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LAS ZONAS DE FRONTERA DEL CAMPO DE APLICACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO Profesor Titular de Universidad Interino Universidad de Oviedo

tirant lo b anch Valencia, 2008

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Director de la Colección: IGNACIO ALBIOL MONTESINOS Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia

© IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO

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ÍNDICE Abreviaturas .........................................................................................................

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Introducción .........................................................................................................

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1. FORMACIÓN Y PRÁCTICAS COMO ACTIVIDADES NO PROTEGIDAS: ESPECIAL REFERENCIA A LAS BECAS ............................. a) El beneficio principal como criterio distintivo....................................... b) Acciones de formación profesional ocupacional ................................... c) Prácticas en empresas enmarcadas en el sistema educativo .................. d) Formación específica para el desempeño de la medicina y la abogacía

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2. EL TRABAJO MARGINAL: ACTIVIDAD AL LÍMITE DE LA EXCLUSIÓN .................................................................................................... a) La exclusión del Sistema por petición colectiva .................................... b) La peculiaridad del servicio doméstico.................................................. c) Trabajo a tiempo parcial ........................................................................ d) Trabajo por cuenta propia no habitual: árbitros, mediadores, conferenciantes ....................................................................................................

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3. PRESTACIONES PERSONALES OBLIGATORIAS Y TRABAJO NO VOLUNTARIO .................................................................................... a) Prestaciones de servicios exigidas a desempleados ............................... b) Servicio militar obligatorio y prestación social sustitutoria .................. c) Situaciones de emergencia ..................................................................... d) Prestaciones personales exigidas por entes locales................................ e) Participación en mesas electorales o en el Tribunal del Jurado .............

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4. TRABAJO PENITENCIARIO Y EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD .............................................................................................................. a) Las diferentes formas de trabajo en prisión ........................................... b) Limpieza y mantenimiento de la habitabilidad ...................................... c) Trabajos en beneficio de la comunidad.................................................. d) Actividades formativas ..........................................................................

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5. TRABAJO BENÉVOLO Y NO LUCRATIVO ....................................... a) La prueba indiciaria como herramienta imprescindible......................... b) Trabajo prestado por vínculos familiares o afectivos ............................ c) El trabajo a la par ...................................................................................

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6. EN ESPECIAL, EL TRABAJO DE VOLUNTARIADO O PARA ORGANIZACIONES NO LUCRATIVAS ..................................................... a) Voluntariado social ................................................................................ b) Cargos en organizaciones sindicales o políticas ....................................

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7. TRABAJO FAMILIAR Y SEGURIDAD SOCIAL................................. a) La presunción de no laboralidad como punto de partida ....................... b) Supuestos de exclusión del Sistema de los trabajos familiares..............

8. EN PARTICULAR, LA CONVIVENCIA MATRIMONIAL O DE HECHO........................................................................................................ a) La eventual exclusión del conviviente de hecho.................................... b) La transexualidad como obstáculo para el ingreso en el Sistema .......... c) La repercusión de la poligamia sobre el ámbito subjetivo de la Seguridad Social ...............................................................................................

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9. EL TRABAJO EN CONDICIONES DE ILEGALIDAD........................ a) La nulidad del contrato como causa de exclusión del Sistema .............. b) Trabajo de menores ................................................................................ c) Ilicitud de la actividad empresarial ........................................................ d) Restricciones penales a la estancia o residencia ....................................

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10. UNA EXCLUSIÓN ENTRE LA MORAL Y LA LEY: LA PROSTITUCIÓN....................................................................................................... a) La prostitución ejercida por cuenta ajena .............................................. b) La prostitución como trabajo por cuenta propia ....................................

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11. LA TEMPRANA INCLUSIÓN DE LOS ESTUDIANTES .................... a) Origen y evolución del ingreso en el Sistema........................................ b) Estudios protegidos ................................................................................ c) Nacionalidad .......................................................................................... d) Edad ....................................................................................................... e) Incompatibilidad de prestaciones...........................................................

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12. LA POSTERIOR ASIMILACIÓN DE LOS BECARIOS DE INVESTIGACIÓN .................................................................................................. a) Antecedentes .......................................................................................... b) La laboralización de los becarios de investigación ................................ c) Profesores tutores de la UNED ..............................................................

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13. LA ASIMILACIÓN DE LOS MINISTROS DE CULTO ....................... a) El carácter no laboral de la prestación de servicios ............................... b) Trabajo para entidades no religiosas ...................................................... c) Ministros de culto no católicos .............................................................. d) Laicos y seglares .................................................................................... e) Profesores de religión en centros públicos.............................................

