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los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar en la empresa

elena garcía testal

Profesora Titular Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

mercedes lópez balaguer

Profesora Titular Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

tirant lo b anch Valencia, 2012

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Índice Introducción..........................................................................................

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I. Maternidad......................................................................

17

1. Reconocimiento legal: los artículos 45.1.d y 48.4 del ET..........

2. Alcance del derecho..............................................................

2.1. Supuestos protegidos.....................................................

2.2 Supuestos conflictivos....................................................

2.3. Titulares........................................................................

2.4. Duración.......................................................................

2.5. Distribución del período.................................................

2.5.1. La distribución del período en los supuestos de maternidad biológica...........................................

2.5.2. La distribución del período en supuestos de adopción o acogimiento......................................................

3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales.........................

3.1. La voluntad del trabajador en la concreción del derecho..

3.2. El acuerdo empresario-trabajador para el disfrute a tiempo parcial...........................................................................

3.3. La reincorporación del trabajador: posibles modificaciones de contrato y garantía de mejora en las condiciones de trabajo..........................................................................

3.4. Protección frente al despido...........................................

3.5. Resolución de discrepancias: Remisión............................

17 18 18 18 20 21 23

II. Paternidad........................................................................

41

1. Reconocimiento legal: los artículos 45.1.d ET y 48 bis ET.........

2. Alcance del derecho..............................................................

2.1. Sujetos protegidos.........................................................

2.2. Titulares........................................................................

2.3. Duración.......................................................................

2.4. Período de disfrute........................................................

3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales.........................

3.1. Concreción del derecho..................................................

3.2. Singularidades en el disfrute a tiempo parcial..................

3.3. La reincorporación del trabajador: posibles modificaciones de contrato y garantía de mejora en las condiciones de trabajo..........................................................................

3.4. Resolución de discrepancias: Remisión............................

41 43 43 43 46 48 49 49 50

23 30 31 31 31 34 36 40

52 53

10

índice

III. Nacimiento de hijos prematuros u hospitalizados

55

III.A. permiso o reduccion de jornada por nacimiento de hijo prematuro.........................................................................

55

1. Reconocimiento Legal: el artículo 37.4 bis ET..........................

2. Alcance del derecho..............................................................

2.1. Titulares........................................................................

2.2. Duración del derecho y período de disfrute.....................

2.3. Modalidades de disfrute: ausencia del trabajo o reducción de la jornada diaria........................................................

3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales.........................

3.1. Concreción del derecho..................................................

3.2. Régimen de compatibilidades.........................................

III-B. La suspensión del contrato por maternidad en los casos de neonatos prematuros o que deben permanecer hospitalizados...................................................................

1. Reconocimiento legal: el artículo 48.4 ET................................

2. Alcance del derecho..............................................................

2.1. La interrupción del período de suspensión del contrato por maternidad....................................................................

2.1.1. Titulares..............................................................

2.1.2. Duración y período de disfrute..............................

2.2. La ampliación del período de suspensión del contrato de trabajo..........................................................................

2.2.1. Titulares..............................................................

2.2.2. Duración del derecho...........................................

3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales.........................

3.1. Resolución de discrepancias: Remisión............................

IV. Riesgo durante el embarazo o la lactancia natural de un menor de nueve meses........................................

1. Reconocimiento legal: los artículos 45.1.d y 48.5 del ET en relación con el artículo 26 de la LPRL.........................................

2. Alcance del derecho..............................................................

2.1. La suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.................................................................................

2.1.1. Titulares..............................................................

2.1.2. Duración.............................................................

2.1.3. La prestación económica de la Seguridad Social.....

2.2. La dispensa de trabajo para la trabajadora en período de lactancia........................................................................

2.2.1. Titulares..............................................................

55 56 57 57 58 59 59 59

60 60 60 60 61 61 62 63 63 63 64

65 65 70 70 70 70 71 72 72

índice

11

2.2.2. Duración.............................................................

2.2.3. La prestación económica de la Seguridad Social.....

3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales.........................

