUCIÓN

UNA MIRADA DESDE LA SOCIEDAD CIVIL

EDGAR ALÁN ARROYO CISNEROS

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Edgar Alán Arroyo Cisneros

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-651-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

“Nuestra civilización occidental es esencialmente pluralista y, también es por eso, que fines socialmente monolíticos significarían la muerte de la libertad; de la libertad de pensamiento, de la libre búsqueda de la verdad, y, con ello, de la racionalidad y la dignidad del hombre” Karl Popper, La sociedad abierta y sus enemigos

“Hoy en día no es el Derecho la medida de los derechos, sino los derechos la medida del Derecho.

Los derechos fundamentales son el prisma desde cuya óptica se debe interpretar todo el Derecho ordinario, a tal punto que no parece una exageración afirmar que nuestro Derecho es el Derecho de los derechos” Carlos Bernal Pulido, El Derecho de los derechos

Índice Anotación introductoria............................................................................ 13

Capítulo I

SOCIEDAD CIVIL Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL: UN BINOMIO INDISOLUBLE

I. LOS AVATARES DE LA SOCIEDAD CIVIL.................................. 17 1. Lo ambiguo de la sociedad civil................................................ 20 2. Proyecciones de la sociedad civil.............................................. 23 II. CIUDADANÍA, COSMOPOLITISMO Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL............................................................................... 27 1. La ciudadanía multicultural..................................................... 29 2. El cosmopolitismo como proyecto político............................... 33 A. La democracia cosmopolita................................................ 36 B. Desafíos del cosmopolitismo.............................................. 39 a. Nacionalismos y xenofobia.......................................... 41 b. La reivindicación del elemento identitario.................... 42 c. Los poderes salvajes..................................................... 43 3. Constitucionalismo y multiculturalismo .................................. 44 III. LA SOCIEDAD CIVIL HOY: LOS RETOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO EN TIEMPOS DE LA GLOBALIZACIÓN.................................................... 45

Capítulo II

SOCIEDAD CIVIL Y DEMOCRACIA

I. LA DEMOCRACIA COMO FORMA DE GOBIERNO................ 49 II. DEMOCRACIA FORMAL, DEMOCRACIA SUSTANCIAL Y CIUDADANÍA............................................................................... 51 III. LA DEMOCRACIA DE CALIDAD Y SUS OBSTÁCULOS............ 54 1. Elementos de una democracia de calidad.................................. 54 A. Características generales..................................................... 55 a. Calidad con respecto al resultado................................. 55 b. Calidad con respecto al contenido................................ 55 c. Calidad con respecto al procedimiento......................... 55 B. Dimensiones de variación................................................... 56 a. Rule of law................................................................... 56 b. Accountability.............................................................. 58 c. Responsiveness............................................................. 60

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Índice

d. Respeto pleno de los derechos...................................... 61 e. Progresiva ampliación de la libertad............................. 62 2. La regla de la mayoría y el coto vedado................................... 63 IV. LOS COMPONENTES DE LA DEMOCRACIA Y SU PROYECCIÓN EN LA SOCIEDAD CIVIL.................................................. 64 1. Funcionarios públicos electos................................................... 64 2. Elecciones libres, imparciales y frecuentes................................ 65 3. Derecho a ocupar cargos públicos............................................ 65 4. Libertad de expresión............................................................... 66 5. Acceso a fuentes alternativas de información........................... 66 6. Autonomía de las asociaciones................................................. 66 7. Ciudadanía inclusiva................................................................ 67

