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privado La colección «Privado» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos que puntualmente acercan al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el complejo mundo del Derecho Privado.

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Pau Cuquerella i Miralles

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LA HERENCIA EN EL LABERINTO CONCURSAL

La herencia en el laberinto concursal aborda sistemáticamente la situación del patrimonio hereditario insolvente en el seno del concurso de acreedores, prestando especial atención a los presupuestos de constitución — subjetivos, objetivos y formales—, a los efectos inmediatos de la declaración de concurso y a las operaciones concursales. Se revisan los puntos de tensión entre el Derecho de sucesiones y de la insolvencia, poniendo de maniﬁesto desacoples y problemas relevantes.

Pau Cuquerella i Miralles

LA HERENCIA EN EL LABERINTO CONCURSAL privado

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA HERENCIA EN EL LABERINTO CONCURSAL

PAU CUQUERELLA I MIRALLES

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-093-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

“He that dies pays all debts”. W. SHAKESPEARE, The Tempest (III, ii, 126)

ÍNDICE PRÓLOGO..................................................................................................... 11 ABREVIATURAS............................................................................................ 13 I. INTRODUCCIÓN................................................................................. 15 1. Introducción................................................................................... 15 2. El proceso concursal....................................................................... 15 3. El concurso de la herencia.............................................................. 18 II. PRESUPUESTOS, SOLICITUD Y DECLARACIÓN DEL CONCURSO. 23 4. Los presupuestos del concurso........................................................ 23 5. El presupuesto subjetivo................................................................. 28 (i) La herencia yacente........................................................ 34 (ii) Herencia aceptada a beneficio de inventario................... 40 (iii) Herencia aceptada pura y simplemente. El heredero (en apuro(s)...................................................................... 49 (iv) Pluralidad de aceptantes puros....................................... 67 (v) Ejercicio heterogéneo del ius delationis por los coherederos.............................................................................. 70 6. La solicitud..................................................................................... 73 6.1. Legitimación.......................................................................... 73 (i) Los acreedores del deudor fallecido................................ 78 (ii) Los herederos................................................................. 81 (iii) El administrador de la herencia...................................... 93 6.2. Aspectos procesales y procedimentales................................... 96 (i) Plazo............................................................................... 96 (ii) Contenido de la solicitud................................................ 97 (iii) Jurisdicción y competencia............................................. 101 (iv) Provisión sobre la solicitud............................................. 105 (v) Allanamiento u oposición............................................... 106 7. La declaración................................................................................ 106 III. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN....................................................... 109 8. Los efectos de la declaración del concurso en general..................... 109 8.1. Efectos sobre el deudor.......................................................... 109 (i) Efectos sobre las facultades patrimoniales: la suspensión. 109 (ii) Efectos sobre los derechos del deudor............................. 116 (iii) Efectos sobre su actividad profesional. En especial, la empresa individual........................................................... 119 (iv) Efectos sobre la familia del deudor................................. 121 8.2. Efectos sobre los contratos..................................................... 125 8.3. Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa........ 130

Índice

IV. DESARROLLO Y CONCLUSIÓN DEL CONCURSO........................... 137 9. La masa activa................................................................................ 137 (i) Bienes presentes y futuros............................................... 139 (ii) El concursado casado (o hasta que la muerte nos separe y el concurso nos reúna).............................................. 148 (iii) Especial referencia al comerciante individual casado y a la empresa familiar...................................................... 153 10. La masa pasiva............................................................................... 156 (i) Créditos contra la masa.................................................. 157 (ii) Créditos contra el deudor............................................... 158 (iii) Créditos privilegiados..................................................... 159 (iv) Créditos subordinados.................................................... 160 11. La conclusión del concurso............................................................. 162 (i) La insuficiencia de la masa.............................................. 163 (ii) El convenio..................................................................... 164 (iii) La liquidación................................................................. 167 (iv) Calificación..................................................................... 170 V. ESPECIALIDADES DEL CONCURSO ANTE MORTEM..................... 175 12. El concurso ante mortem. En general.............................................. 175 13. La no terminación del concurso...................................................... 175 14. La administración........................................................................... 181 15. Representación............................................................................... 184 16. Indivisión........................................................................................ 186 17. La posición de los herederos del concursado fallecido.................... 190 18. La revisión de las masas.................................................................. 195 ANEXOS........................................................................................................ 197 Resoluciones citadas.............................................................................. 197 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 205