3.1. Formalidades..................................................................

3.2. Compatibilidades e incompatibilidades............................

74 75 75 75 78

V. El derecho a la adaptación de la jornada para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.............................................................................

79

1. Reconocimiento legal del derecho (artículo 34.8 ET)................

2. Alcance del derecho..............................................................

2.1. La «adaptación de la jornada»........................................

2.2. Conciliación de la vida «personal, familiar y laboral».......

3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales.........................

79 79 79 81 82

VI. El permiso de lactancia................................................

91

1. Reconocimiento legal: El artículo 37.4 ET................................

2. Alcance del derecho..............................................................

2.1. Carácter retribuido........................................................

2.2. Duración.......................................................................

2.3. Titulares del derecho......................................................

2.3.1. La regulación normativa.......................................

2.3.2. La Sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2010: ¿es necesaria una modificación legislativa?............

2.4. Modalidades de disfrute.................................................

2.5. Trabajadores a tiempo parcial.........................................

2.6. Compatibilidad con la reducción de jornada por guarda legal..............................................................................

2.7. Incompatibilidad del permiso de lactancia y permiso por maternidad y paternidad a tiempo parcial.......................

3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales.........................

91 92 92 92 93 93

VII. El derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos y familiares......................................................

1. Reconocimiento legal del derecho (artículo 37.5 ET)................

2. Alcance del derecho..............................................................

2.1. Alcance subjetivo del derecho: la reducción de jornada por razón guarda legal.........................................................

2.1.1. Hijo menor de ocho años......................................

2.1.2. Persona con discapacidad.....................................

96 98 103 103 104 105

109 109 110 111 111 112

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índice

2.2. Alcance subjetivo del derecho: la reducción de jornada por cuidado de familiar........................................................

2.2.1. El vínculo de parentesco.......................................

2.2.2. La necesidad de cuidado......................................

2.3. Alcance subjetivo del derecho: la reducción de jornada en supuestos de hospitalización de menores afectados por enfermedad grave..........................................................

2.4. Alcance objetivo del derecho..........................................

2.4.1. La reducción de la jornada....................................

2.4.2. La disminución proporcional del salario.................

2.4.3. La reducción de jornada con disminución salarial en supuestos de hospitalización de menor afectado por enfermedad grave................................................

3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales.........................

3.1. El cálculo de indemnizaciones en los supuestos de reducción de jornada previstos por el artículo 37.5 ET: La Disposición Adicional Decimoctava del ET.........................................

VIII. El derecho a la excedencia por cuidado de hijos y familiares.........................................................................

1. Reconocimiento legal del derecho (artículo 46.3 ET)................

2. Alcance del derecho..............................................................

2.1. Hijos menores de tres años.............................................

2.2. Familiares hasta el segundo grado necesitados de cuidado.. ............................................................................

3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales.........................

3.1. La compatibilidad de la excedencia por cuidado de hijos o familiares con la prestación de servicios en otra empresa.

112 113 116 118 119 120 125 129 130 137

141 141 144 144 146 150 152

IX. La resolución de las discrepancias entre trabajador y empresario: el procedimiento especial del artículo 139 LRJS..............................................................................

165

Bibliografía citada..................................................................................

