FUNCIONALISMO Y DERECHO PENAL EN COLOMBIA ANÁLISIS DESDE LA TEORÍA DE SISTEMAS SOCIALES
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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FUNCIONALISMO Y DERECHO PENAL EN COLOMBIA ANÁLISIS DESDE LA TEORÍA DE SISTEMAS SOCIALES
ANDRÉS FELIPE DUQUE PEDROZA
tirant lo blanch Bogotá, 2022
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© Andrés Felipe Duque Pedroza
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A las mujeres que debo mi vida. Por las que aprendí el significado del amor. A las que, con un tesón incansable, acompañaron mi niñez y proyectaron mi futuro: a mi madre, Claudia; a Miriam, Alicia y Lilian Mejía, mis tías.
Contenido
Prológo....................................................................................................................... Introducción................................................................................................................
17 21
CAPÍTULO I EL FUNCIONALISMO SOCIOLÓGICO SISTÉMICO 1.1. 1.2. 1.3.
1.4. 1.5.
Niklas luhmann: en los intersticios del derecho y la sociología......................... El punto de partida: el funcionalismo sociológico y la teoría de sistemas.......... La sociedad como sistema social funcionalmente diferenciado.......................... 1.3.1. Premisas conceptuales........................................................................ 1.3.2. La comunicación................................................................................ 1.3.3. Las expectativas sociales: hacia un horizonte de proyección del orden social................................................................................................. El papel de la confianza en los sistemas sociales funcionalmente diferenciados. Esbozo teórico sobre las condiciones de posibilidad del funcionalismo sistémico
27 31 44 50 58 67 70 82
CAPÍTULO II EL DERECHO COMO SUBSISTEMA SOCIAL 2.1.
La autopoiesis del derecho: la clausura operativa como condicionante de la estabilización de expectativas normativas......................................................... 2.2. El subsistema punitivo: la aparición del derecho penal en el sistema social....... 2.2.1. La pena como garantía de la identidad normativa de la sociedad....... 2.2.2. El delito como comunicación contrafáctica de la expectativa normativa.................................................................................................... 2.2.3. Recepción del funcionalismo penal sistémico en Colombia................ 2.3. La función de la confianza en el subsistema jurídico.........................................
87 93 95 105 121 138
CAPÍTULO II PERCEPCIONES DE CONFIANZA EN COLOMBIA 3.1. 3.2.
Diseño metodológico........................................................................................ Evidencia y análisis de los datos....................................................................... 3.2.1. Resultados del Instrumento de la Medición de Reconciliación (2019), realizada por ACDI/VOCA para Usaid...............................................
144 156 156
10
Contenido
3.2.2. 3.2.3.
3.3.
Resultados del World Values Survey (2019)....................................... Resultados de la Encuesta de Cultura Política, realizada por el DANE (2019)................................................................................................ 3.2.4. Resultados de la Encuesta Gallup Poll # 134 Colombia, realizada por Invamer (2019).................................................................................. 3.2.5. Resultados de la Encuesta Lapop, realizada por Vanderbilt University (2016)................................................................................................ Conclusiones del análisis empírico de la confianza en colombia.......................
159 162 173 178 193
CAPÍTULO IV USOS Y ABUSOS DEL FUNCIONALISMO PENAL SISTÉMICO EN LA POLÍTICA CRIMINAL COLOMBIANA
4.1.
La modernidad no alcanzada: las periferias o desdiferenciaciones sistémicas.... Política criminal: acoplamiento estructural y surgimiento de los límites de validez.............................................................................................................. Hacia un intento de síntesis: posibles usos y abusos del funcionalismo penal sistémico en colombia.......................................................................................
235
Conclusiones............................................................................................................... Referencias..................................................................................................................
247 253
4.2. 4.3.
197 214
Índice de gráficos Gráfico 1. Gráfico 2. Gráfico 3. Gráfico 4. Gráfico 5. Gráfico 6. Gráfico 7. Gráfico 8. Gráfico 9. Gráfico 10.
Gráfico 11.
Gráfico 12.
Gráfico 13. Gráfico 14. Gráfico 15. Gráfico 16. Gráfico 17.
Gráfico 18.