PRÓLOGO A veces, como la vida misma, también la universidad te sorprende, es decir, te pilla desprevenido, te conmueve, suspende o maravilla con algo imprevisto o raro o te descubre lo que alguien ocultaba o disimulaba, que todas estas acepciones ofrece el DRAE bajo la voz “sorprender”. Todas caben aquí, menos la acepción peruana de “engañar a alguien aprovechando su buena fe”. Es el caso de un joven estudiante en la frontera de la veintena que, sin conocerlo ni conocerme personalmente, me eligió para dirigir su Trabajo de Fin de Grado. Yo no sabía quién era ni tenía referencia alguna de él; pero me llamó la atención que, sin haber sido alumno mío en ningún curso, me eligiera. Así que esperé a que se presentara. Obviamente, cuando nos conocimos personalmente la primera pregunta que le hice fue por qué me había elegido, si no había sido su profesor y él era el primero en elegir. La respuesta carece de importancia en este contexto. Pero es el caso que ahí estábamos, desconocidos, uno frente al otro, hablando en nuestra lengua, en nuestra propia lengua y en una lengua propia que, desgraciadamente, es algo bastante impropio en la actualidad, sobre todo en una persona que ronda los veinte años. No puedo decir que ese primer encuentro fuera sorprendente. Es más adecuado decir que fue sumamente agradable. Es el caso que, el tema del trabajo, fue elegido por él de entre unos cuantos que yo le propuse, pues si me eligió a mi como director no veía ninguna razón para que no eligiera con el mismo acierto (ay, vanidad) el tema objeto de su futura investigación. Elegido el tema y dadas las instrucciones al uso sobre la metodología que debía seguir en su estudio (lo cual se manifestó posteriormente absolutamente inútil), desapareció. Al cabo de un tiempo, volvió a aparecer con un trabajo excepcional. Aquí ya puedo decir sorprendente. Era un trabajo que llamó mi atención desde el mismo título, muy bien escrito (exquisitamente escrito), inteligente, con retrancas e ironías que manifestaban su conocimiento y su dominio de la materia. Formalmente era impecable, salvo porque excedía del número de caracteres con que la norma, normita, normeja encorseta la inteligencia, limitándola. Así que tuvimos que suprimir algunos párrafos sin menoscabo de la obra y en aras de la adecuación de la producción intelectual a los límites de las redes sociales, no fuera cosa que, en un arrebato de purismo formalista, algún miembro de alguna comisión tuviera un argumento contrario (contrario al trabajo y, por supuesto, a la inteligencia). No sea cosa que escribir bien lo que se debe escribir sea malo.

Pau Cuquerella i Miralles

Es el caso que este brillante estudiante es Pau Cuquerella i Miralles y aquel trabajo de fin de grado (en su versión original, no en la normativamente capada) es la obra que sigue a este prólogo. Aguzado por la curiosidad, me informé acerca de Pau Cuquerella. Sus compañeros me dieron cuenta: todos hablaron muy bien de él, como estudiante y como persona, lo cual explica muchas cosas. Internet también me dio cuenta de él: es premio “Universitat de València d’escriptura de creació” (11ª edición) con la obra teatral (de recomendada lectura) “Baco y Silvertongo o la esfera de la conversación entre champañas”, donde el lector encontrará intuiciones, hallazgos y frases geniales. Esto también explica otras cosas. A pesar de mi insistencia y de la de otros profesores de mi departamento, Pau Cuquerella no ha optado por esta carrera universitaria que, como el viaje de Ausiàs March, hace “camins dubtosos per la mar”, sino por una oposición más segura y también más lucrativa (en el caso de ganarla, de lo que no me cabe duda alguna). La opción de Pau parece una contradicción, pero no lo es. Ganar la difícil oposición por la que ha optado creo que es meramente instrumental: le permitirá hacer lo que le gusta, lo que le justifica vitalmente, lo que no debe dejar de hacer nunca, es decir, escribir. Es el caso, finalmente, que un joven brillantísimo, que con veinte años es capaz de presentar un trabajo de investigación realizado sin ayuda, intelectualmente superior a muchas tesis doctorales y otros trabajos universitarios, decide no dedicarse a la universidad y escucha otros cantos de sirena. No es un problema de un Ulises diletante. Es un problema (y este también es el caso) de que el barco de la universidad no parece proporcionar mástiles seguros donde atarse ni cera suficiente para los oídos. València, 13 de febrero de 2018 Francisco de P. Blasco Gascó Catedrático de Derecho civil. UV.