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14. LA ASIMILACIÓN DEL CLERO REGULAR....................................... a) La inicial inclusión de los religiosos de derecho pontificio ................... b) El tardío ingreso de los religiosos de derecho diocesano ......................

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15. LA ASIMILACIÓN AL ALTA COMO VÍA DE PERMANENCIA EN EL SISTEMA .............................................................................................. a) Clases y funciones de las situaciones asimiladas al alta ........................ b) La singularidad del convenio especial ...................................................

16. LA INCLUSIÓN VOLUNTARIA POR SUSCRIPCIÓN DE CONVENIO ESPECIAL: LOS DEPORTISTAS DE ALTO NIVEL Y LOS CUIDADORES NO PROFESIONALES DE PERSONAS DEPENDIENTES ..................................................................................................... a) Los deportistas de alto nivel y su ingreso en la Seguridad Social ......... b) La ampliación del ámbito subjetivo de la Seguridad Social por la instauración del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia: los cuidadores no profesionales .............................................................

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17. LA PAULATINA INCORPORACIÓN AL SISTEMA DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES ............................................................. a) La inclusión aluvional ............................................................................ b) Concepto de deportista profesional para la Seguridad Social................ c) Entrenadores y técnicos ......................................................................... d) La prestación de servicios en selecciones nacionales ............................ e) La labor arbitral......................................................................................

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Consideraciones finales........................................................................................

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ABREVIATURAS AL AP Ar. AS BOCG BOE CC CCAA CE CEF CES Cfr CGPJ CP DA DD DF DGRN DGOJECSS DGOSS DGRJSS DL DT EEE ET INP INSS IT IP IPREM IRPF ISFAS LBRL LCT LGSS

Actualidad Laboral Audiencia Provincial Referencia del repertorio de jurisprudencia Aranzadi Aranzadi Social Boletín Oficial de las Cortes Generales Boletín Oficial del Estado Real Decreto de 24 julio 1889, por el que se ordena la publicación del Código Civil Comunidades Autónomas Constitución Española de 6 de diciembre de 1978 Centro de Estudios Financieros Consejo Económico y Social Confrontar Consejo General del Poder Judicial Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Disposición Adicional Disposición Derogatoria Disposición Final Dirección General de los Registros y del Notariado Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social Documentación Laboral Disposición Transitoria Espacio Económico Europeo Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores Instituto Nacional de Previsión Instituto Nacional de la Seguridad Social Incapacidad Temporal Incapacidad Permanente Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Instituto Social de las Fuerzas Armadas Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local Ley de Contrato de Trabajo Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social

12 LGSS 1974 LISOS

LO LOE LOGP LOLS LOPJ LOTC LSS MTAS OIT OM OO.MM RGDTSS REA REDT REMC RGSS REEH REDA RESS RETA RETM RD RDS RISS RL RMTAS RPS RSS RTSS SAN SMI STCT STEDH

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Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Ley Orgánica Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria Ley Orgánica 11/85, de 2 de agosto, de Libertad Sindical Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional Decreto 907/1966, de 21 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de la Seguridad Social.

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Organización Internacional del Trabajo Orden Ministerial Órdenes Ministeriales Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Régimen Especial Agrario Revista Española de Derecho del Trabajo Régimen Especial de la Minería del Carbón Régimen General de la Seguridad Social Régimen Especial de Empleados de Hogar Revista Española de Derecho Administrativo Revista Española de Seguridad Social Régimen Especial de Trabajadores Autónomos Régimen Especial de Trabajadores del Mar Real Decreto Revista de Derecho Social Revista Iberoamericana de Seguridad Social Relaciones Laborales Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Revista de Política Social Revista de Seguridad Social Revista de Trabajo y Seguridad Social Sentencia de la Audiencia Nacional Salario Mínimo Interprofesional Sentencia del Tribunal Central de Trabajo Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

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STJCE STS STSJ TC TCT TEDH TGSS TJCE TL TS TSJ UE UNED v.gr.

Vid.

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Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tribunal Central de Trabajo Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tesorería General de la Seguridad Social Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Temas Laborales Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Unión Europea Universidad Nacional de Educación a Distancia Verbi Gratia Véase

INTRODUCCIÓN* Los mecanismos de protección social construyen su ámbito subjetivo conforme a una serie de criterios, diferentes en función de las necesidades y los objetivos. El Sistema español de Seguridad Social se ha caracterizado desde su mismo nacimiento por poner el acento en la dimensión profesional-contributiva, heredando ese rasgo de los seguros sociales. En consecuencia, la acción protectora de la Seguridad Social no se dispensa a todos los individuos, sino que la posibilidad de causar prestaciones viene supeditada al cumplimiento de los requisitos pertinentes para el acceso, por un lado, a su campo de aplicación y, por otro, a la prestación correspondiente.