Capítulo III

SOCIEDAD CIVIL Y CONSTITUCIONALISMO

I. EL CONSTITUCIONALISMO COMO CONSTRUCTO JURÍDICO, POLÍTICO Y SOCIAL........................................................... 69 II. LA DIVISIÓN DE PODERES BAJO EL CRISOL DE LA SOCIEDAD CIVIL................................................................................... 73 III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DIRECTRIZ DE LA SOCIEDAD CIVIL................................................................... 78 1. Cultura constitucional, cultura jurídica, cultura de la legalidad y cultura de derechos fundamentales........................................ 80 2. Trascendencia de la cultura constitucional............................... 81 IV. LA CONSTITUCIÓN COMO PACTO SOCIAL DE LA MODERNIDAD.................................................................................. 86 1. La gobernanza como vía.......................................................... 87 2. Proyecciones de la gobernanza................................................. 88

Capítulo IV

LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL DESDE LA SOCIEDAD CIVIL

I. LA DEMOCRACIA EN LA CONSTITUCIÓN............................. 93 II. LA DEMOCRACIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL......... 98 III. LA DEMOCRACIA COMO DECISIÓN POLÍTICA FUNDAMENTAL Y COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL............... 109 1. Las decisiones políticas fundamentales como dogmas.............. 110 2. Necesidad de renovar las decisiones políticas fundamentales.... 111 3. La democracia y sus descontextualizaciones............................. 112 4. La democracia desde la sociedad civil....................................... 118 A. Tribulaciones de la legitimidad democrática y de la representación............................................................................ 119

Índice

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B. Perspectivas de la democracia desde la sociedad civil......... 120 a. Democracia como forma de gobierno........................... 121 b. Transparencia, rendición de cuentas y combate a la corrupción....................................................................... 125 c. Estado de derecho........................................................ 131 d. Confianza en las instituciones....................................... 135 IV. LA CONSTITUCIÓN COMO METAGARANTÍA DE LA DEMOCRACIA.................................................................................. 141 V. LA SOCIEDAD DEL SIGLO XXI Y SU CONTORNO EN EL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO.............................. 142

Reflexiones conclusivas............................................................................. 145 Fuentes de información............................................................................. 147

ANOTACIÓN INTRODUCTORIA Este libro surge como una respuesta a diversas inquietudes sobre el estado del Estado constitucional y democrático de Derecho, valga la tautología, así como de fórmulas lingüísticas asociadas al mismo, como son la democracia constitucional y el constitucionalismo democrático. Tales inquietudes versan sobre la eficacia normativa, la eficiencia institucional, el status de los derechos fundamentales en el plano social y jurídico como tal, las formas de erigir una democracia que no sea tan sólo un instrumento discursivo, ornamental o decorativo, por mencionar algunas de ellas en particular.

El profundo malestar que se tiene en México para con el régimen político puede socavar la esencia tanto de los derechos fundamentales como del modelo democrático, por lo que es de obligada reflexión el pensamiento en torno a uno y otro tema en clave de ciudadanía. Tanto los derechos como la democracia deben ejercerse y no sólo pensarse para ser valederos, pero ese ejercicio se da bajo ciertas modalidades y condiciones particulares.

Los derechos humanos constituyen el epicentro de los sistemas políticos hoy en día, pero para que esta aseveración tenga un real valor se requiere un compromiso firme y fehaciente de los distintos intervinientes sociales, empezando desde luego por la ciudadanía. Por otro lado, la dignidad como raíz de los propios derechos, igualmente va de por medio.

La sociedad civil tiene un rol asignado en una democracia consolidada, pues de hecho se configura como uno de sus motores de propulsión. Una sociedad civil organizada impulsa al Estado y a las autoridades, toma el timón cuando es necesario y pasa a gobernar bajo las coordenadas de una buena gobernanza cooperativa en la que las decisiones se toman de manera horizontal, contrario a lo que sucede con los esquemas verticales y piramidales de un gobierno que apenas se asoma a estos mecanismos.

Pero, ¿qué sucede con las democracias en transición, incipientes, emergentes o en vías de desarrollo como la nuestra? Si la ciudadanía brilla por su ausencia, entonces se corre el riesgo de no poder transitar adecuadamente por el camino de los derechos y por la ruta de la deli-

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Edgar Alán Arroyo Cisneros

beración política que anteponga los consensos y los maximice, antes y por encima de las imposiciones propias de un Estado autoritario.