169

Introducción En el conflicto trabajo y familia no puede dudarse de que tanto el ordenamiento jurídico internacional como el interno se han ocupado tradicionalmente de establecer normas específicas para la mujer trabajadora1. En sus inicios estas normas tenían un contenido manifiestamente equivalente a nociones de protección y prohibición, con un indudable afán paternalista y de consideración de la mujer en el trabajo como sujeto fisiológicamente débil, equiparable a los menores2. Esta concepción venía a vincular el trabajo de las mujeres con una valoración secundaria del mismo, pero al tiempo con la falta de un sistema de previsión social que garantizara unos ingresos de subsistencia en determinadas situaciones de necesidad sobre todo para las viudas, para los casos de desempleo masculino y para unidades familiares desfavorecidas3. En definitiva este conjunto de normas venía a traslucir la consideración de la mujer como núcleo de la familia, con evidentes consecuencias de colocación de la trabajadora en un plano de desigualdad: en el acceso al empleo, en su promoción profesional, en la desincentivación de su contratación por el incremento de cargas que supone para el empresario, que, en definitiva, vienen a suponer diferencias injustificadas de trato en el trabajo, que perpetúan su rol social al margen del mundo laboral.

El legislador interno, acorde con la evolución de la normativa en el ámbito internacional y comunitario 4, ha adoptado una serie de decisiones de política legislativa relacionadas con la conciliación de la vida familiar y laboral, cuyo pilar se fundamenta en la búsqueda de la igualdad de los trabajadores de diferente sexo en el ámbito laboral.

En este sentido, cabe mencionar, en primer lugar, la Ley 3/1989 de finalidad impulsora de los derechos de igualdad de la mujer, destaca1

2

3

4

CASAS BAAMONDE, M. E., “Transformaciones del trabajo, trabajo de las mujeres y futuro del Derecho del Trabajo”, en Relaciones Laborales, Tomo I, 1998.

CARDONA RUBERT, M. B., Protección de la trabajadora embarazada: Tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, Navarra, 2002, pág. 22.

BALLESTER PASTOR, M. A., Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, págs. 180 y ss.

En torno a la normativa internacional y europea, y con un amplio estudio de la normativa nórdica, véase RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E., Instituciones de conciliación de trabajo con el cuidado de familiares, Bomarzo, Albacete, 2010.

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ble porque supuso la conversión del padre en beneficiario de algunos de los derechos. En segundo lugar, la ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad. Seguida de la ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Y como último hito la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que incluye un desarrollo específico del principio de igualdad en el ámbito laboral, que supone la incorporación de una serie de medidas para favorecer la incorporación y permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo, entre las que se incluyen medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. La LO 3/2007 trata de favorecer la situación de las mujeres a través de un conjunto de medidas que responden al objetivo de prevención y eliminación de conductas discriminatorias que perjudican a la mujer, y de políticas activas de igualdad a su favor5. La Ley aborda de una manera trasversal el principio de igualdad entre mujeres y hombres6, adoptando, por un lado, una serie de principios generales de actuación en diferentes ámbitos y, por otro, articulando las medidas concretas para su consecución a través de las modificaciones normativas necesarias7.

Y es que pese a que la conciliación familia y trabajo trata de independizarse de la política de igualdad de sexos no puede negarse que el reparto de responsabilidades familiares continúa siendo un problema feminizado8, así como que el desigual reparto de roles entre hombres y mujeres es una de las causas que más ha contribuido a configurar la situación de discriminación en el mercado de trabajo9.

DE LA PUEBLA PINILLA, A., “Instrumentos y garantías para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN/ MERCADER UGUINA (coord.): La Ley de Igualdad: Consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en la empresa, ed. Lex Nova, Valladolid, 2007, pág.

161.

6 En torno al alcance de esta Ley, GARCÍA RUBIO, M. A., en AAVV Los aspectos laborales de la Ley de Igualdad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 11 y ss.

7 Véase en este sentido el Dictamen del CES sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres, de 26 de abril de 2006.

8 RIVAS VALLEJO, P.: “La conciliación de la vida laboral y familiar”, en La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución española, Cuadernos de Derecho Judicial, nº 3/2004.

