1_9788491692966 by Editorial Tirant Lo Blanch

En el presente libro, el autor analiza el contenido de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal y la figura de la homologación judicial de acuerdos de refinanciación, las numerosas dudas y conflictos que plantean la aplicación de tal mecanismo, intentando dar soluciones a las mismas, como siempre, previo examen de la opinión de la doctrina y los Tribunales de Justicia. Junto a lo anterior, se acompañan los formularios relacionados con la citada norma de habitual uso.

concursal concursal

En los últimos años y dentro de ese torbellino de reformas de la ley Concursal que hemos padecido, se ha ido construyendo unos instrumentos de índole preconcursal tendentes a favorecer la suscripción de acuerdos de reﬁnanciación del deudor con sus acreedores, como vehículo para conseguir su viabilidad y continuidad en el mercado y alternativa al concurso de acreedores. Uno de ellos es la llamada homologación judicial de acuerdos de reﬁnanciación.

LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA DE LA LEY CONCURSAL

concursal

LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA DE LA LEY CONCURSAL EDUARDO AZNAR GINER

concursal

LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA DE LA LEY CONCURSAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA DE LA LEY CONCURSAL

EDUARDO AZNAR GINER

Abogado. Administrador Concursal Director de AZNAR & MONDEJAR ABOGADOS Valencia

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-296-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

DEDICATORIA: A Don Rafael Pascual Albero, alcoyano de pro y hombre bueno, cabal y de conducta siempre recta e integra, en señal del respeto y cariño que desde siempre le profeso y muestra de gratitud por darme siempre su confianza y haberme ayudado con sus consejos y enseñanzas de la vida a ser mejor persona y abogado. Un abrazo, Felino.

Índice

I. INTRODUCCIÓN.................................................................. 11

II. ACUERDOS SUSCEPTIBLES DE HOMOLOGACIÓN....... 29 1. Contenido del acuerdo................................................... 36 1.1 Carácter mínimo del acuerdo. ¿Caben otros negocios en el acuerdo de refinanciación?............... 37 1.2. Ampliación del crédito disponible.......................... 39 1.3. Modificación o extinción de obligaciones.............. 43 1.4. Acuerdo de refinanciación y plan de viabilidad..... 45 1.4.1. Finalidad del plan de viabilidad.................. 45 1.4.2. ¿Quién redacta el plan de viabilidad? Forma del mismo.............................................. 47 1.4.3. La continuidad de la empresa en el “corto y el medio plazo”......................................... 50 1.4.4. Sentido de la expresión “continuidad de la empresa”..................................................... 53 2. Certificación del auditor de cuentas.............................. 54 3. Instrumento público........................................................ 56 III. QUORUM SUSCRIPTOR..................................................... 59 IV. OBJETIVO DE LA HOMOLOGACIÓN................................ 71 1. Blindaje absoluto frente a la acción rescisoria concursal................................................................................... 71 2. Extensión efectos del acuerdo de refinanciación.......... 74 V. PROCEDIMIENTO DE HOMOLOGACIÓN.......................... 89 1. Solicitud. Plazo para instar la homologación................. 89 2. Legitimación................................................................... 92 3. Competencia.................................................................. 95 4. Admisión a trámite. La paralización de ejecuciones singulares....................................................................... 98 5. Resolución de la homologación..................................... 102 6. Impugnación de la homologación.................................. 114 VI. EFECTOS DE LA HOMOLOGACIÓN.................................. 127

Sumario

VII. INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE REFINANCIACACIÓN HOMOLOGADO......................................................... 131 VIII. BIBLIOGRAFÍA.................................................................... 137 IX. FORMULARIOS................................................................... 145 I. SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO DE REFINANCIACIÓN.......................................................... 145 II. PROVIDENCIA DEL JUEZ ADMITIENDO A TRÁMITE SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN Y PARALIZANDO EJECUCIONES SINGULARES........................................ 155 III. EDICTO PARA DAR PUBLICIDAD AL DECRETO DE ADMISIÓN A TRÁMITE DE LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL............................................................................ 156 IV. AUTO DEL JUEZ ACORDANDO HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y PARALIZANDO EJECUCIONES SINGULARES.................. 157 V. EDICTO PARA DAR PUBLICIDAD AL AUTO DE HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO DE REFINANCIACIÓN................................................................. 165