ABREVIATURAS AIEDPO

The Administration of Insolvent Estates of Deceased Persons Order 1986 (No. 1999) Cc Código civil CCCat Código civil de Cataluña Cdeco. Código de comercio CDFA Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas CDCFN Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra Cp Código penal CDCIB Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la compilación del derecho civil de las Islas Baleares ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores InsO Insolvenzordnung, de 5 de octubre de 1994 LCo / (A)PLCo Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal / (Ante)proyecto de Ley Concursal LCA Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia LCS Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro LDCG Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia LDCV Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LEC-1881 Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil LF Legge Fallimentare, Regio Decreto de 16 de marzo de 1942, n.º 267 LGT Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria LH Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la Ley Hipotecaria LISD Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones LJV Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria

14 LOPHIPI LRC LSC Res. DGRN RISD RPI RS

RRM SAP / AAP SJM / AJM STC SJPI STS / ATS TRLCSP TRLPI

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Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo 2015/848, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia (texto refundido) Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo 650/2012, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil Sentencia de la Audiencia Provincial / Auto de la Audiencia Provincial Sentencia del Juzgado de lo Mercantil / Auto del Juzgado de lo Mercantil Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Sentencia del Tribunal Supremo / Auto del Tribunal Supremo Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia

I. INTRODUCCIÓN 1. Introducción Si la fisiología es la ciencia que tiene por objeto el estudio de las funciones de los seres orgánicos, el Derecho patrimonial es la disciplina que regula las instituciones jurídicas que permiten y articulan las relaciones económicas que de forma habitual y ordenada se dan en el tráfico. Cuando estas instituciones entran en crisis —cuando aparece un patógeno—, hay que recurrir a ciertas herramientas que el ordenamiento pone a nuestra disposición, con el fin de enderezar los desvíos y cuantas vicisitudes surjan y asegurar una salida poco traumática de las mismas. El patógeno del que trata este trabajo es la insolvencia, y, en particular, la insolvencia que afecta al patrimonio hereditario. La imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles abocará la herencia al concurso de acreedores, que es precisamente el mecanismo pensado para sobreponerse a dicha situación.

2. El proceso concursal El concurso de acreedores es fundamentalmente un proceso1, esto es, el instrumento mediante el que los ciudadanos impetran de los poderes públicos (poder jurisdiccional) la tutela de sus derechos. En concreto, es un proceso especial2, catalogado por la generalidad de la doctrina como proceso universal de ejecución colectiva. La colectividad se refiere a la parte activa (los acreedores que buscan satisfacción de su derecho de crédito), y la universalidad, a la parte pasiva o sobre la que se proyecta el concurso (el patrimonio insuficiente del deudor). Además, el concurso 1

DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. M., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II, Las relaciones obligatorias, 6.ª Ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2008, p. 941, advierte que la naturaleza procesal (o jurisdiccional) del concurso no puede hacer olvidar la regulación sustantiva que contiene. Es proceso en la forma, y mecanismo de salvaguarda de los intereses de los acreedores en el fondo (VÁZQUEZ LÉPINETTE, T., Administraciones públicas y derecho concursal, La Ley, Las Rozas, 2006, n. 1). “Sui generis”, en palabras de DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. M., “Algunas acotaciones civilistas al proyecto de Ley concursal”, en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal: Libro homenaje a Manuel Olivencia, Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 168.

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no cede a la tradicional división entre procesos declarativos, ejecutivos o cautelares, según la función del órgano jurisdiccional que presida el proceso, en la medida que aúna todas las funciones: en el concurso se dice el Derecho, se emprenden actuaciones en la realidad física encaminadas a adecuarla a la realidad jurídica concursal y se cautela la efectividad de lo que del mismo concurso resulte. La finalidad primordial del concurso es solutoria3: persigue la satisfacción de los acreedores. Pero no puede desconocerse un principio que también informa la legislación concursal —la conservación de la actividad económica, en cuanto genera beneficios para la sociedad. Ello se manifiesta en un interés sanatorio del concurso, que exige cohonestar la finalidad solutoria y la viabilidad del patrimonio empresarial concursado4. Y traigo aquí a colación la comparación médica por lo ilustrativa que resulta: el concurso debe tender a sanear el patrimonio del concursado, salvo que,