El Sistema español de Seguridad Social tomó como referencia el modelo bismarckiano, y por ello el legislador ha concedido al criterio profesional un carácter omnicomprensivo, con el propósito de incluir en el Sistema a toda persona que desarrolle una actividad profesional. Sin embargo, ese objetivo todavía no ha sido alcanzado plenamente, porque el Sistema de Seguridad Social no adjetiva como profesionales todas las actividades que podrían merecer tal calificativo desde una perspectiva económica o sociológica, sino que, por un lado, efectúa una selección de las actividades que reúnen una dosis suficiente de profesionalidad para justificar la dispensación de beneficios sociales, y, por otro, permite el acceso de determinados sujetos que desarrollan ciertas actividades cuya profesionalidad es dudosa o manifiestamente inexistente. A la postre, y a tenor del art. 7 LGSS, se encuentran comprendidos en el Sistema de Seguridad Social —en una enumeración no exhaustiva— los trabajadores asalariados y asimilados, los autónomos, los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, los funcionarios públicos, civiles y militares y los estudiantes.

Entre las actividades que permiten y exigen el acceso al Sistema destaca el trabajo asalariado. El art. 7 LGGS declara comprendidos a los «trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el art. 1.1 ET en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral». De este modo, la LGSS no ofrece un concepto de trabajador asalariado, limitándose a efectuar una remisión al derecho laboral.

Aunque los trabajadores asalariados constituyen los destinatarios originarios, y aún hoy principales, del Sistema de Seguridad Social, es claro que el campo de aplicación de éste ha desbordado al trabajo asalariado para comprender también a los «trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no *

Fecha de cierre: 8 de noviembre de 2007.

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titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen reglamentariamente» [art. 7.1.b) LGSS]. La inclusión de los autónomos en los mecanismos obligatorios de previsión social se produjo a comienzos de los años sesenta del siglo XX a través de mutualidades específicas, y su incorporación al Sistema es hoy incuestionable; problema diverso es el del alcance de la acción protectora que se les dispensa, tradicionalmente inferior a la del Régimen General, aunque en los últimos tiempos se han producido significativas mejoras, producto del creciente interés del poder público por el fomento del autoempleo.

El art. 7 LGSS no puede, tampoco lo pretende, establecer un catálogo exhaustivo de actividades susceptibles de merecer la tutela del Sistema. Las cada vez más frecuentes zonas grises entre el trabajo asalariado y el autónomo generan problemas de encuadramiento, aunque en todo caso esas actividades se encuentran protegidas por el Sistema. Sin embargo, las peculiaridades inherentes a determinadas tareas provocan dificultades aparentemente insuperables de catalogación ante la imposibilidad de explicarlas a partir de los estrictos contornos de las categorías jurídicas. Por ello, el legislador ha ofrecido un vehículo de «profesionalización» de determinadas actividades, unas que podrían considerarse en sí mismas como profesionales, pero no como trabajo asalariado o autónomo en su acepción técnica, y otras de las que ni siquiera puede predicarse la profesionalidad. La asimilación cuenta con la suficiente flexibilidad como para permitir la inclusión en el Sistema de cualquier actividad que a juicio del legislador —o en su caso del Ejecutivo— lo merezca; y el art.

7 LGSS lo ejemplifica, al aludir respectivamente a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y a los estudiantes. La asimilación, por cierto, permite modular la intensidad de la acción protectora dispensada al colectivo de nueva incorporación, lo que explica la frecuencia de su utilización en las últimas décadas.

En consecuencia, no todos los profesionales estarán incluidos en el campo de aplicación del Sistema, sino que es menester que se ejerza una de las antedichas actividades. Todas ellas integran el concepto de «actividad profesional» del que se sirve el Sistema de Seguridad Social para delimitar su amplitud personal; de este modo, quien desempeñe cualquier otra actividad que expresamente no haya sido objeto de asimilación permanecerá fuera de la órbita protectora de la modalidad contributiva.

