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Coordinadora

Juana del-Carpio-Delgado

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUANA DEL-CARPIO-DELGADO Coordinadora

ALGUNAS CUESTIONES DE PARTE ESPECIAL TRAS LA REFORMA DE 2015 DEL CÓDIGO PENAL

La presente obra analiza, desde una perspectiva académica, varias cuestiones de la parte especial del Código penal modiﬁcadas por la reforma de 2015. En torno a este hilo conductor, se tratan temas tan interesantes y complejos como la esterilización de personas privadas de la posibilidad de consentir; el stalking como una nueva forma de acoso; los delitos de descubrimiento y revelación de secretos; los relacionados con protestas sociales y políticas, así como la regulación de los delitos leves. El rigor cientíﬁco y la actualidad de éstos y otros temas que se abordan dotan al libro de una especial utilidad teórica y práctica.

monografías

ALGUNAS CUESTIONES DE PARTE ESPECIAL TRAS LA REFORMA DE 2015 DEL CÓDIGO PENAL

ALGUNAS CUESTIONES DE PARTE ESPECIAL TRAS LA REFORMA DE 2015 DEL CÃ“DIGO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ALGUNAS CUESTIONES DE PARTE ESPECIAL TRAS LA REFORMA DE 2015 DEL CÓDIGO PENAL JUANA DEL-CARPIO-DELGADO Coordinadora

ELENA BOZA MORENO SALVADOR CUTIÑO RAYA JUANA DEL-CARPIO-DELGADO PASTORA GARCÍA ÁLVAREZ CARMEN LÓPEZ PEREGRÍN VÍCTOR M. MACÍAS CARO CARLOS J. MARTÍNEZ MUÑOZ Mª DEL VALLE SIERRA LÓPEZ Autores/as

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice Presentación............................................................................................. 13 JUANA DEL-CARPIO-DELGADO

Presentación de una vieja polémica: la esterilización de personas privadas de forma permanente de la posibilidad de consentir PASTORA GARCÍA ÁLVAREZ

I. LA ESTERILIZACIÓN Y EL CONSENTIMIENTO A LA MISMA......................................................................................... 16 II. LA ESTERILIZACIÓN DE LOS DISMINUIDOS PSÍQUICOS...... 27 III. LA ADMISIBILIDAD, CON REQUISITOS, DE LA ESTERILIZACIÓN DE PERSONAS INCAPACES TRAS LA LO 3/1989, DE 21 DE JUNIO..................................................................................... 30 IV. LA ESTERILIZACIÓN DE LOS INCAPACES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995: EL “MAYOR INTERÉS DEL INCAPAZ”......... 47 V. EL VIGENTE PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 156 DEL CÓDIGO PENAL Y LA REFERENCIA AL GRAVE CONFLICTO DE “BIENES JURÍDICOS”...................................................... 53 VI. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 62

Stalking: una nueva forma de acoso ELENA BOZA MORENO

I. NTRODUCCIÓN.......................................................................... 65 II. ORIGEN Y CARACTERÍSTICAS.................................................. 67 1. Conductas características........................................................ 72 2. Perfil del acosador o stalker..................................................... 72 3. Perfil de la víctima................................................................... 74 4. Consecuencias del stalking en las víctimas............................... 74 III. AMENAZAS, COACCIONES Y OTRAS CONDUCTAS: APLICABILIDAD AL NUEVO DELITO DE STALKING...................... 74 1. Delito de amenazas................................................................. 76 2. Delito de coacciones................................................................ 78 3. Otras conductas...................................................................... 80 IV. ANÁLISIS DEL TIPO.................................................................... 82 1. Bien jurídico............................................................................ 83 2. Sujetos..................................................................................... 84 3. Conducta típica....................................................................... 85 4. Subtipos agravados................................................................. 89 5. Condición de procedibilidad................................................... 89 6. Pena........................................................................................ 90