Tipologías de sistemas.............................................................................. 40 Subsistemas sociales................................................................................. 87 La aparición del sistema jurídico penal.................................................... 94 Respuestas a la pregunta: ¿ En cuántos vecinos confía usted? (% nacional, año 2019)................................................................................................ 157 % de personas que no confían en sus vecinos (2019)............................... 157 Respuestas a la pregunta: ¿Qué tanta confianza tiene por los siguientes actores? (% nacional, año 2019).............................................................. 158 % de personas que confían en las siguientes instituciones (2019)............ 160 Percepción de los encuestados sobre los actores más involucrados en actos de corrupción (% nacional, 2019)........................................................... 162 Respuestas a la pregunta: ¿considera usted que Colombia es un país democrático, medianamente democrático o no democrático? (% nacional, 2019). 163 Respuestas a la pregunta: ¿Considera usted que en Colombia se protegen y garantizan los derechos a la vida, libertad, integridad, seguridad? (% nacional, 2019).................................................................................. 164 Respuestas a la pregunta: ¿Considera usted que en Colombia se protegen y garantizan los derechos a la educación, salud, seguridad social y trabajo? (% nacional, 2019)............................................................................. 165 Respuestas a la pregunta: ¿Considera usted que en Colombia se protegen y garantizan los derechos a la libertad de expresión, conciencia, difusión y divulgación de información? (% nacional, 2019).................................. 166 Respuestas a la pregunta ¿Qué tanto confía usted en las siguientes instituciones y/o actores? (% nacional, 2019)................................................. 167 Respuestas a la pregunta ¿Cuánto confía en los siguientes grupos de personas? (% nacional, 2019)....................................................................... 168 Respuestas a la pregunta: ¿Qué tan satisfecho se siente con la forma en que la democracia funciona en Colombia? (% nacional, 2019)................ 169 Respuestas a la pregunta: ¿Cuál considera usted es el nivel de corrupción de los siguientes grupos o actores:? (% nacional, 2019)........................... 170 Respuestas a la pregunta: De los siguientes factores ¿cuál o cuáles pueden motivar o inducir a que se presenten actos de corrupción? (% nacional, 2019)....................................................................................................... 171 Respuestas a la pregunta: ¿En cuál asunto considera que se presentan los casos más graves de corrupción en el sector público en general? (% nacional, 2019).................................................................................. 172
12
Índice de gráficos
Gráfico 19. Respuestas a la pregunta por el cambio percibido en el nivel de corrupción en Colombia (% nacional, 2019)...................................................... Gráfico 20. Respuestas a la pregunta: ¿Usted tiene una opinión favorable o desfavorable del sistema judicial colombiano? (% nacional, 2019)...................... Gráfico 21. Respuestas a la pregunta: ¿ Usted tiene una opinión favorable o desfavorable de la Corte Suprema de Justicia? (% nacional, 2019)...................... Gráfico 22. Respuestas a la pregunta: ¿ Usted tiene una opinión favorable o desfavorable de la Corte Constitucional? (% nacional, 2019).............................. Gráfico 23. Respuestas a la pregunta: ¿ Usted tiene una opinión favorable o desfavorable de la Fiscalía General? (% nacional, 2019)...................................... Gráfico 24. Respuestas a la pregunta: ¿ Usted tiene una opinión favorable o desfavorable del Congreso? (% nacional, 2019).................................................. Gráfico 25. Respuestas a la pregunta: ¿Usted tiene una opinión favorable o desfavorable de las Fuerzas Militares? (% nacional, 2019).................................. Gráfico 26. Respuestas a la pregunta: ¿Usted tiene una opinión favorable o desfavorable de la Policía? (% nacional, 2019).................................................... Gráfico 27. Respuestas a la pregunta: ¿ Usted considera que la corrupción en Colombia está mejorando o está empeorando? (% nacional, 2019).................... Gráfico 28. Percepciones de confianza en algunas instituciones por personas del sexo masculino (% nacional, 2016)................................................................. Gráfico 29. Percepciones de confianza en algunas instituciones por personas del sexo femenino (% nacional, 2016)................................................................... Gráfico 30. Niveles confianza en instituciones del poder público (% nacional, 2016). Gráfico 31. Niveles de confianza en la Corte Constitucional (% nacional, 2016)....... Gráfico 32. Motivos por los que los colombianos no denuncian cuando son víctimas de la delincuencia (% nacional, 2016)...................................................... Gráfico 33. Niveles de aprobación de hacer justicia por mano propia, según sexo (% nacional, 2016).................................................................................. Gráfico 34. Evolución de la percepción de que la corrupción de los funcionarios públicos está muy generalizada (% nacional 2004-2014)............................. Gráfico 35. Percepción de cuántos políticos están involucrados en corrupción (% nacional, 2016)............................................................................................ Gráfico 36. Consolidado de promedios nacionales de confianza en las instituciones de justicia en Colombia (% nacional, año 2016).......................................... Gráfico 37. Confianza en las instituciones. Muestra especial (% de personas de 62 municipios altamente afectados por el conflicto armado, 2015)............... Gráfico 38. Acciones que tomarían en caso de enfrentar un problema. Muestra especial (% de personas de 62 municipios altamente afectados por el conflicto armado, 2015).........................................................................................