Cuando además existen antecedentes de estas pulsiones autoritarias, el panorama se complica aún más.

Por eso es que Democracia y Constitución. Una mirada desde la sociedad civil, intenta incrustarse en el debate actual sobre la necesidad de conducir los circuitos iusfundamentales y democráticos siempre bajo el cariz de la ciudadanía, pues únicamente un ciudadano comprometido será capaz de activar la democracia y hacer valer sus derechos.

El primer capítulo se denomina “Sociedad civil y democracia constitucional: un binomio indisoluble”, y toca aspectos como los avatares de la sociedad civil, las relaciones entre ciudadanía, cosmopolitismo y democracia constitucional, así como algunas reflexiones sobre el rol de la sociedad civil en el Estado constitucional y democrático de Derecho en los tiempos de la globalización.

El segundo capítulo recibe por título “Sociedad civil y democracia”, y en él se abordan temas como la democracia en cuanto forma de gobierno, la democracia formal y la democracia sustancial, la democracia de calidad y sus obstáculos, siguiendo las construcciones teóricas y praxiológicas que han formulado distinguidos pensadores como Robert Dahl, Luigi Ferrajoli y Leonardo Morlino.

El capítulo tercero se llama “Sociedad civil y constitucionalismo”, el cual abarca tópicos como la concepción jurídica, política y social del constitucionalismo, la división de poderes bajo el crisol de la sociedad civil, los derechos fundamentales como directriz de la sociedad civil y la Constitución como pacto social de la modernidad, subrayando y enfatizando algunas nociones que están intrínsecamente relacionadas, como son la cultura constitucional, la cultura política, la cultura de la legalidad y la cultura de derechos fundamentales.

El cuarto y último capítulo se intitula “La democracia constitucional desde la sociedad civil”, en donde se estudian ejes temáticos como la democracia en la Constitución, la democracia como derecho fundamental y principio constitucional, la Constitución como metagarantía de la democracia y la sociedad del siglo XXI y su contorno en el constitucionalismo democrático. En este apartado capitular des-

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taca la referencia y el análisis a algunos instrumentos demoscópicos realizados por la sociedad civil a nivel nacional e internacional, buscando los puntos de incidencia en las percepciones que se tienen sobre la democracia.

Finalmente, se ofrece un planteamiento conclusivo como cierre de este trabajo, el cual está dirigido a estudiantes y profesores de Derecho, ciencia política y ciencias sociales en general, investigadores, empresarios y, en general, miembros de la sociedad civil, como se anuncia desde el título del libro. La democracia y la Constitución son un patrimonio cultural compartido.

Tomarnos la democracia y los derechos fundamentales en serio, parafraseando a Dworkin, es un gran deber si queremos que nuestro Estado constitucional emergente y nuestra democracia incipiente transiten al estadio de la consolidación. Las reflexiones son una labor compartida y, si se empieza por ahí, estaremos en presencia de un ejercicio solvente de ciudadanía.

Capítulo I

SOCIEDAD CIVIL Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL: UN BINOMIO INDISOLUBLE I. LOS AVATARES DE LA SOCIEDAD CIVIL La sociedad civil es un constructo que en lo teórico y en lo práctico ha sufrido embates de distinto tipo con el paso del tiempo. De la misma se ha hecho no sólo uso sino abuso, llegando incluso al punto de su manipulación por parte de los poderes fácticos. Esta cuestión ha contribuido a su descrédito, siendo que hablar de sociedad civil es hablar de uno de los requerimientos esenciales del Estado constitucional y democrático de Derecho contemporáneo; en efecto: sin una sociedad participativa, activa, crítica, demandante y vigilante de los asuntos públicos no puede haber una democracia constitucional en toda la extensión de la fórmula.

