CONSIDERACIONES JURÍDICO-ECONÓMICAS PARA UN RÉGIMEN REGULATORIO EFICIENTE Propuestas de mejoras y reformas
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
VÍCTOR MORENO CATENA
ANA CAÑIZARES LASO
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
CONSUELO RAMÓN CHORNET
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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CONSIDERACIONES JURÍDICO-ECONÓMICAS PARA UN RÉGIMEN REGULATORIO EFICIENTE Propuestas de mejoras y reformas
Gabriel Suárez Jácome Rubén Méndez Reátegui
tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023
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Participan: Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Dra. Constanza Blanco-Barón Dr. Mario Linares Jara Mg. Fernanda Macías Mero Dr. Patricio Masbernat Muñoz Dra. María Alexandra Ortiz Cabrera Dr. Luis A. Ortiz Zamora Dr. Daniel Robalino Orellana Dra. Mónica Safar Díaz Mg. Paulina Valle Segura
A nuestras madres, padres y hermanos por estar siempre presente. A Tabata por su amor y consejo permanente (Gabriel). A Juli por su paciencia, cariño y acompañarme en esta nueva etapa de mi vida (Rubén).
Los autores extienden su reconocimiento institucional y gratitud a: Al Instituto Ecuatoriano de Derecho de Competencia (IEDC) A la Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho y Departamento de Derecho Económico Al Instituto de Investigación en Derecho (IID), al claustro doctoral y a la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile. Al Vicerrectorado de Investigación de la Universidad Autónoma de Chile. A la Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano
Índice SOBRE LA OBRA ..................................................................................................................... AGRADECIMIENTO, Dra. María Alexandra Ortiz Cabrera.........................................
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Estudio Introductorio UNA PANORÁMICA GENERAL DE LA MEJORA REGULATORIA: REFLEXIONES DESDE LATINOAMÉRICA Dra. Constanza Blanco-Barón, Dr. Patricio Masbernat Muñoz Dr. Mario Linares Jara, Dr. Luis A. Ortiz Zamora Mg. Paulina Valle Segura INTRODUCCIÓN...................................................................................................................... 1. REGULACIÓN ECONÓMICA: “INTERVENCIÓN” DESDE EL ESTADO..................... 2. MEJORA REGULATORIA E IDEOLOGÍA EN EL PLANO CRÍTICO............................ CONCLUSIONES...................................................................................................................... REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................................
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Preliminar científico REFLEXIONES SOBRE LA MEJORA REGULATORIA COMO PROCESO Y SUS INTERSECCIONES FÁCTICAS Dr. Rodrigo Barcia Lehmann, Dra. Mónica Safar Díaz Dr. Daniel Robalino Orellana, Mg. Fernanda Macías Mero INTRODUCCIÓN...................................................................................................................... 1. DERECHOS FUNDAMENTALES, DERECHOS HUMANOS Y DERECHO CONSTITUCIONAL.......................................................................................................................... 2. DERECHO CONSTITUCIONAL ...................................................................................... 3. DERECHO CIVIL................................................................................................................ 4. DERECHO MERCANTIL................................................................................................... 5. DERECHO SOCIETARIO................................................................................................... 6. DERECHO PROCESAL...................................................................................................... 7. DERECHO ADMINISTRATIVO......................................................................................... 8. DERECHO TRIBUTARIO.................................................................................................. 9. DERECHO LABORAL........................................................................................................ CONCLUSIONES...................................................................................................................... REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................................
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INTRODUCCIÓN.....................................................................................................................
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Capítulo I BUROCRACIA Y FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO 1.1. ESTADO: FUNDAMENTOS IUS ECONÓMICOS DE LA BUROCRACIA................... 1.2. PUBLIC CHOICE (TEORÍA DE LA ELECCIÓN O ESCOGENCIA PÚBLICA): LA BUROCRACIA COMO UN ELEMENTO DE PODER...................................................
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Índice
1.3. DESARROLLO DE LA BUROCRACIA EN LATINOAMÉRICA................................... 1.4. MERCANTILISMO LATINOAMERICANO: LA CUESTIÓN MORAL DE LA BUROCRACIA Y EL COSTO DE LA LEGALIDAD............................................................. 1.5. DERECHO REGULATORIO...........................................................................................
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Capítulo II INTERVENCIÓN DEL ESTADO 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7.
ACTIVIDAD NORMATIVA Y REGULATORIA DEL ESTADO...................................... FALLAS DEL ESTADO.................................................................................................... FALLAS DEL MERCADO................................................................................................ BARRERAS BUROCRÁTICAS......................................................................................... MEJORA REGULATORIA............................................................................................... ACCESO AL MERCADO................................................................................................. NORMATIVA NACIONAL Y SUS FALENCIAS..............................................................