I. INTRODUCCIÓN Uno de los riesgos para el buen fin y desarrollo de un acuerdo de refinanciación suscrito por el deudor y sus acreedores, lo constituye la posterior actuación de aquellos acreedores que no lo han suscrito o que, directamente, discrepan o disienten del mismo. En el acuerdo de refinanciación las partes suelen pactar quitas, capitalizaciones de deuda, préstamos subordinados, etc. También un periodo de espera durante el cual la deudora no viene obligada al pago de su deuda, que no es vencida ni exigible y, por tanto, los acreedores firmantes y, más concretamente, las entidades financieras, no pueden reclamarle el pago de sus créditos, ni iniciar demandas y/o ejecuciones singulares contra aquella. Incluso, la deudora se obliga a no instar su concurso necesario (ni la deudora a presentar la comunicación del art. 5 bis LC o su propio concurso voluntario, salvo que la Ley así lo exija). Todo ello, con la finalidad de permitir y favorecer el cumplimiento del acuerdo de refinanciación y el plan de viabilidad que es base y fundamento del mismo, potenciando así la viabilidad y continuidad de la empresa. Sin embargo y en virtud del principio de relatividad de los contratos que rige en nuestro ordenamiento jurídico1, dichos pactos sólo surten efectos y vinculan a las partes firmantes del acuerdo de refinanciación. Pero no a los restantes acreedores no suscriptores del mismo, quienes no quedan afectados por su contenido (las citadas capitalizaciones de deudas, quitas, esperas, etc) y, obviamente, podrán ejercitar y ejercitarán, pese a la existencia del acuerdo de refinanciación, cuantas acciones y actuaciones fuesen precisas y posibles conforme a la Ley para satisfacer su legitimo interés y derecho. Ello abre la puerta, repito, pese a la existencia del acuerdo de refinanciación, a demandas, ejecuciones judiciales o extrajudiciales, embargos, solicitudes de concurso necesario, etc, que no sólo pueden afectar al desarrollo y cumplimiento del referido acuerdo, sino que, en la mayoría de los casos, lo frustrará, abocando a la deudora al concurso de acreedores.

Vid. arts. 1091, 1257, 1258 y 1278 CC.

Eduardo Aznar Giner

Pero esa conducta del acreedor disidente no es ilícita ni reprobable, pues dicho acreedor, en cuanto titular de un crédito legítimo, líquido, vencido y exigible, y habiendo cumplido con las obligaciones a su cargo en la relación contractual que le une con el deudor, puede entender que, desde su perspectiva individual y particular y atendiendo igualmente a sus propios interés individuales y particulares, no es de su conveniencia el acuerdo de refinanciación y, por ejemplo, la espera o quita pactada en el mismo. O la capitalización o conversión en préstamo participativo de su deuda. Y, por lo tanto, decida libremente no suscribirlo y, por ejemplo, inste la ejecución de la garantía real de la que goza su crédito o el concurso necesario del deudor. Y se me antoja que no concurre en las conductas descritas un abuso de derecho por parte de ese acreedor disidente del acuerdo de refinanciación. En efecto, como recuerda nuestro Alto Tribunal en la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007, el abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 1999 y de 21 de diciembre de 2000) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944) y proclamado por el Código Civil en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, artículo 7.2 y por el artículo 11.2 de la LOPJ. La esencia del concepto de abuso de derecho es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el CC, que es lo mismo que extralimitación. Concepto que ha reiterado la Jurisprudencia (sentencias de 14 de mayo de 2002, 28 de enero de 2005, entre otras muchas, anteriores). Como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias como las de fecha 14 de mayo de 2002 o 6 de febrero de 1999, la construcción jurídica del abuso de derecho exige como requisitos esenciales los siguientes: a) una actuación aparentemente correcta que indique una extralimitación y que, por ello, la Ley la debe privar de protección; b) que esta actuación produzca efectos dañinos; y c) que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que pueda plantear una pretensión de cesación y de indemnización; y, asimismo, ha sentado que el abuso de derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias sub-