La profesionalidad, unida desde luego a la territorialidad, son los dos criterios más relevantes en la configuración del ámbito subjetivo del Sistema de Seguridad Social, pese a que la nacionalidad puede convertirse en un obstáculo para el ingreso, fundamentalmente cuando se carece de las pertinentes autorizaciones para residir y trabajar, y que el Sistema dispensa protección en determinadas circunstancias a personas que se encuentran en estado de necesidad y no pueden acceder a una prestación contributiva.

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En cualquier caso, la aplicación de los criterios de profesionalidad, territorialidad, nacionalidad y estado de necesidad no impide encontrar supuestos dudosos, que a menudo provienen de un elemento ajeno al Sistema de Seguridad Social, como es el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. El nacimiento o no de una relación laboral es determinante para la incorporación al Sistema de Seguridad Social cuando se discute la presencia de las notas de voluntariedad y retribución, pues el trabajo obligatorio y el benévolo se encuentran por lo general excluidos; y consideraciones análogas podrían efectuarse respecto de las actividades formativas con prestación de servicios, porque la línea fronteriza entre formación y trabajo asalariado se ha difuminado en la práctica a consecuencia de la utilización abusiva de las becas.

La dedicación temporal y el rendimiento económico pueden resultar también circunstancias a valorar, porque la inclusión en el Sistema de Seguridad Social de quienes realizan trabajos marginales siempre ha resultado compleja de articular. La licitud de la actividad se convierte asimismo en un elemento determinante del acceso; a salvo de norma expresa que lo imponga, difícilmente se puede exigir a un mecanismo público como es la Seguridad Social que proteja actividades cuyo desarrollo contraría las exigencias legales e incluso atenta contra el orden público.

En general, estas zonas de frontera están ligadas a la extensión del criterio de profesionalidad, pues se refieren a colectivos que llevan a cabo una actividad cuya calificación como profesional resulta dudosa, y por ello su incorporación al Sistema de Seguridad Social requiere en ocasiones una actuación normativa —aunque a veces el ingreso es producto de una decisión judicial— que dé lugar a una inclusión constitutiva en la Seguridad Social. Sin embargo, en la mayoría de los casos el acceso al campo de aplicación del Sistema depende meramente de la calificación de la relación desde el plano laboral, puesto que el nacimiento de un contrato de trabajo conlleva per se la consideración del trabajador como sujeto comprendido en el ámbito subjetivo de la Seguridad Social1.

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Vid. I. A. RODRÍGUEZ CARDO, Ámbito subjetivo del sistema español de Seguridad Social, Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 45 y ss.

1. FORMACIÓN Y PRÁCTICAS COMO ACTIVIDADES NO PROTEGIDAS: ESPECIAL REFERENCIA A LAS BECAS La formación, en sí misma, no constituye una actividad profesional, y por ello queda al margen del Sistema de Seguridad Social. Cuando el trabajador se obliga a prestar un servicio, pero no a cambio de retribución, al menos en sentido económico, sino que la compensación consiste en adquirir unas determinadas habilidades y competencias para el desempeño de una actividad profesional, no concurre el objeto del contrato de trabajo, ni tampoco su causa.

Así se justifica que el desempeño de una actividad de manera voluntaria y por cuenta y bajo dependencia ajena no genere derecho a salario, y, por consiguiente, no merezca la calificación de trabajo asalariado [art. 1.3.g) ET].

Pero en muchas ocasiones se busca enmascarar bajo la apariencia de actividad formativa un auténtico contrato de trabajo2, que, no se olvide, también puede estar investido con esa finalidad, pues hay modalidades específicas previstas para tales menesteres (art. 11 ET)3. La complejidad de encontrar un criterio distintivo, que justificó hace tres décadas una actuación normativa que calificaba como relación laboral las prácticas en empresa de estudiantes4, obliga a recurrir a la casuística, ante las numerosas y heterogéneas variedades de actividades formativas distintas al contrato de trabajo —sin perjuicio de que durante su vigencia también se puede adquirir formación—, todas ellas con diferencias entre sí, y a menudo sustancialmente idénticas en la práctica al trabajo asalariado.

La relación formativa de más difícil deslinde se constituye tras la concesión de una beca, expresión que en la actualidad designa realidades muy diversas, pero en las que concurre un propósito formativo evidente5. Cada beca establece 2

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Vid. A. MARTÍN VALVERDE, Beca de estudios técnico-prácticos con opción al ingreso en una entidad bancaria, RPS, nº 99, 1973, pp. 261; F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Contrato de trabajo: período de prácticas como becario en una empresa, RPS, n 1 96, 1972, pp. 298 y ss.; G. FABREGAT MONFORT, Algunas cuestiones en torno a las becas con prestación de servicios, AS, nº 11, 2001, pp. 62 y ss.; B. VILLALBA SALVADOR, Aspectos jurídicos de los programas o becas para la realización de prácticas profesionales, AL, nº 11, 1998, pp. 195 y ss.