Índice

V. STALKING Y OTROS TIPOS DE ACOSO.................................... 91 VI. CONCURSO CON OTROS TIPOS DELICTIVOS........................ 93 VII. SUPUESTO ESPECIAL: EL CYBERSTALKING............................ 94 1. Características del cyberstalking.............................................. 95 2. Bienes jurídicos y conductas típicas......................................... 96 3. El cyberstalking en el código penal español............................. 97 VIII. CONCLUSIONES......................................................................... 98 I X. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 100

El nuevo delito de acoso del artículo 172 ter CARLOS J. MARTÍNEZ MUÑOZ

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 103 II. ORIGEN Y TRATAMIENTO DEL ACOSO EN OTROS PAÍSES. EL DERECHO COMPARADO..................................................... 105 III. RAZONES QUE ESGRIME EL LEGISLADOR PARA TIPIFICAR LAS NUEVAS FORMAS DE ACOSO Y EL ARTÍCULO 172 TER............................................................................................... 109 IV. ANÁLISIS DEL TIPO BÁSICO...................................................... 113 1. Bien jurídico protegido............................................................ 113 2. Tipo objetivo........................................................................... 113 a. Sujetos............................................................................... 113 b. Conducta típica................................................................. 114 3. Tipo subjetivo......................................................................... 117 4. Tentativa y consumación......................................................... 118 5. Concursos............................................................................... 119 6. Causas de justificación............................................................ 119 V. TIPOS CUALIFICADOS................................................................ 120 VI. DIFERENCIA DE OTROS “NUEVOS” DELITOS........................ 122 VII. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA.......................................... 125 1. Antes de la tipificación del delito de acoso del artículo 172 ter ..........................................................................................125 2. Después de la tipificación del delito de acoso del artículo 172 ter........................................................................................... 127 VIII. CONCLUSIONES......................................................................... 129 IX. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 130

Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos en el Código Penal de 2015: artículos 197, 197 bis, 197 ter, 197 quáter, 197 quinquies y 198/ M.ª DEL VALLE SIERRA LÓPEZ

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 133 II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA........................................................ 134 III. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS ANTES DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 2015................... 145 1. Descubrimiento de secretos documentales............................... 146

Índice

2. Interceptación de comunicaciones y control audiovisual clandestino.................................................................................... 148 3. Descubrimiento de secretos recogidos en archivos o registros.. 150 4. Acceso a datos y sistemas informáticos................................... 161 IV. LOS DELITOS DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS TRAS LA REFORMA DE 2015................................. 164 1. Los tipos cualificados.............................................................. 165 a. “Si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores”..................................................... 165 b. “Se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros o se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima”.. 168 c. Por el carácter “sensible” de los datos................................ 171 d. Por el fin lucrativo............................................................. 172 e. La difusión no autorizada de imágenes o grabaciones audiovisuales obtenidas con el consentimiento de la víctima. 173 2. Las conductas delictivas recogidas en el artículo 197 bis......... 174 3. El delito de facilitación de programas informáticos, contraseñas de ordenador o códigos de acceso o similares para facilitar la comisión de otros delitos, recogido en el artículo 197 ter.... 178 4. El artículo 197 quáter: Cualificación en caso de organización o grupo criminales...................................................................... 182 5. La responsabilidad de las personas jurídicas: artículo 197 quinquies................................................................................. 183 6. Por el carácter de autoridad o funcionario público del sujeto activo (artículo 198 del Código Penal).................................... 183 V. CONCLUSIONES......................................................................... 186

Análisis de las circunstancias agravantes específicas comunes al hurto y robo con fuerza en las cosas tras la reforma de 2015: el art. 235 Cp JUANA DEL-CARPIO-DELGADO

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 187 II. ÁMBITO DE APLICACIÓN.......................................................... 188 III. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE NO SE HAN VISTO AFECTADAS POR LA REFORMA............................................... 190 IV. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES MODIFICADAS O INCORPORADAS TRAS LA REFORMA DE 2015.................................. 191 1. Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos................................... 192