173 175 176 176 176 177 177 177 178 179 180 181 182 182 183 184 185 185 191
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Índice de gráficos
Gráfico 39. Razones por las que no denuncian la delincuencia. Muestra especial (% de personas de 62 municipios altamente afectados por el conflicto armado, 2015)......................................................................................... Gráfico 40. ¿Denuncia actos delincuenciales? Muestra especial (% de personas de 62 municipios altamente afectados por el conflicto armado, 2015)............... Gráfico 41. En la estafa, ¿cómo se normativiza el artificio o engaño en función de la conducta desplegada por la víctima?........................................................
13
192 193 240
Índice de tablas
Tabla 1. Tabla 2. Tabla 3. Tabla 4. Tabla 5. Tabla 6. Tabla 7. Tabla 8. Tabla 9. Tabla 10. Tabla 11.
Diferencias de la teoría de sistemas (T. Parsons – N. Luhmann)............... Ficha técnica IMR.................................................................................... Ficha técnica World Values Survey, Invamer y Raddar............................. Ficha técnica DANE (2017)..................................................................... Ficha técnica Gallup Poll Colombia (2019).............................................. Ficha técnica Proyecto de Opinión Pública de América Latina (Lapop Vanderbilt)............................................................................................... Consolidado de niveles de desconfianza en instituciones de justicia por nivel de edad............................................................................................ Consolidado de niveles de desconfianza en instituciones de justicia por sexo......................................................................................................... Consolidado de niveles de desconfianza en instituciones de justicia por nivel educativo......................................................................................... Consolidado de niveles de desconfianza en instituciones de justicia por quintil, según nivel de ingresos, estrato, capacidad económica................. Consolidado de niveles de desconfianza en instituciones de justicia por región......................................................................................................
37 147 148 149 150 155 186 186 187 188 189
PRÓLOGO El funcionalismo sistémico es, sin lugar a dudas, una de las corrientes de pensamiento de la sociología contemporánea que más ha influido en el actual debate jurídico-penal, no solo académico, sino también forense. Pocos jueces deben ser conscientes de que algunos conceptos que aplican —cuando interpretan, por ejemplo, que no es penalmente responsable quien se limita a cumplir su rol en el marco de conductas estereotipadas, como la prestación anónima de un servicio o la venta de un producto— provienen en su origen de ciertas construcciones de Niklas Luhmann, trasladadas al Derecho penal por Günther Jakobs. Una influencia en la que ha sido decisiva la impagable contribución de la academia colombiana, algunas de cuyas universidades fueron de las primeras, a finales de la década de 1980 y principios de la de 1990, en divulgar traducciones al español de las obras de Jakobs. La traslación del funcionalismo sistémico al Derecho penal ha sido también blanco de algunas de las críticas más agrias que cualquier corriente de pensamiento jurídico-penal haya recibido en los últimos años. Algunas seguramente merecidas, pero otras basadas en la repetición de lugares comunes solo explicables por un conocimiento muy limitado de las premisas teóricas de dicho pensamiento. En particular, muchas de tales críticas ignoran que el funcionalismo sistémico pretende ser, sobre todo, una teoría explicativa de la realidad social y no imponer un programa político-criminal al uso. Se podrá decir que la renuncia a valorar críticamente una determinada realidad supone darla tácitamente por buena. Pero, si esto es así, el pecado será entonces por omisión y no por acción como, a mi juicio erróneamente, suele reprocharse a estos autores. Hay, sin embargo, dos críticas al funcionalismo sistémico que me parecen más atinadas: la primera es que la concepción del sistema social en la que se basa esta línea de pensamiento puede ser tal vez válida para sociedades sólidamente estructuradas con niveles altos de cumplimiento normativo, pero no para otros modelos sociales en los que los derechos, las instituciones y las normas no tienen mucha vigencia más allá del papel. Decir que la pena tiene la misión de reforzar la confianza en la vigencia de la norma que tienen los ciudadanos fieles al Derecho es una explicación tal vez válida para la Alemania actual, pero, como descripción, es mucho más discutible para otras sociedades menos desarrolladas y más inestables. El propio Jakobs ha reconocido en diversos trabajos que de poco sirve la orientación normativa que proporciona la pena si no existe una cimentación cognitiva previa.