Sociedad civil y crítica se enlazan de una forma determinante en el panorama de la contemporaneidad jurídico-política. La sociedad civil, en esta tesitura, construye a partir de la crítica, fundamenta a partir de la razón y determina y orienta a partir de la acción. Tal circunstancia es más que requerida cuando se transita por una época repleta de incertidumbre como la actual, la cual está inmersa en desafíos de gran calado que solamente pueden afrontarse con el concurso de todos los intervinientes del espacio social.

Lo anterior se da desde la óptica de reivindicación de los derechos fundamentales y desde el ángulo de una democracia llevada a la praxis. En ambos elementos es imperioso contar con una ciudadanía que privilegie el diálogo, el acuerdo y el consenso sobre la imposición en los tópicos que nos conciernen a todos como integrantes de una colectividad.

La sociedad civil implica la necesidad de contar con un grupo social debidamente organizado y articulado para incidir en la toma de decisiones, en la participación política y en la acción de gobierno. Sin estas notas características no puede hablarse de grupos sociales genui-

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nos y auténticos que se involucren entusiastamente en lo público, lo cual ciertamente no deja de tener sus vericuetos por la cada vez más tenue línea que hay entre lo público propiamente dicho, lo privado y lo íntimo.

La sociedad civil está necesariamente relacionada con la idea de justicia. Hay, pues, un binomio indisoluble entre sociedad y justicia, ubicando a ésta en su triple dimensión de valor, ideal y experiencia.

Es relevante tener en cuenta que “el auténtico protagonista de la lucha por la justicia es el ciudadano injustamente tratado por la ley, la administración o los tribunales y que no se resigna a ello. Entre el ciudadano y los demás agentes antes examinados hay una diferencia sustancial en cuanto que es él la víctima directa de las injusticias y por eso es él quien tiene que defenderse, mientras que los demás son meros colaboradores instrumentales” (Nieto, 2002: 261). A esta idea resulta válido agregar que no es necesario ser objeto de una injusticia para coadyuvar con la mejora de las instituciones, pues una cultura de la legalidad pasa por la estación del respeto pleno a las normas y del imperio de la ley en cualquier situación. El ciudadano que se compromete con la democracia y con la garantía de sus derechos humanos encuentra múltiples formas de aportar a lo que ya se tiene cuando se habla de esfera pública.

La sociedad civil y sus experiencias prácticas en la realidad resultan relevantes cuando se habla de la configuración de un modelo de Estado acorde con las exigencias de la globalización en todas sus vertientes, empezando por la de índole cultural. El Estado constitucional ostenta ya una tendencia a configurar la realidad en todos los sentidos posibles (Häberle, 2002: 258 y 259). Por virtud de lo anterior, que la sociedad civil tome la batuta de las instituciones y realice un ejercicio permanente de conducción de las políticas públicas es fundamental para hablar de una participación vigorosa que además redunde en la acción gubernativa. Esto no es sino la gobernanza, sobre lo cual se habrá de profundizar con algo más de detalle en un punto posterior de la presente obra.

El Derecho, por otro lado, debe ser adaptado a la realidad y, además, funge como instrumento de cambio de la realidad (Pintore, 2005: 223). Las normas jurídicas, en este sentido, deben ser el resultado de un proceso de interacción de la sociedad civil y las autoridades, trans-

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formando el sentido de lo que implica gobernar. La clásica distinción entre gobernantes y gobernados, así, debe pasar por un ciclo de cambio porque la sociedad civil se inmiscuye de una manera objetiva en la acción directiva estatal, si es que de un modelo eminentemente teórico o eidético pasamos a uno pragmático.

En México, 1958, 1959 y sobre todo 1968 son años axiales en los anales de la sociedad civil. En los dos primeros hubo un movimiento ferrocarrilero que puede considerarse de los primeros que en toda la extensión de la expresión cimbraron el sistema autoritario que en ese momento se encontraba en su cenit, en los albores incluso del llamado “desarrollo estabilizador” o “milagro mexicano”, en el cual hubo una política económica relativamente firme.