Índice

2. Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención, siempre que el delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause un perjuicio grave a las mismas...................... 198 3. Cuando se realice abusando de la situación de desamparo de la víctima o aprovechando la producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado la comisión impune del delito......................................................... 201 4. Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.......... 203 5. Cuando se utilice a menores de dieciséis años para la comisión del delito................................................................................. 210 6. Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza................................ 212 V. CUALIFICACIÓN POR LA CONCURRENCIA DE DOS O MÁS CIRCUNSTANCIAS: ART. 235.2. CP............................................ 218 VI. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 219

La legislación represiva en materia de orden público y seguridad ciudadana SALVADOR CUTIÑO RAYA

I . INTRODUCCIÓN................................................................................. 221 II. EL DELITO DE ATENTADO............................................................... 227 1. El nuevo subtipo agravado del art. 551................................... 231 2. Los nuevos sujetos pasivos del art. 554................................... 234 III. LOS DELITOS DE RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA GRAVE. 237 IV. LOS DESÓRDENES PÚBLICOS................................................... 239 1. El tipo básico de desórdenes públicos o la alteración de la paz pública.................................................................................... 241 2. Los subtipos cualificados del art. 557 bis................................ 243 3. Los nuevos tipos de incitación o refuerzo................................ 247 V. LA OCUPACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS O LOCALES.......... 253 VI. ¿LA DESAPARICIÓN? DE LAS FALTAS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO Y LA LEY DE PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA................................................................................ 257 VII. BREVES REFLEXIONES FINALES.............................................. 264 VIII. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 265

Índice

Notas sobre la financiación del terrorismo VÍCTOR M. MACÍAS CARO

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 267 II. LAS VÍAS DE FINANCIACIÓN EN LA REALIDAD CRIMINOLÓGICA........................................................................................ 269 1. La financiación de ETA........................................................... 269 2. La financiación del Estado Islámico de Irak y Levante y de los ataques ocurridos en Europa................................................... 270 III. TEXTOS INTERNACIONALES Y EUROPEOS EN MATERIA DE FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO.................................. 271 IV. LA LEGISLACIÓN PENAL Y EXTRAPENAL EN ESPAÑA......... 273 1. La Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo...................................................... 273 2. La tipificación expresa de la financiación del terrorismo (20102015)...................................................................................... 274 3. El delito de financiación del terrorismo tras la reforma de 2015........................................................................................ 274 V. EL DELITO DE FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO EN LA ACTUALIDAD.............................................................................. 275 1. Bien jurídico............................................................................ 275 2. Modalidad dolosa básica (art. 576, apdo. 1, CP)..................... 276 a. Tipo objetivo..................................................................... 276 b. Tipo subjetivo.................................................................... 277 3. Modalidad dolosa agravada (art. 576, apdo 2, CP)................. 279 4. Modalidad imprudente (art. 576, apdo. 4, CP)........................ 280 VI. DELIMITACIÓN DE OTRAS FIGURAS Y CONCURSOS........... 281 1. Financiación del terrorismo y colaboración con el terrorismo. 281 2. Financiación del terrorismo y delitos relativos a grupo u organización terrorista................................................................... 282 3. Financiación del terrorismo y delitos a través de los que se lleva a cabo la financiación (incluido el blanqueo de capitales) ..........................................................................................283 4. Financiación del terrorismo y delito de terrorismo que ha sido financiado............................................................................... 284 VII. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 286

Los nuevos delitos leves: análisis comparativo con las antiguas faltas CARMEN LÓPEZ PEREGRÍN

I. LOS NUEVOS DELITOS LEVES................................................... 289 1. Faltas contra las personas que han pasado a ser delitos........... 291 2. Faltas contra el patrimonio convertidas en delitos................... 297 3. Faltas contra los intereses generales que pasan a ser delitos..... 306 4. Faltas contra el orden público elevadas a delitos..................... 309 5. Otros cambios provocados por la supresión de las faltas......... 311

6. Algunas consideraciones sobre las consecuencias jurídicas previstas para los delitos leves...................................................... 316 II. ¿Y QUÉ FUE DE LAS FALTAS DESPENALIZADAS?................... 322 1. Faltas derivadas a la vía civil................................................... 322 2. Faltas derivadas a la vía administrativa................................... 326 III. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES.......................................... 331 IV. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 333