La homologación judicial de acuerdos de refinanciación …

jetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado (aparte de otras, vid. sentencias del Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 1993, 2 de diciembre de 1994 y 19 de octubre de 1995). A la vista de las anteriores doctrinas y salvo en situaciones absolutamente residuales, la actuación de un acreedor, titular legítimo de un crédito vencido, liquido y exigible, instando la ejecución de una garantía real o, simplemente, el cobro de lo a él adeudado, no cabe catalogarla de abusiva pues no parece que albergue una intención de perjuicio al deudor, ni que en su actuación falte un interés serio y legitimo. Tampoco que con esa actuación desborde manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho pues solo pretende cobrar lo que se le adeuda a través de los medios y acciones que la legislación le confiere. Ni más ni menos. Sin embargo, siendo cierto lo anterior, por un sector doctrinal se entiende que la citada actuación es contrapuesta al interés de los restantes acreedores, entendidos no individualmente sino como una colectividad, manifestada con la suscripción voluntaria, no lo olvidemos, del acuerdo de refinanciación por una parte relevante de sus acreedores, tendente a favorecer la continuidad en el tráfico mercantil de la deudora como medio o herramienta para obtener la satisfacción de sus intereses. Como solución a esta dicotomía e instrumento que favorezca la conclusión de acuerdos de refinanciación, entendidos como alternativa a la solución del concurso, y favorecer la continuidad y viabilidad económica de la deudora, evitando que la actuación de los disidentes frustren el acuerdo de refinanciación, la reforma de la Ley Concursal 2011 introdujo una nueva redacción de la DA 4ª LC que configura una excepción al principio de relatividad de los contratos y supone, dándose determinados requisitos, extender concretos efectos de un acuerdo de refinanciación, concretamente la espera pactada para entidades financieras, a las restantes entidades discrepantes del mismo cuyos créditos no estén dotados de garantía real. Puede leerse en la citada DA 4ª LC: “1. Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones del artículo 71.6 y haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de la adopción del

Eduardo Aznar Giner acuerdo. Por la homologación judicial los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real”. 2. La competencia para conocer de esta homologación corresponderá al juez de lo mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración del concurso. La solicitud deberá ser formulada por el deudor y se acompañará del acuerdo de refinanciación adoptado y del informe evacuado por el experto. En la misma solicitud se podrá interesar la paralización de ejecuciones singulares. El secretario judicial, examinada la solicitud de homologación, dictará decreto admitiéndola a trámite y, caso de ser solicitada, declarando la paralización de las ejecuciones singulares hasta la homologación y en todo caso por plazo máximo de un mes. No obstante, dará cuenta al juez para que resuelva sobre la admisión cuando estime la falta de competencia o la existencia de un defecto formal y no se hubiese subsanado por el promotor en el plazo concedido para ello, que no podrá exceder de un mes. El secretario judicial ordenará la publicación del decreto en el Registro Público Concursal por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen el deudor, el juez competente, el número de expediente registral de nombramiento de experto y del procedimiento judicial de homologación, la fecha del acuerdo de refinanciación y los efectos de la espera que en el mismo se contienen, con la indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en el Registro Mercantil competente donde se hubiere depositado para su publicidad, incluso telemática de su contenido. 3. El juez otorgará la homologación siempre que el acuerdo reúna los requisitos previstos en el apartado primero y no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron. En la homologación el juez, previa ponderación de las circunstancias concurrentes, podrá declarar subsistente la paralización de ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, que no podrá superar los tres años. La resolución por la que se apruebe la homologación del acuerdo de refinanciación se adoptará mediante trámite de urgencia en el más breve plazo posible y se publicará mediante anuncio insertado en el Registro Público Concursal y en el “Boletín Oficial del Estado”, por medio de un extracto que contendrá los datos previstos en el párrafo tercero del apartado dos anterior. 4. Dentro de los quince días siguientes a la publicación, los acreedores afectados por la homologación judicial que no hubieran prestado su consentimiento podrán impugnarla. Los motivos de la impugnación se limitarán exclusivamente a la concurrencia del porcentaje exigido para la homologación y a la valoración de la desproporción del sacrificio exigido. Todas las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por el procedimiento del incidente concursal, y se dará traslado de todas ellas al deudor y al resto de los acreedores que son parte en el acuerdo de