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Capítulo III LINEAMIENTOS Y HERRAMIENTAS REGULATORIAS 3.1. LINEAMIENTOS DE LA OECD PARA LA ELIMINACIÓN Y PREVENCIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS ........................................................................................ 3.1.1. Claridad de Rol..................................................................................................... 3.1.2. Prevención de influencias indebidas y el mantenimiento de la confianza ........ 3.1.3. Toma de decisiones y estructuración del órgano de gobierno para reguladores independientes................................................................................................ 3.1.4. Responsabilidad y transparencia.......................................................................... 3.1.5. Compromiso ......................................................................................................... 3.1.6. Recursos ................................................................................................................ 3.1.7. Evaluación de funciones....................................................................................... 3.2. HERRAMIENTAS PARA LA MEJORA REGULATORIA: UNA NARRATIVA DESDE EL CASO ECUADOR....................................................................................................... 3.2.1. Análisis Económico del Derecho......................................................................... 3.2.2. Análisis del impacto regulatorio.......................................................................... 3.2.3. Análisis del impacto regulatorio ex ante............................................................... 3.2.4. Análisis del impacto regulatorio ex post................................................................ 3.3. ANÁLISIS DE LA “INNOVACIÓN DÉBIL” DE UN SISTEMA DE MEJORA REGULATORIA E IMPLEMENTACIÓN DE LA ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS: EL CASO ECUADOR..................................................................................
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CONCLUSIONES ....................................................................................................................
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BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................................
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SEMBLANZA DE LOS AUTORES...........................................................................................
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SOBRE LA OBRA El libro de investigación CONSIDERACIONES JURÍDICO-ECONÓMICAS PARA UN RÉGIMEN REGULATORIO EFICIENTE. PROPUESTAS DE MEJORAS Y REFORMAS ha sido editado bajo la supervisión técnica de la Universidad Externado de Colombia; Departamento de Derecho Económico. Por parte del Dr. Rubén Méndez Reátegui, la obra fue desarrollada durante su periplo como participante del Programa de Posdoctorado “Administración, Política y Sociedad” de la Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Ecuador. Se agradece a las profesoras Constanza Blanco Barón y Mónica Safar Díaz por sus agudos comentarios y permanente colaboración con el objetivo de perfeccionar los contenidos aquí presentados. Sin embargo, toda omisión en esta propuesta es de responsabilidad exclusiva de los autores. Participó del proceso la Universidad Autónoma de Chile a través del Instituto de Investigación en Derecho (IID) y el libro se adscribe a las líneas Regulación Económica y Reforma del Estado. Asimismo, esta obra contó con el auspicio financiero del Instituto Ecuatoriano de Derecho de Competencia (IEDC), entidad comprometida permanentemente con la generación de conocimiento jurídico y su difusión en Iberoamérica y la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER). Y, el soporte logístico de la Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano a través de su Unidad de Investigación Periodística, en alianza internacional con la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile y con la cual se ha potenciado investigación académica y científica transversal en el ámbito del Derecho & Periodismo. Finalmente, el contenido del libro se aprobó en el mes de septiembre del 2022, luego de superar la evaluación de pares académicos externos y mediante la modalidad de “doble ciego”, que garantizó la confidencialidad de autores y de árbitros.
AGRADECIMIENTO La Universidad Externado de Colombia a través de su Departamento de Derecho Económico y en desarrollo de sus estrategias investigativas de aporte al conocimiento, promueven la presencia académica a todo nivel y se han permitido generar puentes entre entidades de alto prestigio académico de la región suramericana. Así, se han emprendido distintos proyectos de cooperación académica, a resultas de los cuales se han recabado productos como esta obra titulada CONSIDERACIONES JURÍDICO-ECONÓMICAS PARA UN RÉGIMEN REGULATORIO EFICIENTE. PROPUESTAS DE MEJORAS Y REFORMAS que, a cargo de investigadores internacionales en el ámbito jurídico-económico, permiten poner a disposición de los lectores una revisión sesuda que vincula al ámbito de lo regulatorio, el enfoque institucional y la mejora regulatoria integral. En atención a lo expuesto, resulta imperativo extender un agradecimiento: a) A las autores y consejeros científicos por dedicar un espacio a la elaboración y revisión de cada uno de los términos y conceptos normativos detallados en la obra, los cuales han sido distribuidos por su temática en cinco capítulos o ejes centrales. b) A quienes colaboraron en la revisión de la obra y en las distintas etapas de la producción editorial, que enriquecieron la calidad del documento final que hoy se presenta a la comunidad académica. c) A las organizaciones que no dudaron en apoyar la internacionalización de este proyecto y su lanzamiento: la Universidad Autónoma de Chile (UA), la Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano, al Instituto de Investigación en Derecho-UA y TIRANT LO BLANCH. c) A las entidades que hicieron viable la financiación de este aporte científico: la Asociación Iberoamericana de Regulación (ASIER) y el Instituto Ecuatoriano de Derecho de Competencia (IEDC). Con plena confianza en el trabajo desarrollado, esperamos que esta obra sea una fuente bibliográfica de consulta y de pleno interés para el público académico.