Presentación De las innumerables reformas que ha sufrido el Código penal de 1995, la producida en 2015 es la que más críticas ha recibido, provocando un curioso fenómeno difícilmente perceptible en el mundo del Derecho penal: ha conseguido poner de acuerdo, por una u otra razón, a casi todos los agentes implicados en su interpretación, aplicación y ejecución. Aunque en apariencia se trata de una “reforma”, los cambios, tanto en la parte general como en la especial, son tan profundos que el resultado final ha sido un “nuevo” Código, si es que puede seguir denominándose así. Al igual que las anteriores, esta reforma no se basa en datos objetivos producto de un profundo análisis, que demuestren la insuficiencia de las normas penales vigentes para contrarrestar la criminalidad existente en España —una de las más bajas del mundo—. Por el contrario, la única intención del legislador es incrementar, más si cabe, el rigor punitivo, no sólo modificando o creando nuevas figuras delictivas de difícil comprensión y justificación, sino también ampliando los marcos penales en los que la pena de prisión sigue siendo la principal protagonista. Sin olvidar que la conversión de la mayoría de las faltas en delitos leves, especialmente las que atentan contra el patrimonio, agrava sin ninguna justificación sus consecuencias jurídicas. La polémica está servida. En este contexto, los miembros del Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas, SEJ 047, del Plan Andaluz de Investigación, Desarrollo e Innovación (PAIDI) de la Junta de Andalucía, han decidido analizar en la presente obra algunas cuestiones de la parte especial que, tras la reforma de 2015 del Código penal, han sido modificadas o introducidas en el texto punitivo. Por ello, mi agradecimiento a las autoras y autores, no sólo por su aportación a este libro, sino también por su continuo esfuerzo, dedicación e implicación en las actividades del Grupo de Investigación del que soy responsable. Agradecimiento que hago extensible a Álvaro Guijo Garzón, Técnico de Investigación de la Universidad Pablo de Olavide, quien ha intervenido en el tratamiento y configuración final del texto.

Juana del-Carpio-Delgado

Y, desde luego, nuestra gratitud a Salva Vives y al personal de la editorial Tirant lo Blanch, por su constante apoyo en la publicaciรณn de nuestros trabajos. Sevilla, noviembre de 2017.

Juana del-Carpio-Delgado

Profesora Titular de Derecho penal. UPO Investigadora responsable del Grupo PAIDI SEJ 047

Presentación de una vieja polémica: la esterilización de personas privadas de forma permanente de la posibilidad de consentir1 Pastora García Álvarez

Profesora Titular de Derecho penal Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

La reforma experimentada por el Código penal vigente en virtud de la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha afectado, entre otros muchos preceptos, al artículo 156, al que otorga una nueva redacción. Este precepto se ve afectado tanto en su primer párrafo, referido a los casos en los que nuestro legislador está dispuesto a admitir de forma excepcional la relevancia del consentimiento en las lesiones (trasplante de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual válidamente consentidas por adultos), como a su segundo párrafo y, por tanto, a la regulación concreta de la admisibilidad de la esterilización de las personas —conforme a la terminología incorporada con la nueva redacción de este precepto— privadas de forma permanente de la posibilidad de consentir. La legitimidad de las esterilizaciones llevadas a cabo sin el consentimiento del afectado es aún un tema controvertido en nuestra sociedad. En efecto, el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) solicitó al Ejecutivo no hace mucho la supresión del citado apartado del artículo 156 Cp por considerar que viola la Convención de la ONU2 sobre los derechos de las personas con discapacidad3 y que atenta contra los Derechos

Este trabajo ha sido realizado como miembro del Grupo de Investigaciones en Ciencias Penales y Criminología (GICPC) SEJ 047. Sobre esta Convención cfr. específicamente, SEOANE RODRÍGUEZ, Siglo cero: revista española sobre discapacidad intelectual, 2011, pp. 21 y ss. Sobre qué ha de entenderse por persona con discapacidad, resulta sumamente interesante el estudio de SEOANE RODRÍGUEZ, Ágora: Papeles de Filosofía, 2011, pp. 143 y ss.