Vid. O. FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, La relación laboral como ámbito de trabajo formativo, REDT, nº 124, 2004, pp. 687 y ss.

Vid. A. MARTÍN VALVERDE, El período de prueba en el contrato de trabajo, Editorial Montecorvo, Madrid, 1976, pp. 36-45.

Vid. J. MARTÍNEZ GIRÓN, La contratación laboral de servicios profesionales, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1988, pp. 75 y ss.; J.L. GOÑI SEÍN, La inserción profesional de los jóvenes en la empresa a través de las becas, RL, Tomo II, 1986, pp. 408 y ss.; B. AHUMADA VILLALBA, La beca de formación práctica con prestación de servicios, RL, nº 2, 1999, pp. 68 y ss.; J. MORENO GENÉ, «Las becas y los contratos formativos: ¿Dos caras de una misma moneda?, en

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sus propias condiciones, que determinan el peso de la formación teórica y su eventual alternancia con la práctica profesional, pero no es infrecuente que el becario efectúe materialmente una actividad equivalente a la de un trabajador asalariado, aunque sin la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a éste6. En algunos casos, las becas prevén expresamente la concertación de un seguro privado para cubrir los riesgos de accidente o enfermedad derivados de la actividad, pero no se produce el ingreso en el Sistema público de Seguridad Social.

a) El beneficio principal como criterio distintivo Las diferencias entre la beca y la relación laboral no aparecen del todo nítidas, pues «tanto en la beca como en el contrato de trabajo se da una actividad que es objeto de una compensación económica, de ahí la zona fronteriza entre ambas instituciones»7. Así se explica la alta litigiosidad que generan las becas, sobre todo las «becas con práctica profesional»8, que ha obligado a los Tribunales a ofrecer ciertas pautas de diferenciación, prescindiendo de la denominación que las partes hayan dado a la relación que las une9, ya que «las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son»10, por lo que «es la realidad de la situación creada y no el nomen iuris lo que ha de determinar la naturaleza de la relación trabada»11. Deben pues analizarse supuestos concretos, cada uno con sus propios caracteres, lo que dificulta la elaboración de una regla universal12.

Conviene recordar que según la doctrina judicial la presunción de laboralidad del art. 8.1 ET no opera en los casos en que la beca presenta finalidad formativa y no se ha opuesto reparo u objeción a la tarea desempeñada13, y siempre, claro está, que los servicios se enmarquen en el tiempo de duración de la beca, pues

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V.A. MARTÍNEZ ABASCAL (Coord.), Política de empleo y protección social, Universidad Rovira i Virgili, Barcelona, 1996, pp. 273 y ss.

Vid. SSTCT de 10-2 y 15-12-1979 (Ar. 870 y Ar. 7114), de 22-1-1986 (Ar. 333) y de 13-1-1989 (Ar. 566), entre otras.

Cfr. STS de 13-6-1988 (Ar. 5270).

Cfr. S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Las becas: ¿formación, inserción, prácticas profesionales, trabajo asalariado?, en J. CRUZ VILLALÓN (Dir.), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 128-131.

Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, La voluntad de las partes en la calificación del contrato de trabajo, RL, Tomo II, 1996, pág. 40; J. JULLIOT, La Sécurité Sociale, La Villeguerin Editions, París, 1988, pág. 107; A. SELMA PENALVA, Los límites del contato de trabajo en la jurisprudencia española, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 360 y ss.

Vid. STS de 19-6-1995 (Ar. 5204).

Vid. STCT de 12-5-1989 (Ar. 3297).

Vid. STSJ de Castilla-La Mancha de 28-5-2003 (JUR 246407).

Vid. STS de 22-6-1988 (Ar. 6030) y SSTCT 22-10-1975 (Ar. 4505) y 7-3-1989 (Ar. 2180).

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si una vez concluida ésta continúa realizándose la actividad debería estimarse celebrado el contrato de trabajo14.