Así es para la doctrina más autorizada; cf. OLIVENCIA RUIZ, M., “La satisfacción de los acreedores, fin esencial del concurso”, en BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M. / ROJO FERNÁNDEZ RÍO, Á. (dirs.), Los acreedores concursales, II Congreso español de Derecho de la insolvencia, Civitas/Thomson Reuters, Murcia, 2010, p. 47: “procede que la satisfacción de los acreedores siga siendo la finalidad esencial del sistema a la que se subordine la muy importante, pero subordinada, de conservación o saneamiento de empresas viables”. 4 Para BLASCO GASCÓ, F. DE P., El pago de los acreedores concursales, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pp. 15-17, el mantenimiento de la empresa no justifica el concurso, aun siendo bueno para el sistema económico. Es meramente instrumental de la finalidad solutoria. Ahora bien, la LCo no identifica ineludiblemente insolvencia con liquidación del patrimonio del deudor común en el sentido de que aquella situación aboque inevitablemente en la realización del valor de los bienes del deudor concursado—“la ley rompe el infausto trípode de una economía radicalmente liberal: insolvencia, liquidación patrimonial, cese de la actividad económica de la empresa”. También cf. BLASCO GASCÓ, F. DE P., Declaración en concurso y contratos: resolución sin incumplimiento e incumplimiento sin resolución, (Tol 1642646), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 3. Sobre el intento de compatibilización de finalidades: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. M., op. cit., 2005, p. 158. AZNAR GINER, E., El procedimiento de declaración del concurso necesario del deudor. Doctrina, jurisprudencia y formularios, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 151, armoniza perspectivas: “la finalidad esencial del concurso es alcanzar un acuerdo con el deudor para establecer un plan de pagos, que se facilita mediante quitas y/o esperas, de manera que si no se alcanza, se procede a la liquidación ordenada de su patrimonio”. Más recientemente, CAMPUZANO LAGUILLO, A. B., “El derecho de la insolvencia. El acuerdo extrajudicial de pagos”, (Tol 5407746), en CAMPUZANO LAGUILLO, A. B. / SANJUÁN Y MUÑOZ, E., El derecho de la insolvencia. El concurso de acreedores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 2, asevera que las últimas reformas no han cambiado la finalidad principal, pero han introducido un objetivo prioritario, ya no tan dependiente o subordinado a la función solutoria, que es la conservación del patrimonio. 3

La herencia en el laberinto concursal

no siendo posible, deba optarse por la amputación o sacrificio, que, en el ámbito jurídico, es la liquidación. Nótese que las finalidades del concurso (solutoria —principal—, y sanatoria —instrumental—), su tramitación y soluciones deben predicarse tanto de empresarios como de consumidores. Una de las conquistas más aclamadas de la LCo ha sido la materialización del ansiado deseo de la doctrina española de superar la distinción entre comerciantes y no comerciantes. La regulación concursal se basa en el principio de unidad5 (legal y de procedimiento, afrontando de manera “subrepticia” la unificación del derecho privado6), y también en la flexibilidad, rapidez y simplicidad procedimental. 5

Por primera vez, el anteproyecto de 1959 preconizó la regulación de una única institución concursal para comerciantes y no comerciantes, tanto en los aspectos sustantivos como en los procesales. La fuente de inspiración fue la Konkursordnung alemana, que se encontraba en sintonía con una vieja tradición española que venía desde SALGADO DE SOMOZA, aunque sea menester admitir que en las viejas Ordenanzas de Bilbao y en el Código de Comercio de 1829, la quiebra de los comerciantes aparecía con sustantividad propia. Así lo señala DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. M., op. cit., 2005, p. 156. La unidad de procedimiento es el cambio más importante que introduce la nueva ley; OTERO LASTRES, J. M., “Reflexiones sobre el principio de unidad en la nueva Ley Concursal”, en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal: Libro homenaje a Manuel Olivencia, Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 422. Aunque, hay que precisar (p. 421): Para ser declarado en concurso es suficiente con ser deudor, pero eso no supone que no sigan existiendo como regímenes diferentes el deudor civil y el mercantil. Se les somete a la misma institución, pero existen diferencias entre ambos. VICENT CHULIÁ, F., “El concurso de la persona jurídica”, en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal: Libro homenaje a Manuel Olivencia, Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 2391. La unificación del Derecho privado es una constante en la obra del profesor citado. En sentido parecido, VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil, Tomo I, 23.ª Ed., (Tol 2727056), Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, passim, y en particular, pp. 1 y 2: el autor “considera indudable la unidad esencial del Derecho privado, incluso en la actual situación de división fragmentaria Derecho mercantil/Derecho civil, que subsiste en España”. Además, cree que es una desgracia que hayamos sido incapaces de unificar nuestro Derecho privado en torno a un solo Código civil, como lo han hecho Suiza (1881), Italia (1942) y Holanda (1971-1992) y, en el ámbito cultural iberoamericano, Paraguay y Brasil, imponiéndose, en cambio, entre nosotros, como “paradigma científico” y como “ideología”, el “optimismo normativista”, de que existe un “Derecho mercantil sustancial” (BROSETA), que justifica, todavía hoy, un “Derecho privado especial separado del Derecho civil” (Philip HECK, en 1902, explicando la razón de ser del Cdeco. alemán de 1897). “[…] En España la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal iniciaba en serio la unificación de todo el Derecho privado, y no sólo del Derecho de obligaciones (contra el reduccionismo de la cuestión a esta materia de URÍA y MENÉNDEZ, […]). Pero la Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, concebida según su E. de M. como anticipo de un Código de las sociedades