Pastora García Álvarez

Humanos4. El Ministerio de Justicia rechazó ciertamente eliminar el segundo párrafo del artículo 156 del Código Penal, afirmando que este tipo de intervenciones no supone una vulneración de los derechos de las personas con discapacidad, pero se avino a estudiar la regulación de un “procedimiento especial” para estas prácticas mediante la Ley de Enjuiciamiento Civil. De manera que, al no ser la esterilización de personas imposibilitadas para consentir, una cuestión exenta de polémica y haberse modificado sustancialmente el artículo 156 del Código penal, considero que cobra especial actualidad volver a analizar si realmente la esterilización de ciertas personas sin su consentimiento puede ser realizada impunemente y si los requisitos que se han venido exigiendo tradicionalmente así como los que se exigen ahora con la regulación vigente, ofrecen la suficiente garantía como para sostener que los derechos de estas personas quedan —como se cuestiona— suficientemente salvaguardados.

I. LA ESTERILIZACIÓN Y EL CONSENTIMIENTO A LA MISMA La esterilización se puede definir, en sentido amplio, como la supresión de la capacidad procreadora sin la eliminación de los órganos reproductivos5. Ésta se lleva a cabo mediante intervenciones dirigidas

Según recoge Europa Press la carta dirigida el año 2012 por el CERMI al que fue Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón, solicitaba la supresión del artículo 156 de nuestro Código penal alegando entre otras cosas que: “Lo que nuestro Código Penal tipifica como indeseable para todas las personas, algunas instancias, superadas por el tiempo y el avance de la dignidad, lo quieren justificar para aquellas que tengan una discapacidad, al amparo de un interés legítimo, que sólo responde a la ignorancia y desidia en poner los medios para que las personas con discapacidad puedan tener la decisión plena sobre su salud sexual y su capacidad reproductiva y de tener descendencia” (http://www.europapress. es/sociedad/noticia-no-prohibira-esterilizacion-forzosa-personas-discapacidad-20120704124549.html, fecha de consulta 28 de octubre de 2016). Y así lo han recogido desde hace años diversos penalistas. Cfr. por ejemplo, en este sentido, JUANES PECES, La Ley 1991, p. 1165; y GARCÍA ARÁN, Algunas consideraciones, 1983, p. 252. Mayores precisiones terminológicas sobre las distintas clases de esterilización pueden verse en AGUADO BORRAJO, La esterilización, 2005, pp. 19 y ss.

Presentación de una vieja polémica: La esterilización de personas privadas de forma...

a evitar la procreación, como son, por ejemplo6, las ligaduras de las trompas de Falopio o las vasectomías, según se trate de mujeres u hombres. Y son intervenciones que suponen aún hoy en día, un acto sobre el propio cuerpo que origina tanto una disminución funcional como una merma de la integridad corporal, generalmente con carácter irreversible. En el caso de las vasectomías podemos encontrar datos de reversibilidad que oscilan entre el 39% y el 90%, pero el logro del éxito funcional es, sin embargo, menos frecuente, entre el 18% y el 60%. La ligadura de trompas puede ser también reversible, pero las posibilidades de conseguir un embarazo7 después de haberse sometido a este tipo de intervención oscilan entre un 30% y un 100% caso de haberse utilizado los medios quirúrgicos convencionales, siendo algo más elevadas (entre un 60% y un 100%) si se hubiera acudido a las técnicas más modernas de microcirugía8 La esterilización es, por tanto, un acto que repercute en la integridad física de la persona, disminuyéndola, y que ha de ser considerado como definitivo, ya que no se puede garantizar su reversibilidad o una reversibilidad funcional efectiva9. Y la integridad física es uno de los derechos que no sólo se reconoce en la Constitución española, dentro de la Sección primera del Capítulo II, del Título I, en su artículo 15, sino que es también un bien jurídico fundamental, presupuesto necesario para el libre desarrollo de la personalidad, por lo que también se encuentra protegido por nuestro Ordenamiento penal que, como última instancia del control social y con carácter de ultima ratio, sanciona los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes.