La prueba indiciaria es indispensable y la calificación como beca o relación laboral dependerá de circunstancias como la forma y el importe de la contraprestación —son posibles becas de cuantía superior al SMI—, el horario de trabajo, la sujeción a un cierto control15 o disciplina, etc16. Es un indicio de relación laboral la transformación de un puesto de trabajo en beca17, mientras que es indicio de beca el hecho de que la participación en las actividades formativas sea voluntaria18. La duración de la beca es otro indicio de trabajo productivo, sobre todo cuando esa extensión temporal no viene supeditada a la consecución de un determinado nivel formativo del becario, sino a la finalización de concretas tareas, de modo que quien concede la beca obtenga un determinado resultado19. La distinción requiere un detenido análisis de las labores encomendadas al becario, que deben ser comparadas con el contenido de la prestación laboral típica de un puesto de trabajo análogo. Si esta comparación arroja como resultado que el becario realiza unas funciones equivalentes a las de un trabajador asalariado, durante igual jornada que el resto del personal, sometido a las órdenes e instrucciones del empresario, sin la asistencia, ayuda, control o supervisión específica de un tutor20 y que la empresa incorpora a su patrimonio el resultado del esfuerzo del trabajador, habrá que estimar que existe relación laboral, aunque se haya ofrecido cierta formación21.

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Vid. STCT de 19-2-1987 (Ar. 3601); en sentido contrario, vid. SSTCT de 16-1-1981 (Ar. 177) y de 9-4-1986 (Ar. 2295).

Vid. STCT de 29-10-1982 (Ar. 5813) y STSJ de Madrid de 26-9-2001 (AS 3986).

Vid. STS de 13-4-1989 (Ar. 2967) y SSTSJ de Castilla y León/Burgos de 14-3-1996 (AS 468), de Cataluña de 3-10-2001 (AS. 888), de Asturias de 18-7-2003 (AS 4049) y de Canarias/Las Palmas de 18-3-2004 (sentencia nº 247/2004, recurso nº 1729/2003).

Vid. STSJ de Galicia de 23-12-1998 (Ar. 4823).

Y más si la cuantía de la contraprestación depende de la situación económica del preceptor; vid. STSJ de Cataluña de 30-10-2001 (AS 905).

Vid. STSJ del País Vasco de 18-3-2003 (AS 2567) y de 9-2-1999 (AS 5618); la primera de ellas comentada por A. SELMA PENALVA, Los becarios aparentes, AS, nº 14, 2003, pp. 54 y ss.

La presencia del tutor es determinante para la diferencia en el fallo entre dos supuestos análogos conocidos por el mismo órgano jurisdiccional; vid. SSTSJ de Castilla-La Mancha de 19-10-1999 (AS 3724) y de 13-11-1998 (AS 4515). Un comentario a la primera de ellas en J.M. DE SOTO RIOJA, Becas formativas: ¿formación complementaria para el becario o relación laboral encubierta?, TL, nº 54, 2000, pp. 223 y ss.

Vid. STCT de 30-1-1989 (Ar. 489) y SSTSJ de Andalucía/Sevilla de 15-6-1994 (AS 2397), de Castilla y León/Valladolid de 20-10-1992 (AS 5215), de Cataluña de 27-61996 (AS 3389), de la Comunidad Valenciana de 3-2-2000 (AS 2302) y de 15-11 y 11-12-2002 (JUR 267007 y AS 3268), de Galicia de 27-5-1994 (AS 2268), de Madrid de 10-4-2000 (AS 2371) y de 19-5 y 20-5-2003 (AS 3350 y 3423) y del País Vasco de 25-3-1997 (AS 1778).

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El criterio distintivo más firme, y que prevalece sobre otros indicios, es el que atiende a la obtención del beneficio principal22. La beca debe orientarse «a posibilitar el estudio y formación del becario»23 y, por consiguiente, el propósito de quien la concede debe consistir en ayudar a la formación del becario y no en beneficiarse de su actividad24, sin perjuicio de que en ciertas ocasiones el becario pueda o deba colaborar en tareas propias de la institución becante, diferentes a aquéllas a las que en principio está dirigida la beca, lo que no desnaturaliza la relación formativa si falta el ánimo fraudulento25. Por consiguiente, cuando el becario, más allá de la compensación y de los beneficios indirectos de la actividad (mejora de currículum, con aumento por tanto de posibilidades futuras de contratación), obtiene el mayor provecho de la relación (en términos de formación), habrá que estimar que las partes han estado unidas por una beca; por el contrario, si el principal beneficiado de la actividad es quien concede la beca habrá contrato de trabajo26. La beca no puede servir como pantalla para encubrir una relación laboral mal remunerada, aprovechándose de la necesidad real de los posibles perceptores27. En consecuencia, cuando la concesión de la beca exige contar previamente con los conocimientos necesarios para el ejercicio de la actividad becada, sin que ese desempeño aporte perfeccionamiento o ampliación de tales conocimientos, desaparece la finalidad formativa, y se está en presencia de una actividad productiva protegida por el Sistema de Seguridad Social28.