9 PÉREZ DEL RÍO, M. T., “La ley 39/99 de conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales de las personas trabajadoras: temas de debate”, en 5

los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar…

15

En este sentido, no puede dejar de reseñarse, como clave del análisis que nos ocupa, que una de las cuestiones sobre la que debería actuarse legalmente es, sin duda alguna, la relativa a la corresponsabilidad entre hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos de conciliación. Es evidente que no resultará fácil, puesto que en este caso son los tradicionales roles femeninos los que han de superarse, pero, al igual que se está actuando en otras materias, también será necesario que se incentive la participación masculina en el uso de las medidas de conciliación, desterrando así la preconcebida —y muchas veces inconsciente— idea de que las medidas de conciliación lo son para la mujeres trabajadoras y apostando por la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares10.

En todo caso, las normas que actualmente regulan estos derechos de conciliación son las que son y no podemos sino abordar su estudio, partiendo de la realidad de que, tal y como se ha puesto de manifiesto, el conjunto de derechos reconocidos en la legislación española, tanto en el plano contractual como en el de la protección social, resulta desordenado y falto de coherencia, tanto por la técnica aluvional empleada por el legislador para construirlo, como por la ausencia de un hilo conductor11.

Pues bien, coincidiendo totalmente con este planteamiento, se presenta en las páginas que siguen un análisis del ejercicio de los derechos de conciliación en la empresa realizado desde una perspectiva eminentemente práctica, con la finalidad de aportar un estudio tanto de la normativa aplicable en la materia como del alcance aplicativo de la misma, poniendo de manifiesto los posibles conflictos que su aplicación puede provocar en el ámbito de la empresa.

Temas Laborales, nº 52/99, pág. 41. De la misma autora, “Los derechos de conciliación en la Ley 39/99: interrupción o reducción de la actividad laboral para atender responsabilidades familiares”, en Aequalitas: Revista Jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, nº 4/2000, pág. 23.

10 En relación el avance en el ámbito comunitario véase BALLESTER PASTOR, M. A., “Conciliación laboral y familiar en la Unión Europea: rémoras, avances y nuevas líneas de tendencia en el ámbito de la corresponsabilidad”, RDS nº 51, 2010.

11 VIQUEIRA PÉREZ, C., “Derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y personal: deficiencias y problemas aplicativos”, Aranzadi Social nº 10/2010 (Westlaw.es BIB 2010/1899).

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De este modo, el objetivo del estudio es ofrecer un panorama del conjunto de derechos de conciliación previstos en las normas laborales, atendiendo a un mismo esquema expositivo, tratando de dar respuesta a los interrogantes acerca de los sujetos que pueden beneficiarse de los derechos y en qué condiciones, las modalidades de ejercicio e incluso las posibilidades empresariales de actuación ante la utilización por el trabajador de los derechos vinculados a las responsabilidades familiares, tendiendo en consideración no sólo su articulación normativa, sino sobre todo la interpretación judicial de las normas. Y ello porque entendemos que son las resoluciones judiciales la clave en una materia en la que la casuística resulta excepcionalmente amplia, dado que no nos encontramos sino ante el ejercicio de derechos en los que se entremezclan intereses laborales con otros que se circunscriben al ámbito personal del trabajador.

I. MATERNIDAD 1. Reconocimiento legal: los artículos 45.1.d y 48.4 del ET El artículo 45.1.d ET reconoce como causa de suspensión del contrato de trabajo la vinculada a la maternidad, sea ésta biológica o por adopción, que se extiende también a los supuestos de acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

El reconocimiento del derecho a la suspensión del contrato se completa con el desarrollo que del mismo realiza el artículo 48.4 ET, aunque para su perfecta comprensión, dado que puede llevar aparejada una protección desde el Sistema de Seguridad Social, también es preciso tomar en consideración las previsiones de los artículos 133bis y siguientes de la LGSS, y las del Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Como han afirmado los Tribunales “el descanso por maternidad comporta una relación triangular empresario/ trabajador/ Seguridad Social, que se desenvuelve en dos planos perfectamente diferenciados, el aspecto laboral (relación empresario/ trabajadora: derecho al descanso por maternidad) y el aspecto prestacional o de seguridad social (relación Seguridad Social/trabajadora: derecho al subsidio por maternidad). Aunque ambos aspectos están íntimamente relacionados no pueden confundirse pues cada uno tiene su propia regulación (...)”1. Precisamente por esa relación, entendemos que muchas de las previsiones del Decreto 295/2009 ayudan a la interpretación del artículo 48.4 ET y a la integración de las lagunas de éste precepto legal.