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Ya que se pueden emplear diferentes técnicas, quirúrgicas o no. Al respecto para más detalles, cfr. AGUADO BORRAJO, La esterilización, 2005, pp. 21 y ss. Sin acudir a las técnicas de fecundación in vitro. Datos obtenidos de BENSON, Diagnóstico, 2ª ed., 1982, p. 483. Datos similares pueden encontrarse en otras fuentes. Por ejemplo, LÓPEZ SOSA indica que en el caso de las vasectomías, la tasa de fertilidad es del 50% (20-30% si está bloqueado el epidídimo) y que en el caso de las esterilizaciones femeninas, la tasa de fertilidad es de entre el 70% y el 80% en EE.UU., siendo bastante menor en muchos otros países (http://campus.usal.es/~sexologia/attachments/078_concepcion%20 contracepcion%20Esterilizacion%20%20tema%207.pdf, fecha última de consulta: 28 de octubre de 2016). Para más información sobre este aspecto concreto, puede consultarse, AGUADO BORRAJO, La esterilización, 2005, pp. 31 y ss.

Pastora García Álvarez

Las esterilizaciones provocadas sin el consentimiento del afectado son por tanto, en cuanto hechos constitutivos de lesiones, sancionables penalmente como tales, pero es más, nuestro Código penal lleva castigando las esterilizaciones de forma expresa y diferenciada del resto de las lesiones, desde que por el Decreto 691/1963, de 28 de marzo, se aprobó el “Texto revisado de 1963” del Código penal (texto refundido de 1944, conforme a la Ley 79/1961, de 23 de diciembre), momento en el que se le añadió como conducta típica al entonces artículo 418 —artículo que, hasta la fecha sólo castigaba la castración—, la esterilización. Concretamente este artículo 418 del anterior Código penal pasaba a disponer en aquel momento, literalmente, lo siguiente: “El que de propósito castrare o esterilizare a otro será castigado con la pena de reclusión menor”. Esta reforma del anterior Código penal fue objeto de diversas críticas. Así se cuestionó, por un lado, la equiparación de la castración con la esterilización, que no resultaba coherente por la diferente gravedad de ambas conductas10. La distinta trascendencia de estas prácticas puede comprobarse acudiendo sencillamente al diccionario de la Real Academia Española de la Lengua11 que aclara que “castrar”, gramaticalmente hablando, implica la extirpación de los órganos genitales, y si bien esta práctica conlleva también consecuentemente la esterilización, no ocurre lo mismo a la inversa. Por otro lado se criticó y no tampoco sin razón, la desproporcionalidad de la pena con la que se amenazaba la realización de las esterilizaciones. Nada menos que con la pena de reclusión menor (doce años y un día a veinte años), que era la misma pena que llevaba aparejada

Críticamente sobre esta equiparación, por ejemplo, QUINTERO OLIVARES, ADPCP 1989, pp. 921-922. En este mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ cuestionaba tal equiparación con la siguiente argumentación: la castración es una operación más radical y traumática al consistir en la ablación (violenta) de los órganos genitales, que elimina no sólo la capacidad procreadora, sino también la capacidad coeundi, la libido, así como los caracteres sexuales secundarios y terciarios, cosa que no ocurre con la esterilización, que supone únicamente eliminar la capacidad de engendrar de un hombre o de una mujer o capacidad generandi (La esterilización, 1988, pp. 15-16). Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 21ª ed., 1992.

Presentación de una vieja polémica: La esterilización de personas privadas de forma...