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Vid. SSTSJ de Madrid de 24-2-2003 (AS 2257), de Asturias de 18-7-2003 (AS 4049) y de Canarias/Las Palmas de 18-3-2004 (AS 1168), entre otras.

Cfr. STS de 13-6-1988 (Ar. 5270).

Vid. SSTCT de 5-7-1988 (Ar. 4979) y de 18-4-1989 (Ar. 2871) y SSTSJ de Madrid de 5-6-2003 (AS 3525) y de Asturias de 7-6-2002 (AS 2282).

Vid. STCT de 3-5-1989 (Ar. 3447).

Vid. J. LUJÁN ALCARAZ, La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, MTSS, Madrid, 1994, pp. 246 y ss.; J.L. GOÑI SEÍN, Las becas y el encubrimiento de contratos laborales, REDT, nº 14, 1983, pp. 293 y ss.; J. LÓPEZ GANDÍA, Contrato de trabajo y figuras afines, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 13 y ss.; M.R. MARTÍNEZ BARROSO, Los difusos contornos del trabajador dependiente, DL, nº 66, 2001, pp. 68-70; M.D. GARCÍA VALVERDE, Naturaleza jurídica de la relación que une al «supuesto becario» con la universidad, AS, nº 12, 2005, pp. 26 y ss.; J. LUJÁN ALCARAZ, Las becas con prestación de servicios, AS, nº 14, 2006, pp. 10 y ss.; I.A. RODRÍGUEZ CARDO, Criterios de deslinde entre beca y relación laboral: a propósito de la última doctrina judicial, AL, nº 19, 2006, pp. 2290 y ss.

Vid. SSTSJ de Andalucía/Málaga de 18-5-2001 (AS 2561), de Castilla-La Mancha de 28-5-2003 (JUR 246407), de Madrid de 29-9-1998 (Ar. 3369) y de 11-3 y 5-6-2003 (JUR 223743 y AS 3525) y de Murcia de 14-10-1999 (AS 6393) y de 19-4-2000 (JUR 94154).

Vid. SSTSJ de Cataluña de 6-4-2000 (AS 2158) y del País Vasco de 9-2-1999 (AS 5618). La complejidad es tal que en un breve lapso temporal el mismo órgano jurisdiccional llega a soluciones diferentes en supuestos con ciertas similitudes (personal muy cualificado que presta servicios sin que la formación predomine), previo reconocimiento

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IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO

La doctrina judicial, sin embargo, suele adoptar perspectivas diferentes en función de la naturaleza pública o privada de quien concede la beca. Si el becante es una entidad pública, en unas ocasiones se aprecia de forma más laxa el propósito formativo29, y en otras se prefiere el pragmatismo y se acude a «la denominación y, sobre todo, a la conducta observada por las partes en el desarrollo de las relaciones entre ellas convenidas»30. De este modo, el criterio del beneficio se ve modalizado hasta el punto de considerar como indicio de regularidad de la beca el respeto en su concesión de los requisitos de adopción de acuerdos y publicidad que debe cumplir la Administración Pública, así como el hecho de que los servicios desempeñados se ajusten a la convocatoria31.

No obstante, los supuestos abusivos en este ámbito son frecuentes, incluso en las becas concedidas por instituciones de enseñanza a sus propios alumnos32.

No habrá beca, sino relación de trabajo, cuando su objeto no guarde relación alguna con el desarrollo de la formación académica, y ello aunque en la convocatoria de la plaza se aluda al «becario-alumno»33. Es necesario interconectar la actividad que desarrolla el becario con la finalidad de la institución educativa, pues habrá contrato de trabajo aunque se proporcione una formación siempre que esos conocimientos no guarden relación con los estudios que está desarrollando el becario34. La correspondencia entre las tareas en las que consiste la beca y los estudios cursados tampoco es absolutamente determinante, porque habrá de considerarse como relación laboral la prestación de servicios enmarcada en una beca cuando en ausencia de becarios fuera menester contratar trabajadores asalariados para desempeñar esas tareas35, o cuando el supuesto becario se limita a realizar los cometidos propios de la esfera de actividad de la entidad36, y en todo caso cuando no concurra el propósito de perfeccionar o ampliar los conocimientos del becario; en suma, cuando mediante la beca se sustituye personal de administración y servicios, situación habitual en las

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de que la casuística impide efectuar valoraciones generales; vid. SSTSJ de Cataluña de 28-1 y 15-2-1994 (AS 180 y AS 573).