Dra. María Alexandra Ortiz Cabrera
Profesora titular, Departamento de Derecho Económico. Universidad Externado, Colombia
Estudio Introductorio
UNA PANORÁMICA GENERAL DE LA MEJORA REGULATORIA: REFLEXIONES DESDE LATINOAMÉRICA Dra. Constanza Blanco-Barón
Profesor Investigadora Titular, Departamento de Derecho Económico. Universidad Externado, Colombia
Dr. Patricio Masbernat Muñoz
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile
Dr. Mario Linares Jara
Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Profesor de la Universidad de Piura
Dr. Luis A. Ortiz Zamora
Presidente de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER)
Mg. Paulina Valle Segura
Investigadora Asociada del GIDE-PUCE (2017-2022)
INTRODUCCIÓN En el mundo de las relaciones entre el derecho y la economía aplicada se encuentra el análisis económico del derecho (AED), un enfoque de estudio dentro de la Ciencia Jurídica que se puede considerar pragmático, desarrollado mayormente en el mundo anglosajón, que permite examinar problemas jurídicos sin partir de categorías (abstractas) predeterminadas, así como la forma en que la regulación influye en los comportamientos sociales y económicos, e incluso políticos, utilizando las herramientas de común uso en la ciencia económica, más concretamente en el campo de la microeconomía. Esta visión del análisis de problemas jurídicos utilizando herramientas económicas lleva a indagar por la base conceptual, utilidad y pertinencia del AED en la formación de la regulación. Diversas conceptualizaciones
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Constanza Blanco-Barón y otros
como la de (Baldwin, 2012) quien plantea la regulación económica como el conjunto de medidas aplicables a actividades socialmente valiosas (Baldwin et al., 2012). También se asume que se trata de la herramienta idónea para corregir fallas de mercado, mediante el establecimiento de incentivos, positivos y negativos, que dirijan la toma de decisiones de los individuos en búsqueda de la maximización de su satisfacción en principio como productores o consumidores, esto es, como agentes económicos, pero también como individuos sociales y que participan en lo político. Esa maximización de su satisfacción se entiende como la búsqueda de la eficiencia. Contrasta esta visión económica con una postura desde el derecho en la que se controvierte el uso de herramientas económicas para el estudio de problemas jurídicos, esto es, se cuestiona que la respuesta a preguntas problemáticas para el derecho deba ser contestada con base en la eficiencia, y no en la equidad (Napoleoni, 1962) planteaba que cuando los problemas económicos son interferidos por aquellos de diverso tipo que no se resuelven en términos de dinero, como pueden ser los de orden político, social o ético, corresponde responder con base en el poder o en la justicia. En otras palabras, en estos casos la respuesta proviene de la política o del derecho. De lo anterior se podría decir que se colige una discusión entre la justicia y la equidad, criterios del derecho, y la eficiencia, forma de valoración desde la economía. Sin embargo, no se está cuestionando la utilidad del AED en la resolución de situaciones problemáticas de orden jurídico, y, por el contrario, se podría plantear que cuando en la respuesta a dichas problemáticas están involucradas soluciones monetarias, y más cuando se trata de recursos públicos, no solo es plausible, sino también necesario, utilizar criterios objetivos de eficiencia que guíen la toma de decisiones y que permitan hacer el mejor uso posible de los recursos disponibles. Desde luego, lo anterior lleva a indagar y discutir respecto de los límites del AED en casos en que se deban anteponer a dichas soluciones principios indeclinables del derecho, como sería el caso de asuntos que afecten derechos fundamentales de los individuos. Lo anterior es especialmente significativo en el caso de la toma de decisiones por parte de los reguladores, que debe hacerse de manera ordenada, sustentada y al menor costo posible para la sociedad, especialmente cuando, como se dijo, los recursos involucrados en la respuesta a los problemas corresponda aportarlos al Estado. Esto por cuanto, ya se sabe que en el manejo de los recursos públicos están involucradas cuestiones como la presencia de déficits estructurales del presupuesto, la necesaria ejecu-