Pau Cuquerella i Miralles

3. El concurso de la herencia La seguridad del tráfico jurídico exige que el crédito, corazón de la economía actual, basada en la confianza de su efectividad (credere), no

mercantiles, y de un Código mercantil, constituye un paso atrás, al limitarse a dichas sociedades”. De nuevo, insiste: “La LC en su contenido jurídico-privado constituye exponente (1) del proceso de unificación del Derecho privado, (2) del Derecho mercantil definido en sentido amplio, por razón de la materia, a partir de la unificación del Derecho concursal, y (3) de una «unidad con autonomía propia» dentro de la concepción del Derecho mercantil como un sistema de unidades”, VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil, Tomo I, 23.ª Ed., (Tol 2727031), Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 6 (cursiva en el original). Se muestra particularmente crítico con la división, p. 4: “Esta ideología mercantilista española (y portuguesa) está muy influida por el modelo normativo alemán (incorporado sobre todo por el Prof. GARRIGUES en su ambicioso sistema de Derecho mercantil, que parecía emular el “Sistema” del Derecho civil de SAVIGNY), si bien “idealizado”, como apologética del Derecho mercantil (lo que Ángel ROJO ha llamado “dignificación del Cdeco de 1885 mediante interpretaciones que, a veces, contrastaban con el tenor literal de los textos legales”[…]). […] en España la delimitación legal civil/mercantil es oscura y la doctrina mercantilista se aprovecha de ella para una interpretación expansionista del Derecho mercantil legislado. Y, además, apoyada ahora en el neoespañolismo centralista, de una interpretación de la Constitución de 1978 que—por una gran paradoja—se opone expresamente a la unificación del Derecho privado con el fin de conservar la fortaleza inexpugnable de la legislación mercantil frente al riesgo de su fragmentación por la legislación autonómica, en especial la catalana, con la promulgación de su Código civil (riesgo que el TC debería evitar, aplicando la Constitución, pero sin petrificar nuestro ordenamiento jurídico)”. Más extensamente y en sentido similar: BELTRÁN SÁNCHEZ, E., La unificación del Derecho privado, Colegios Notariales de España, Madrid, 1995, y VICENT CHULIÁ, F., “La unificación del Derecho de Obligaciones”, Revista de Derecho Patrimonial, n.º 2, 1999, pp. 21-552, citados en la Intoducción…, op. cit., Lección 1.ª, Casos y Materiales. Otros ven la misma unificación, pero se dice que se ha producido una mercantilización en la medida en que son las normas mercantiles las que se generalizan a todo tipo de acreedores: ORDUÑA MORENO, F. J. / ROJO FERNÁNDEZ RÍO, Á. / CARLÓN RUIZ, M., “Comentario al artículo 1 de la Ley Concursal”, BIB 2015/8995, en BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M. / CAMPUZANO LAGUILLO, A.B. / ALAMEDA CASTILLO, M. T./ ROJO FERNÁNDEZ RÍO, Á. (Coords.), Comentario de la Ley Concursal, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 2. Con todo, “por más que pueda considerarse que estas características [unidad legislativa, subjetiva y objetiva o procedimental] continúan –al menos formalmente—en el espíritu de la normativa concursal, lo cierto es que las sucesivas reformas que se han llevado a cabo directa e indirectamente en la Ley Concursal, han introducido cambios lo suficientemente relevantes en el diseño y funcionamiento de los instrumentos dirigidos a resolver las situaciones de crisis económica, como para entender que el modelo inicial acogido, cuando menos se ha matizado” (cursiva propia), CAMPUZANO LAGUILLO, A. B., “El derecho de la insolvencia. El acuerdo extrajudicial de pagos”, (Tol 5407746), op. cit., 2015, p. 2.