1

STS de 20 de mayo de 2009, Rec. nº 3749/2008.

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2. Alcance del derecho 2.1. Supuestos protegidos Los distintos supuestos a que se refiere el artículo 45.1.d ET, vinculados a la maternidad o situaciones asimiladas, son tres: – maternidad biológica; – maternidad por adopción; – acogimiento, preadoptivo, permanente o simple, siempre que su duración no sea inferior a un año2.

En los casos de adopción o acogimiento familiar el adoptado ha de cumplir alguna de las siguientes condiciones: – ser menor de 6 años, – ser menor de edad pero mayor de 6 años y discapacitado3, – ser menor de edad pero mayor de 6 años que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

También se encuentra asimilada a los supuestos de adopción o acogimiento, la constitución de tutela sobre menor por designación de persona física, cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la legislación civil, no pueda adoptar al menor4.

2.2. Supuestos conflictivos La descripción de los supuestos señalados en el artículo 45.1.d ET genera algunas dudas o supuestos de difícil inclusión.

El artículo 173bis del Código Civil establece las distintas modalidades de acogimiento familiar atendiendo a su finalidad (carácter transitorio o permanente del acogimiento, lo que se determina en atención a las circunstancias del menor, y de los acogedores si se trata de acogimiento preadoptivo).

3 Se entenderá que los menores de edad, adoptados o acogidos, que sean mayores de seis años presentan alguna discapacidad cuando ésta se valore en un grado igual o superior al 33 por 100, de conformidad con el Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre (vid. artículo 22 del Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural).

4 Artículo 2.1 del Decreto 295/2009.

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maternidad

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En primer lugar, es posible cuestionar si entre los supuestos protegidos cabe incluir o no aquellos en que se produce la interrupción del embarazo. Dada la literalidad de los preceptos que se ocupan de estos supuestos de suspensión (45.1.d y 48.4 ET) pudiera parecer que no se entiende incluido por diversas razones: no se origina la maternidad, en consecuencia no se requiere el cuidado del recién nacido, ni se produce un parto (al que hace referencia el artículo 48.4 ET).

Por ello cabría pensar que en estos casos procedería la protección de la mujer a través de la contingencia de incapacidad temporal, al igual que ocurre con otras enfermedades vinculadas al embarazo anteriores al parto5. Sin embargo, el artículo 8.4 del Decreto 295/2009 sí que entiende incluida en la protección algunos supuestos de interrupción del embarazo, aquellos en que el feto hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días. El supuesto se viene así a asemejar al de fallecimiento del hijo nacido o adoptado, extendiéndose la protección de la maternidad a los supuestos de fallecimiento de hijo y de interrupción del embarazo, siempre que éste se produzca después de ciento ochenta días de gestación, quedando a sensu contrario excluidos los que se produzcan en los primeros ciento ochenta días de gestación, supuestos que en su caso quedarán derivados hacia la protección de la incapacidad temporal en la medida en que imposibilitan temporalmente la prestación de trabajo.

En segundo lugar, también es necesario cuestionarse acerca de la extensión o no de esta causa de suspensión del contrato a los supuestos de enfermedades vinculadas o coincidentes con el embarazo o con el parto o postparto. El tratamiento es distinto si la situación se inicia antes del parto, durante el período de suspensión del contrato por maternidad o finalizado este período.