La percepción de bienestar a finales de los años 60, aunque pudiera parecerlo, no equivalía a percepción democrática —ya desde 1959, como se decía, el movimiento ferrocarrilero había puesto “el dedo en la llaga” de las inquietudes sociales que empezaban a brotar, además de que en 1960 se había producido una lamentable represión gubernamental en contra de estudiantes, padres de familia y maestros disidentes del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Educación—, dado que precisamente la democratización fue una de las demandas del movimiento estudiantil que estaba a punto de estallar y al que Díaz Ordaz no supo manejar, sino todo lo contrario, desencadenando uno de los más terribles actos de autoritarismo de que se tengan memoria.

1968 es punto y aparte, en razón de la lamentable y tristemente célebre matanza de estudiantes ordenada desde el gobierno. 1968 fue el año que desencadenaría una mayor interrelación entre el gobierno y los ciudadanos —quizá a fortiori—, que se sentían lastimados —con toda razón— y necesitados de nuevos mecanismos para controlar al poder político. La demanda democrática seguía su curso, para lo cual tuvo que haber sangre y represión. Así de costosa fue la transición en sus inicios. En el ideario de la sociedad civil mexicana tiene sentido la frase anónima —pero que es de todos al mismo tiempo—: 2 de octubre no se olvida.

A finales de la década de los años setenta, “hubo destellos de movimientos cívicos en pos de la democratización de la vida social” (Aziz Nassif y Alonso Sánchez, 2005: 5). La sociedad civil, entonces como ahora, sería aislada y más bien dispersa, aunque poco a poco se ha

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avanzado hacia el modelaje de una ciudadanía fuerte, robusta y articulada en pos de causas sociales legítimas, empezando por la más importante de todas: hacer valer los derechos fundamentales como una dignidad viva y en movimiento.

1. Lo ambiguo de la sociedad civil ¿Qué entender por “sociedad civil”? Como se decía en el punto anterior, se refiere a aquella diversidad de personas que se organizan para incidir en la esfera pública de forma activa, consistente y permanente, articulando posiciones, defendiendo razones políticas y participando en la acción de gobierno. Este cúmulo de mujeres y hombres no pertenecen, por antonomasia, al poder público, i. e., no fungen como autoridades, salvo ciertas excepciones en las que un funcionario público, por ejemplo, puede pertenecer a una organización no gubernamental con fines distintos a los de su ámbito laboral. Tal cuestión implica que la sociedad civil no pertenece a las estructuras del gobierno como tales, reiterando la idea de que la noción de gobierno debe cambiar para involucrar en toda la medida a la propia sociedad civil.

Un colectivo de personas que actúa en lo público para hacer valer sus derechos, intereses o demandas tiene distintas formas de hacerlo, sobre todo cuando se tiene en consideración que vivimos en la era de las “nuevas” tecnologías de información y de comunicación, así como de las redes sociales. Los procesos comunicacionales y sus distintos contextos acuden, por igual, a una mutación que busca vínculos más tangibles cuando se habla del bien común, el interés colectivo o el interés social, por mencionar algunos conceptos indeterminados que modelan la ambigüedad de una sociedad civil que aspira a ser globalizada y a tener eco en el siglo XXI. La sociedad civil interviene en la esfera pública, tal y como se anunciaba con antelación. Sin embargo, ¿cómo podemos interpretar a ésta? Se trata de un campo de interacción social y decisión en el que los individuos, grupos y asociaciones, a través de una retórica dialógica y de reglas procedimentales compartidas, 1) definen equivalencias y jerarquías entre los intereses, las reivindicaciones y las identidades; y 2) aceptan que tanto las reglas como las definiciones sean puestas en cuestión a través del tiempo por intereses, demandas e identidades previamente excluidas, no reconocidas o silenciadas de los mismos