La herencia en el laberinto concursal

se extinga por la muerte del deudor. La muerte genera la extinción de la personalidad y la consiguiente alteración de las diferentes posiciones en el entramado de relaciones jurídicas del fallecido, lo que impone la necesidad de ordenar la sucesión en las titularidades activas y pasivas que aquél ostentó en vida. Es por eso que el legislador construye el fenómeno sucesorio de tal forma que la adquisición de bienes por parte del heredero (33 CE) está, a su vez, gravada con la sucesión en las deudas. Así, se hereda tanto el activo (del que se ha podido disponer, y cuya ordenación obedece a la voluntad del causante) como el pasivo (ope legis). El heredero es, cabalmente, deudor, pero lo será con cargo al patrimonio responsable del que deviene titular (sin perjuicio de que deba suplir, en algunos casos, y por decisión del legislador, la insuficiencia de bienes con su propio patrimonio personal). Cuando el patrimonio que el heredero recibe es incapaz de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, los interesados podrán acudir al proceso concursal, como he señalado más arriba, para salvaguardar sus derechos y asegurar una satisfacción ordenada7 y—en la medida de lo posible—justa de los acreedores, intentando, asimismo, dotar de la máxima viabilidad al patrimonio relicto (que puede no ser estático, sino dinámico, y, en consecuencia, generador de riqueza y beneficioso para el sistema económico). Esta situación crítica del patrimonio hereditario es, en definitiva, el objeto de este estudio. Me propongo, así, realizar una exposición sistemática de la insolvencia de la herencia, desde el punto de vista concursal. Para ello, emprenderé el examen de las tres fases en que la mejor doctrina8 ha dividido el concurso: (i) presupuestos de constitución—subjetivos, objetivos, formales—[Capítulo II]; (ii) efectos inmediatos de la declaración de concurso [capítulo III]; y (iii) operaciones concursales [capítulo IV]. Un último capítulo [V] estará dedicado a ciertas matizaciones que merece el supuesto especial del fallecimiento del concursado. La metodología a seguir variará según las particularidades del tema que se aborde, pero, en general, se intentará proceder deduciendo las normas y principios que deban regir el concurso de la herencia, a partir de los postulados y presupuestos dogmáticos del Derecho sucesorio y del Derecho de la insolvencia, y mediante el recurso a las categorías básicas del Derecho privado. En efecto, la regulación que se hace del concurso de la

“Gleichmäßige (anteilige) Befriedigung der Nachlassgläubiger”, dice LEIPOLD, D., Erbecht, Mohr Siebeck, Freiburg, 2016, p. 292. Así lo hace VICENT CHULIÁ, F., Introducción…, (Tol 2727031), op. cit., 2012, p. 13.

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herencia es sorprendentemente escueta9—se limita a los artículos 1,2; 3,4; 40,5 y 6 y 182 LCo—, y ello suscita numerosísimas dudas interpretativas 9