La homologación judicial de acuerdos de refinanciación …

refinanciación para que puedan oponerse a la impugnación. La sentencia que resuelva sobre la impugnación de la homologación no será susceptible de recurso de apelación y se le dará la misma publicidad prevista para la resolución de homologación. 5. Los efectos de la homologación del acuerdo de refinanciación se producen en todo caso y sin posibilidad de suspensión desde el día siguiente en que se publique la sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”. En todo caso, las entidades financieras acreedoras afectadas por la homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos. 6. En caso de no cumplir el deudor los términos del acuerdo de refinanciación, cualquier acreedor, adherido o no al mismo, podrá solicitar, ante el mismo juez que lo hubiera homologado, la declaración de su incumplimiento, a través de un procedimiento equivalente al incidente concursal, del que se dará traslado al deudor y a todos los acreedores comparecidos para que puedan oponerse a la misma. Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso o iniciar las ejecuciones singulares. La sentencia que resuelva el incidente no será susceptible de recurso de apelación. 7. “Solicitada una homologación no podrá solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año”.

Dicha norma, apenas dos años después de su promulgación, fue objeto de modificación por la Ley 14/2013, concretamente el apartado 1 DA 4ª LC, siendo su redacción la siguiente: “1. Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 55 por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras, reúna en el momento de la adopción del acuerdo, las condiciones del art. 71.6 de la presente Ley relativas a la designación de experto independiente y elevación a público. Por la homologación judicial los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real”. 2. La competencia para conocer de esta homologación corresponderá al juez de lo mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración del concurso. La solicitud deberá ser formulada por el deudor y se acompañará del acuerdo de refinanciación adoptado y del informe evacuado por el experto. En la misma solicitud se podrá interesar la paralización de ejecuciones singulares. El secretario judicial, examinada la solicitud de homologación, dictará decreto admitiéndola a trámite y, caso de ser solicitada, declarando la paralización de las ejecuciones singulares hasta la homologación y en todo caso por plazo máximo de un mes. No obstante, dará cuenta al juez para que resuelva sobre la admisión cuando estime la falta de competencia o la existencia de un defecto formal y no se hubiese sub-