Vid. STSJ de Cataluña de 4-9-1996 (3634).

Vid. STS de 22-6-1988 (Ar. 6030). Remitiéndose a ella para negar la contradicción, con lo que no tuvo lugar pronunciamiento sobre el fondo, vid. STS de 26-6-1995 (Ar. 5365).

Vid. SSTSJ de Extremadura de 5-11-1999 (AS 4720) y de 2-5-2000 (AS 2636) y de Andalucía/Málaga de 12-1-2001 (AS 1151).

Vid. STSJ de Galicia de 15-2-1995 (AS 590).

Vid. STCT de 14-10-1982 (Ar. 5400) y STSJ de Andalucía/Granada de 2-12-2004 (JUR 36939).

Vid. SSTSJ de Castilla y León/Burgos de 14-3-1996 (AS 468) y de Madrid de 1-10-1998 (Ar. 3760) y de 2-2-2001 (AS 1246).

Vid. STSJ de Cataluña de 3-10-2001 (AS 888).

Vid. STSJ de Madrid de 19-11-1998 (AS 4180).

LAS ZONAS DE FRONTERA DEL CAMPO DE APLICACIÓN…

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llamadas becas de colaboración37. En el caso de investigadores la ausencia de finalidad formativa es más evidente, y los tribunales suelen calificar el vínculo como laboral, y más si durante un tiempo considerable el becario ha efectuado cierto tipo de labores permanentes de la entidad, como las administrativas38.

En el mismo sentido, si quien recibe la beca no es quien debe adquirir los conocimientos, sino quien imparte docencia, habrá una actividad productiva susceptible de incorporación al Sistema39.

Claro está, la situación varía cuando quien concede la beca es una institución no dedicada a la enseñanza, y fundamentalmente una empresa privada. El ordenamiento español no contempla la figura del becario posgraduado fuera del ámbito público —y tras el Estatuto del Personal Investigador en Formación parece que ya no caben las becas posdoctorales—40, aunque de tal omisión normativa no se deriva necesariamente su ilicitud. Durante algún tiempo esas becas fueron utilizadas por las empresas como vías para captar personal cualificado, al menos hasta la admisión del contrato en prácticas41. La aparición de esa modalidad de contrato de trabajo, de evidentes perfiles formativos42, requiere un esfuerzo de deslinde con la beca, hasta el punto de desplazarla de forma prácticamente completa en ocasiones43. No en vano, el contrato de trabajo en prácticas es la figura más adecuada para formalizar la relación que une a quien pone en práctica los conocimientos adquiridos en la institución educativa correspondiente y a quien los recibe a cambio de una contraprestación económica44. Por ello, los tribunales son mucho más rigurosos con las becas concedidas por empresas privadas, aplicando el criterio del beneficio de manera más estricta, aunque en ocasiones se ha estimado que la puesta en práctica de los conocimientos adquiridos es la mejor formación posible45, o que el

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Vid. J. MORENO GENÉ, A. PARDELL VEÀ y A.M. ROMERO BURILLO, Las becas de colaboración de los estudiantes universitarios: un conflicto laboral anunciado, RDS, nº 9, 2000, pp. 185 y ss. Las becas de colaboración se conceden en virtud de lo dispuesto por el art. 11.c) RD 2298/1983, en el marco del sistema de becas previsto por el art. 45 LO 6/2001.

Vid. STSJ de Madrid de 26-10-2000 (Ar. 4322).

Vid. STS de 24-5-1996 (Ar. 4490), SSTCT de 13-1-1979 (Ar. 49) y de 23-3-1984 (Ar. 2723) y STSJ de la Comunidad Valenciana de 17-9-1998 (AS 3873).

DA 1ª RD 63/2006, de 27 de enero.

Vid. STCT de 14-10-1982 (Ar. 5400).

Vid. I. ALBIOL MONTESINOS, Contratos formativos: prácticas y aprendizaje, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 13 y ss.

Vid. SSTSJ del País Vasco de 26-3-1996 (AS 481) y de Madrid de 5-6-2003 (AS 3525).

Vid. C. WILLMANN, Le contrat de professionnalisation: un vrai contrat de formation en alternance, Droit Social, nº 7-8, 2004, pp. 715 y ss.

Vid. STSJ de Extremadura de 14-6-2001 (Ar. 248190).