Un importante sector de la doctrina ha lamentado que el legislador no haya regulado el concurso de la herencia en un título especial, dedicándole más atención de la que recibe en la vigente ley, como ocurría en los Anteproyectos, tributarios de la legislación alemana. Así, HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA, M.ª D., La herencia yacente, Bosch, Barcelona, 1995, p. 63; GONZÁLEZ CARRASCO, C., “Artículo 3”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (et al.), Comentarios a la Ley Concursal: Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, Tecnos, Madrid, 2004, p. 65; CAZORLA GONZÁLEZ, M.J., El concurso de la herencia, Reus, Madrid, 2007, pp. 19-20; CHAVES RIVAS, A., “Concurso de acreedores y herencia”, Jornadas de Derecho Concursal. Cátedra de Derecho Notarial (UMA), Ilustre Colegio Notarial de Andalucía, Granada, 2009, p. 107; MUÑOZ GARCÍA, C., “La necesidad de un tratamiento unitario del concurso de la herencia”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 13, LA LEY 9538/2010, 2010, passim; MARTÍNEZ CAÑELLAS, A., “Aproximación al concurso de herencia”, en LLEDÓ YAGÜE, F. / FERRER VANRELL, M.ª P. / TORRES LANA, J. A. (Dirs.) / MONJE BALMASEDA, O. (Coord.), El patrimonio sucesorio: reflexiones para un debate reformista, Tomo II, Dykinson, Madrid, 2014, p. 1389. Esta es la orientación que sigue la Propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, de 6 de marzo de 2017, que unifica la regulación en su Título XIV (De los concursos de acreedores con especialidades), Capítulo I (Del concurso de la herencia), artículos 566-570. Otros autores, que también encuentran deseable la regulación compacta, consideran aún más importante el tratamiento unitario o coherente de las dispersas y saltuarias normas que disciplinan el fenómeno a que nos referimos: MUÑOZ GARCÍA, C., op. cit., p. 9-10; YAÑEZ VIVERO, F., El fallecimiento del concursado, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2012, p. 71. En este sentido, la escasa relevancia práctica del concurso que nos ocupa y la difícil armonización entre los fundamentos del Derecho concursal y sucesorio, que, a su vez, no es uniforme en todo el ámbito territorial, aconseja, según un tercer grupo de autores, la regulación diseminada que finalmente se dio; así, PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J., “El concurso de la herencia”, LA LEY 1228/2005, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 1, 2004, p. 7; ETXARANDIO HERRERA, E. J., “El presupuesto subjetivo”, en ETXARANDIO HERRERA, E. J., Manual de Derecho Concursal, 2.ª Ed., LA LEY 8234/2010, Madrid, 2009, p. 10. La necesaria lectura conjunta de Derecho común y Derecho foral (ex DF 32.ª LCo) me obligará a remitirme continuamente a los ordenamientos forales. En especial, Cataluña, Aragón y Navarra. En menor medida, pero con igual interés, Galicia, Islas Baleares y País Vasco. También haré menciones ocasionales y menos frecuentes de lo que me gustaría al frustrado derecho civil valenciano, cuyas propuestas son más o menos mejorables, pero siempre sugestivas. No desconozco el destino oscuro del Derecho foral valenciano (cf. el incisivo estudio de BLASCO GASCÓ, F. DE P., “Comentario jurídico-político a las Sentencias político-jurídicas del Tribunal Constitucional sobre la competencia de la Generalitat Valenciana en materia de Derecho Civil Valenciano (o el artificio de cómo reconocerte todo y no darte nada)”, (Tol 5945189), Revista jurídica de la Comunidad Valenciana, n.º 61, 2017), pero tampoco quiero dejar de referirme a textos y trabajos legislativos que pueden aportar renovados y diferentes puntos de vista.

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y deja abiertas lagunas que se intentará colmar, proponiendo soluciones nuevas y diseccionando las ya existentes. Debe reconocerse que el concurso de la herencia es un supuesto extraño10, pero no inexistente. En el Registro público concursal, hay 21 inscripciones vigentes de concursos de herencias yacentes o aceptadas a beneficio de inventario11. Sin embargo, ello no ha sido óbice para que un gran número de iusprivatistas de gran altura se haya volcado en su estudio. Es, sin lugar a dudas, un tema de gran interés para el jurista, por la complicada interrelación entre categorías y sectores del ordenamiento que conlleva. Sirva este reconocimiento de la exigencia y dificultad del tema como disculpa o justificación de los casos en que los razonamientos que se empleen sean absurdos, muy básicos o demuestren la ignorancia del (aún en formación) autor de estas líneas. Antes de entrar de lleno en el objeto de este estudio, he de hacer unas advertencias preliminares. El título de este trabajo, en merecida alusión al Labyrinthus Creditorum Concurrentium de SALGADO DE SOMOZA, peca de excesivamente amplio, lo cual obliga a delimitar lo que será el foco de nuestra atención y análisis. El tema que se tratará en las páginas que siguen es exclusivamente el concurso de la herencia. La herencia como tal puede verse implicada en el proceso concursal de muchas maneras, pero no interesa aquí sino destacar las particularidades y problemas que plantea su consideración como “presupuesto subjetivo” y la tramitación que haya que darle. Así, dos son las posibilidades de las que nos encargaremos: (i) fallecimiento del deudor durante el concurso [concurso ante mortem12]; o (ii) fallecimiento del deudor, y declaración en concurso de su patrimonio relicto [concurso post mortem]. 10