En primer lugar, y con respecto a las enfermedades previas al parto, el artículo 10.2 del Decreto 295/2009 se refiere a los procesos de incapacidad temporal iniciados antes de haber optado por el descanso maternal. De donde fácilmente resulta deducible que la trabajadora no debe iniciar, en estos casos, el período de suspensión del contrato por maternidad antes del momento del parto, sino que dándose una

5

Aunque criticando esta opción desde la perspectiva de la tutela antidiscriminatoria LOUSADA AROCHENA, J. F., El derecho a la maternidad de la mujer trabajadora, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002, pág.

23.

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situación de incapacidad para el trabajo originada por una enfermedad, vinculada o coetánea al embarazo, iniciará un proceso de incapacidad temporal, que se mantendrá en sus propios términos hasta el momento del parto, salvo que la propia interesada opte por iniciar el descanso maternal.

En segundo lugar, distinta es la protección respecto de las enfermedades coincidentes con el período de suspensión. Si la enfermedad, vinculada o no a la maternidad, se origina durante la suspensión del contrato por maternidad no se contempla la interrupción de la suspensión del contrato por maternidad ni el pase de la trabajadora a la protección de incapacidad temporal, sino que, por el contrario, procederá la continuación de la protección por maternidad, hasta que se agote este período. El tratamiento es distinto si la suspensión del contrato por maternidad se disfruta a tiempo parcial. Si en este caso coinciden la suspensión del contrato por maternidad a tiempo parcial y una situación de incapacidad temporal para el trabajo6 se declara compatible el percibo de los subsidios correspondientes a la incapacidad temporal7 y maternidad.

En tercer lugar, si agotado el período de descanso maternal, persistiera la situación de incapacidad temporal iniciada e interrumpida tras el parto, o si durante ese período la trabajadora inicia una situación en que requiere de asistencia médica y se encuentra impedida para el trabajo, podrá, si cumple los requisitos, iniciar o reanudar una situación de incapacidad temporal8, aunque se hubiera extinguido el contrato de trabajo.

2.3. Titulares En la actualidad y pese a las sucesivas reformas que el precepto ha conocido, el derecho a la suspensión en los supuestos de maternidad biológica se configura como de titularidad originaria de la madre, sin perjuicio de la posible cesión de una parte del derecho al otro pro-

Artículo 10.4 Decreto 295/2009.

En este caso la Base Reguladora se calculará sobre la base de cotización de la jornada a tiempo parcial que se viniere compatibilizando con el subsidio por maternidad. Si se trata de una trabajadora por cuenta propia, la base reguladora del subsidio por incapacidad temporal, en su caso, se reducirá en un 50 por 100.

8 Artículo 10.3 Decreto 295/2009.

6 7

maternidad

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genitor, cuando se cumplan los requisitos establecidos legalmente y según distribución que podrá concretar la interesada, cuestión que se analizará más adelante. Únicamente se establecen dos situaciones alternativas a esa titularidad originaria, y ambas se basan en el mismo fundamento: facilitar la atención al hijo.

– La primera, siguiendo el orden determinado en el artículo 48.4 ET, es el supuesto de fallecimiento de la madre, en que, con independencia de la realización o no de una actividad laboral por parte de ésta, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiese podido disfrutar con anterioridad al parto. La finalidad de la medida se centra, desde luego, en la atención del menor, lo que conduce a un régimen de transmisión del derecho de perfiles más generosos. Además se declara compatible con la suspensión del contrato por paternidad (y el percibo del correspondiente subsidio).

– La segunda se prevé para el supuesto en que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen su actividad.

En estos supuestos el artículo 48.4 ET establece el derecho del otro progenitor a suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la madre, lo que además se declara compatible con el uso del derecho a suspender el contrato por paternidad. A este supuesto nos referiremos en el punto relativo al disfrute del período por el otro progenitor (2.5.1) A diferencia de estos supuestos de maternidad biológica, en los supuestos de adopción o acogimiento el legislador no atribuye la titularidad originaria a ninguno de los dos progenitores, sino que se atribuye a ambos de forma indistinta, correspondiendo la opción de distribución también a ambos.