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Prólogo
Una segunda crítica tiene que ver con el absoluto desinterés de los partidarios del funcionalismo sistémico en Derecho penal por determinadas aportaciones de otras ciencias sociales. Cuando Jakobs se refiere a cómo es la sociedad, sus apreciaciones jamás se sustentan en análisis sociológicos empíricos, sino en apreciaciones personales que, como es obvio, están fuertemente condicionadas por sus sesgos personales. Precisamente por estos motivos hay que destacar el extraordinario interés y la originalidad del presente libro, que tengo el honor de prologar. En estas páginas se analiza en qué medida el funcionalismo sistémico es un modelo de análisis válido para una sociedad tan distinta de la alemana como la colombiana. Un análisis que, por añadidura, se basa en estudios empíricos, en lo que supone —en lo que alcanzo— la primera vez que las propuestas jakobsianas son sometidas a un amplio contraste con tales datos, lo que, por sí solo, tiene un incuestionable interés científico. No desvelaré en este prólogo las conclusiones a las que llega el autor. Pero sí una duda personal que me ha dejado la lectura del texto. Si la conclusión que se alcanza es que el modelo explicativo de Jakobs no es automáticamente trasladable a sociedades en vías de desarrollo económico e institucional ¿puede entonces asignarse al Derecho penal alguna tarea susceptible de legitimación en estos sistemas sociales? Como es sabido las corrientes abolicionistas —tan presentes en América Latina— responden negativamente a dicha pregunta. Pero tal vez exista una vía intermedia, más posibilista, que pase por asignar al Derecho penal una función de contribuir en otros términos a la pacificación social atribuyendo vigencia real a expectativas de conducta que no la tienen todavía en la interacción social. La atribución al Derecho penal de fines promocionales ha sido rechazada a menudo, no solo por los partidarios del funcionalismo sistémico, sino por autores de muy diverso signo. Pero en este planteamiento no se trataría de recurrir al Derecho penal como instrumento para transformar a la sociedad en otra distinta, sino para dotar de real vigencia a valores en los que la sociedad en cuestión ya quiere reconocerse —como demuestran los textos constitucionales, la ratificación de convenios internacionales etc.— pero a los que no ha logrado dotarse de la citada cimentación cognitiva. Evidentemente semejante visión presenta riesgos de instrumentalización del sujeto castigado, que atañen principios básicos como la culpabilidad o la proporcionalidad. Pero, sujeta a límites claros, esta parece la única vía transitable hacia una sociedad donde los derechos y valores reconocidos en el papel se conviertan en fuente de expectativas reales. Tener el honor de redactar este prólogo me concede una inmejorable oportunidad para manifestar mi gratitud a diversas personas e instituciones. En primer lugar, a la Universidad Santo Tomás, de la que tengo el privilegio de ser profesor
Prólogo
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desde hace casi diez años, concretamente en la Maestría de Derecho penal que dirige mi querido colega Alejandro Gómez Jaramillo y coordina con una eficiencia ejemplar Maite Bayona. Este libro proviene de una tesis doctoral dirigida por Alejandro y es una inmejorable muestra de los resultados de su apuesta científica por vincular los resultados de la investigación jurídica y la sociológica. En segundo término, es para mí un motivo de especial alegría poder prologar al autor de la presente obra, Andrés Felipe Duque, a quien he podido conocer a lo largo de sus estancias en la Universitat Pompeu Fabra en Barcelona y en mis viajes a Medellín, donde soy profesor en la Universidad Pontificia Bolivariana. En esta Universidad, Andrés Felipe realiza una tarea admirable de formación, especialmente en el postgrado. Además, con obras como la presente, demuestra sus excelentes dotes como investigador, que esperemos que nos proporcionen muchos otros trabajos relevantes en el futuro. Mi felicitación a todos ellos por la culminación de este libro. Ramón Ragués i Vallès Barcelona, 14 de mayo de 2021