Eduardo Aznar Giner sanado por el promotor en el plazo concedido para ello, que no podrá exceder de un mes. El secretario judicial ordenará la publicación del decreto en el Registro Público Concursal por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen el deudor, el juez competente, el número de expediente registral de nombramiento de experto y del procedimiento judicial de homologación, la fecha del acuerdo de refinanciación y los efectos de la espera que en el mismo se contienen, con la indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en el Registro Mercantil competente donde se hubiere depositado para su publicidad, incluso telemática de su contenido. 3. El juez otorgará la homologación siempre que el acuerdo reúna los requisitos previstos en el apartado primero y no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron. En la homologación el juez, previa ponderación de las circunstancias concurrentes, podrá declarar subsistente la paralización de ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, que no podrá superar los tres años. La resolución por la que se apruebe la homologación del acuerdo de refinanciación se adoptará mediante trámite de urgencia en el más breve plazo posible y se publicará mediante anuncio insertado en el Registro Público Concursal y en el ‘Boletín Oficial del Estado’, por medio de un extracto que contendrá los datos previstos en el párrafo tercero del apartado dos anterior. 4. Dentro de los quince días siguientes a la publicación, los acreedores afectados por la homologación judicial que no hubieran prestado su consentimiento podrán impugnarla. Los motivos de la impugnación se limitarán exclusivamente a la concurrencia del porcentaje exigido para la homologación y a la valoración de la desproporción del sacrificio exigido. Todas las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por el procedimiento del incidente concursal, y se dará traslado de todas ellas al deudor y al resto de los acreedores que son parte en el acuerdo de refinanciación para que puedan oponerse a la impugnación. La sentencia que resuelva sobre la impugnación de la homologación no será susceptible de recurso de apelación y se le dará la misma publicidad prevista para la resolución de homologación. 5. Los efectos de la homologación del acuerdo de refinanciación se producen en todo caso y sin posibilidad de suspensión desde el día siguiente en que se publique la sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”. En todo caso, las entidades financieras acreedoras afectadas por la homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos. 6. En caso de no cumplir el deudor los términos del acuerdo de refinanciación, cualquier acreedor, adherido o no al mismo, podrá solicitar, ante el mismo juez que lo hubiera homologado, la declaración de su incumplimiento, a través de un procedimiento equivalente al incidente

La homologación judicial de acuerdos de refinanciación …

concursal, del que se dará traslado al deudor y a todos los acreedores comparecidos para que puedan oponerse a la misma. Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso o iniciar las ejecuciones singulares. La sentencia que resuelva el incidente no será susceptible de recurso de apelación. 7. “Solicitada una homologación no podrá solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año”.

La Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias (BOE nº. 311, de 28 de diciembre), concretamente su disposición final séptima, modifica de nuevo el contenido del apartado 1 DA 4ª LC, ¡escasamente dos meses después de la anterior reforma!, constituyendo otra muestra más de la lamentable y deficiente técnica legislativa que asola nuestro ordenamiento jurídico. El tenor del citado apartado 1 DA 4ª LC queda así: “1. Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 55 por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras, reúna en el momento de la adopción del acuerdo, las condiciones del art. 71.6 de la presente Ley relativas a la designación de experto independiente y elevación a público. Por la homologación judicial los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real. A los efectos de lo dispuesto en este apartado, los prestamos o créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A y que sean de titularidad de ésta o de quienes, por cualquier título, los adquieran de ella serán considerados como silo fueran de entidades financieras a los efectos del cómputo de la mayoría necesaria para la homologación del acuerdo de refinanciación”.

Finalmente, el RDL 4/2014 (posterior Ley 17/2014), dos meses después de la anterior modificación, introduce altera nuevamente la norma, esta vez con un profundo calado, que queda del siguiente modo: “1. Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción, las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2.º y 3.º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis. Los acuerdos adoptados por la mayoría descrita no podrán ser objeto de rescisión conforme a lo dispuesto en el apartado 13. Para extender sus efectos serán necesarias las mayorías exigidas en los apartados siguientes”.

Eduardo Aznar Giner No se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en esta disposición, los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada conforme al apartado 2 del artículo 93 quienes, no obstante, podrán quedar afectados por la homologación prevista en esta disposición adicional. A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera. Quedan excluidos de tal concepto los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho público. En caso de préstamos sindicados, se entenderá que los acreedores prestamistas suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo representado por el préstamo, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última. Voluntariamente podrán adherirse al acuerdo de refinanciación homologado los demás acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de derecho público. Estas adhesiones no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías previstas en esta disposición. 2. A los efectos de la presente disposición se entenderá por valor de la garantía real de que goce cada acreedor el resultante de deducir, de los nueve décimos del valor razonable del bien sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al valor del crédito del acreedor correspondiente. A estos exclusivos efectos, se entiende por valor razonable: a) En caso de valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario, el precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en uno o varios mercados regulados en el último trimestre anterior a la fecha de inicio de las negociaciones para alcanzar el acuerdo de refinanciación, de conformidad con la certificación emitida por la sociedad rectora del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate. b) En caso de bienes inmuebles, el resultante de informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España. c) En caso de bienes distintos de los señalados en las letras anteriores, el resultante de informe emitido por experto independiente de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes. Los informes previstos en las letras b) y c) no serán necesarios cuando dicho valor hubiera sido determinado por experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de las negociaciones para alcanzar el acuerdo de refinanciación.