en aquel momento el delito de homicidio (cfr. art. 407 del anterior Cp), no existiendo en modo alguno parangón entre la pérdida de la vida y la de una función fisiológica (no vital) por importante que ésta sea12. En el Código penal vigente, es el Libro II del Título III, que lleva por rúbrica “De las lesiones”, el que sanciona los ataques contra la salud e integridad física, castigando las esterilizaciones causadas de propósito nuevamente no como un ataque más contra estos bienes jurídicos, sino de forma específica y especialmente agravada. En efecto, el artículo 149 del Código penal, en el que se recogen las lesiones muy graves cualificadas por el resultado, castiga en su primer apartado con la pena de prisión de seis a doce años al que “causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica”13. La causación de la esterilidad se equipara, como podemos comprobar, no sólo a la impotencia, sino a la pérdida de un órgano o miembro principal, es decir, a la pérdida, por ejemplo, de un riñón, de un brazo o de una pierna14, pero ya no se castiga con una pena igual a la prevista para el delito de homicidio. Mientras que el homicidio se castiga con pena de prisión de diez a quince años (cfr. art. 138.1 Cp), la pérdida de la capacidad generativa aunque equiparada aún a la pérdida de los órganos genitales en sí mismos considerados (en cuanto órganos principales), es de forma mucho más coherente castigada con pena de prisión de seis a doce años. Pero, por otra parte, la pena prevista para las esterilizaciones no consentidas es considerablemente superior a la prevista para las lesiones del tipo básico del artículo 147.1 Cp (prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses), lo que también tiene pleno sentido dado la mayor gravedad de las mismas.

Críticamente sobre esta cuestión, cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, Parte Especial, 10ª ed., 1987, p. 137. La cursiva es mía. Esta equiparación se llevó a cabo en el vigente Código penal y supuso un endurecimiento del tratamiento punitivo de las esterilizaciones, ya que en el Código penal anterior se equiparaban en el antiguo artículo 419 con la mutilación o inutilidad de un miembro u órgano no principal, conductas todas ellas castigadas en aquel momento con la pena de prisión mayor.

Pastora García Álvarez

El que la esterilización efectuada en contra de la voluntad del titular del bien jurídico salud e integridad física por ella afectado sea constitutiva de delito, está, por supuesto, fuera de toda discusión. El problema radica en que es una práctica a la que una persona puede querer someterse voluntariamente, siendo la admisibilidad de la impunidad de la esterilización consentida por el propio afectado la que fue objeto durante mucho tiempo en nuestro país de un amplio debate doctrinal. Polémica alimentada por la reticencia de nuestro legislador a admitir la plena disponibilidad de la salud e integridad física por su titular15 y a previsiones expresas en contra de la admisibilidad del consentimiento en este ámbito. En efecto, nuestro legislador no sólo incriminó desde que se aprobó el Texto refundido de Código penal en 1963 la práctica de esterilizaciones, sino que también procedió a modificar el artículo 428 del anterior Cp, hasta entonces referido al marido que sorprendía a la mujer adúltera, otorgándole el siguiente contenido: “Las penas señaladas en el capítulo anterior se impondrán en sus respectivos casos, aun cuando mediare el consentimiento del lesionado”. Este artículo vino a constituir el Capítulo V, del Título VIII, bajo la rúbrica de “Disposición general”, y a su inclusión no hubo más enmienda que la de Vidal Pazos, que lo consideró una inclusión superflua por entender como obvia la irrelevancia del consentimiento en sede de lesiones. 15

Polémica que además aún no ha sido resuelta, ya que desde la aprobación del Código penal de 1995, el artículo 155 dispone que “En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados (…)”. Previsión con la que le otorga al consentimiento en las lesiones una relevancia únicamente atenuatoria de la pena, negando la plena disponibilidad del bien jurídico salud e integridad física por su titular, conclusión ésta cuestionada de forma prácticamente unánime por la doctrina como lo señala, por ejemplo, SUÁREZ LÓPEZ, Los efectos atenuatorios, 2005, p. 374. También es cierto que hay quien sostiene, como es el caso de MARTÍNEZ RUIZ, en términos más matizados, que este bien jurídico sólo es disponible en determinados casos, por lo que reputa como acertada la previsión atenuatoria contemplada en el art. 155 Cp (La problemática, 2005, pp. 412-413). Ampliamente, sobre la disponibilidad de la salud e integridad física a partir de la incorporación del artículo 155 del Código penal, DÍEZ RIPOLLÉS, La disponibilidad, 1995, pp. 118 y ss. Y una evolución histórica de la admisibilidad del consentimiento en sede de lesiones desde el Código penal de 1822, puede verse en SUÁREZ LÓPEZ, ob. cit., pp. 366 y ss.