“Un’anomalia del sistema” (PERUGINI, G. M., Il patrimonio attivo nel fallimento, 2.ª Ed., Giuffrè, 2008, p. 20). Consulta en: https://www.publicidadconcursal.es (Último acceso: 15 de julio de 2017). En Alemania, de los 123.800 procedimientos de insolvencia que se registraron en 2016 (con un descenso del 3% respecto del año anterior, y siendo la cifra más baja desde 2004), 23.900 procedimientos son catalogados como “otros”, e incluyen concursos de autónomos y de la herencia (suponen un 19,23% del total). La información está disponible en: http://www.creditreform.com/fileadmin/user_upload/crefo/download_de/ news_termine/wirtschaftsforschung/insolvenzen-deutschland/Analyse_Insolvenzen_in_Deutschland_Jahr_2016.pdf (Último acceso: 18 de febrero de 2017). Expresión tomada de YAÑEZ VIVERO, F., “Herencia”, en BELTRÁN SÁNCHEZ, E. / GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, A. (Dirs.), Encicplopedia de Derecho Concursal, Tomo II, F-Z, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2012, p. 1679.

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Esta demarcación temática excluye el análisis de los casos en que el deudor haga uso de la facultad de testar (artículo 40,6 LCo13); o en que el concursado sea llamado a una herencia14. Finalmente, y aunque consciente de su importancia en el actual Derecho de la insolvencia, no abordaré aquí los institutos preconcursales15.

“La libertad se mantiene desde un punto de vista formal y desaparece desde el prisma real y efectivo”, en palabras de ILLESCAS ORTIZ, R., “La persona física concursada: sistemática y normas particulares comunes”, en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal: Libro homenaje a Manuel Olivencia, Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 1996. Según el artículo 992 Cc, pueden aceptar o repudiar quienes tengan la libre disposición de sus bienes. Si las facultades del deudor están en suspenso, corresponde el ejercicio del ius delationis a la Administración Concursal (al contrario del §83 InsO). Si el régimen es de intervención, habrá que estar al caso concreto (cf. BOLÁS ALFONSO, J., “El concurso del causante, de la herencia y del heredero”, en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal: Libro homenaje a Manuel Olivencia, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 1802). Si la renuncia en perjuicio de sus acreedores, podrán aceptarla en su nombre, ex 1001 Cc. Sobre este punto, Vid.: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. M.ª, “La aceptación de la herencia por los acreedores del heredero”, Anuario de Derecho Civil, 1959, pp. 127-197. En lo que aquí interesa, p. 172: “los acreedores no ejercitan un derecho de su deudor, sino un derecho que la ley les atribuye directamente. Actúan iure et nomine propio”. Si la acepta en perjuicio de sus acreedores personales (p. ej. pura y simplemente), habrá que discutir en qué medida pueden ejercitar una acción revocatoria de la aceptación pura (LACRUZ BERDEJO; en contra ROCA SASTRE, citado en VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Panorama del derecho de sucesiones. I y II, Civitas, Madrid, 1984, p. 563) o si la AC puede anular el acto (40,7 LCo) o rescindirlo (71 y 72 LCo); cf. MARTÍNEZ CAÑELLAS, A., op. cit. 2014, p. 1369. Por su parte, SÁNCHEZ LINDE, M., “La aceptación de la herencia del concursado heredero”, Diario La Ley, n.º 7852, año XXXIII, LA LEY 5011/2012, 7 de mayo de 2012, que propone vías de resolución atinadas. Me remito a: BOLDÓ RODA, C., “El acuerdo extrajudicial de pagos. Aspectos procedimentales”, (Tol 4892169), en BOLDÓ RODA, C. / ANDREU MARTÍ, M.ª DEL M., La mediación en asuntos mercantiles, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015; y a SANJUÁN Y MUÑOZ, E., “Los acuerdos de refinanciación y reestructuración de deudas”, (Tol 5407745), y CAMPUZANO LAGUILLO, A. B., “El derecho de la insolvencia. El acuerdo extrajudicial de pagos”, (Tol 5407746), en Campuzano LAGUILLO, A. B. / SANJUÁN Y MUÑOZ, E., El derecho de la insolvencia. El concurso de acreedores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 9. Probablemente, un estudio más detenido nos llevaría a aceptar la aplicabilidad plena de los institutos preconcursales al concurso de la herencia, con fundamento en la flexibilidad que inspira la legislación y el procedimiento concursal, y la libertad de acreedores y deudores de negociar soluciones alternativas a situaciones críticas.