La homologación judicial de acuerdos de refinanciación …

Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes, deberá aportarse nuevo informe de experto independiente. La designación del experto independiente en los supuestos previstos en este apartado se realizará de conformidad con el artículo 71 bis.4. En el caso de que la garantía a favor de un mismo acreedor recaiga sobre varios bienes, se sumará la resultante de aplicar sobre cada uno de los bienes la regla del párrafo primero, sin que el valor conjunto de las garantías pueda tampoco exceder del valor del crédito del acreedor correspondiente. En caso de garantía constituida en proindiviso a favor de dos o más acreedores, el valor de la garantía correspondiente a cada acreedor será el resultante de aplicar al valor total de la garantía la proporción que en la misma corresponda a cada uno de ellos, según las normas y acuerdos que rijan el proindiviso, sin perjuicio de las normas que, en su caso, resulten de aplicación a los préstamos sindicados. 3. A los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo y cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, se les extenderán, por la homologación judicial, los siguientes efectos acordados en el acuerdo de refinanciación: a) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 60 por ciento del pasivo financiero, las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo. b) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75 por ciento del pasivo financiero, las siguientes medidas: 1º. Las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez. 2º. Las quitas. 3º. La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora. En este caso: i) Los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo podrán optar por una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A falta de indicación expresa, se entenderá que los citados acreedores optan por la referida quita. ii) El acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos deberá suscribirse por la mayoría prevista, respectivamente, para las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas en los artículos 198 y 201.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. A efectos del artículo 301.1 del citado texto refundido

Eduardo Aznar Giner de la Ley de Sociedades de Capital, se entenderá que los pasivos financieros son líquidos, están vencidos y son exigibles. 4º. La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original. 5º. La cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda. 4. A los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía real, se extenderán, por la homologación judicial, los efectos señalados en el apartado anterior, siempre que uno o más de dichos efectos hayan sido acordados, con el alcance que se convenga, por las siguientes mayorías, calculadas en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas: a) Del 65%, cuando se trate de las medidas previstas en la letra a) del apartado anterior. b) Del 80%, cuando se trate de las medidas previstas en la letra b) del apartado anterior. 5. La competencia para conocer de esta homologación corresponderá al juez de lo mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración del concurso de acreedores. La solicitud deberá ser formulada por el deudor y se acompañará del acuerdo de refinanciación adoptado, de la certificación del auditor sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para adoptar los acuerdos con los efectos previstos para cada caso, de los informes que en su caso hayan sido emitidos por expertos independiente designados conforme al artículo 71 bis.4 y de la certificación del acuerdo de aumento de capital en caso de que ya hubiera sido adoptado. Si se hubiera emitido certificación, tasación o informe de los previstos en el apartado 2 de esta disposición, también se acompañarán a la solicitud. El juez, examinada la solicitud de homologación, dictará providencia admitiéndola a trámite y declarará la paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación. El secretario judicial ordenará la publicación de la providencia en el Registro Público Concursal por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen el deudor, el juez competente, el número del procedimiento judicial de homologación, la fecha del acuerdo de refinanciación y los efectos de aquellas medidas que en el mismo se contienen, con la indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en el Juzgado Mercantil competente donde se hubiere depositado para la publicidad, incluso telemática, de su contenido. 6. El juez otorgará la homologación siempre que el acuerdo reúna los requisitos previstos en el apartado primero y declarará la extensión de efectos que corresponda cuando el auditor certifique la concurrencia de las mayorías requeridas en los apartados tercero o cuarto.