2.4. Duración Con carácter general la suspensión del contrato de trabajo tiene una duración de dieciséis semanas. Durante el mismo plazo podrá extenderse la suspensión en caso de fallecimiento del hijo, aunque en este supuesto la madre podrá optar por reincorporarse al trabajo

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una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, quedando de esta forma sin efecto la opción a favor del otro progenitor9. La misma medida se aplicará a las interrupciones del embarazo producidas tras 180 días de gestación. En los supuestos de fallecimiento de adoptados o acogidos será cada uno de los adoptantes o acogedores los que podrán elegir entre consumir el período completo o reincorporarse al trabajo, sin que la renuncia de uno de ellos amplíe el período disfrutado por el otro.

Junto a esta duración general de la suspensión del contrato se establecen algunos supuestos de ampliación del período: 1. Así ocurre en el supuesto de parto o adopción—acogimiento múltiple, en que el período se ampliará en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo.

2. También en el caso de nacimiento de hijos prematuros o que deben permanecer hospitalizados después del parto, supuesto a que hacemos referencia en otro apartado de este trabajo, en cuyo caso la duración se amplía en función del tiempo que el menor permanezca hospitalizado.

3. Y, finalmente, en los supuestos de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, en que se determina una duración adicional de dos semanas. Para ello será necesario que la discapacidad se valore en un grado igual o superior al 33 por 100, de conformidad con el Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre. Aunque se considerará acreditada si, por aplicación de la escala de valoración de los grados y niveles de dependencia, específica para menores de 3 años, la valoración es, al menos, del grado 1 moderado, conforme a lo establecido en el Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. No obstante, tratándose de recién nacidos, cuando el grado de discapacidad no haya sido determinado, será suficiente un informe del Servicio Público de Salud o un informe médico de un hospital público o privado, avalado por el Servicio Público de Salud, en el que se haga constar la discapacidad o su posible existencia10.

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Artículo 8.4 del Decreto 295/2009.

Artículo 8.7 del Decreto 295/2009.

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maternidad

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4. Si se acumulan los supuestos de parto o adopción o acogimiento múltiples y la discapacidad del hijo o menor adoptado o la hospitalización de neonatos, se ampliará también de forma acumulada la duración de la suspensión del contrato, con la única excepción de períodos de hospitalización simultáneos de cada uno de los hijos11.

Estos períodos de ampliación podrán se disfrutados por cualquiera de los progenitores si ambos trabajan, de forma simultánea o sucesiva, pero siempre ininterrumpidamente.

2.5. Distribución del período Mayor complejidad tienen las reglas de distribución del período, a cuyo efecto es necesario distinguir entre maternidad biológica y los supuestos de maternidad por adopción y de acogimiento de menores.

2.5.1. La distribución del período en los supuestos de maternidad biológica En los supuestos de maternidad biológica la distribución del período de 16 semanas de duración de la suspensión del contrato (o las que, en su caso, correspondan si existe algún supuesto de ampliación) se atribuye en exclusiva a la madre. En cuanto que a ésta se le otorga la titularidad originaria del derecho será ésta quien decida cómo disfrutarlo, con la única excepción del período de 6 semanas de descanso obligatorio, de necesario disfrute de forma inmediata y posterior al parto.

La madre podrá distribuir el período teniendo en cuenta dos factores: 1. el período en que va a disfrutar del período en relación con el momento del parto, y 2. la posibilidad de que el otro progenitor acceda a un uso compartido del derecho.

En efecto, el período se distribuirá a opción de la interesada, con el único límite de que ha de tratarse de un disfrute ininterrumpido y que siempre deberá reservar seis semanas al período posterior y de forma inmediata al parto. Respetando este límite de descanso obligatorio, el

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Artículo 8.3 del Decreto 295/2009.