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DERECHO DE EXTRANJERÍA

Tercera Edición

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

José Ramón Cossío Díaz

Francisco Muñoz Conde

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DE EXTRANJERÍA Tercera Edición

ANA FERNÁNDEZ PÉREZ

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2473-2023 ISBN: 978-84-1169-952-5 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

Abreviaturas.................................................................................................

Capítulo 1. Derechos de los extranjeros en España...........................................................

I. Alcance de los Derechos de los extranjeros................................................... II. Derechos civiles y libertades públicas........................................................... III. Derechos de participación pública.............................................................. IV. Derechos sociales de los extranjeros............................................................ V. Reunificación familiar....................................................................................

11 18 29 40 58

Capítulo 2. Manifestaciones del control administrativo en materia de extranjería...............

I. Regímenes de extranjería............................................................................... II. Ciudadanos europeos y sus familiares........................................................... III. Régimen de entrada de ciudadanos de terceros estados........................... IV. Situaciones en las que los ciudadanos de terceros estados pueden encontrarse en España.................................................................................. V. Situación especial de los menores extranjeros.............................................. VI. Autorización de residencia y trabajo para los ciudadanos de terceros estados............................................................................................................ VII. Gestión colectiva de contrataciones en origen de ciudadanos de terceros estados............................................................................................................

Capítulo 3. Procedimientos administrativos en materia de extranjería............................... I. Principios constitucionales.............................................................................. II. Regulación de carácter específico y supletoriedad del régimen administrativo común............................................................................................................ III. Peculiaridades en los procedimientos administrativos de extranjería...... IV. Recursos administrativos en procedimientos de extranjería......................

63 66 72 80 97 104 115

121 121 124 130 168

Capítulo 4. Derecho sancionador de extranjería..............................................................

173

I. Ámbito de la potestad sancionadora de la Administración.......................... II. Principios rectores del Derecho administrativo sancionador..................... III. Infracciones en la Ley de extranjería.......................................................... IV. Sanciones administrativas en la Ley de extranjería..................................... V. Procedimientos sancionadores en materia de extranjería...........................

173 180 197 200 209

Capítulo 5. Potestad sancionadora de la Administración para la expulsión de extranjeros...

219

I. Diferencia entre expulsión y otras figuras afines no sancionables............... II. Expulsión de los extranjeros del territorio................................................... IV. Medidas cautelares........................................................................................

219 230 253

Índice

Capítulo 6. Control judicial de los actos administrativos en materia de extranjería.............

263

I. Control judicial de los actos administrativos en materia de extranjería...... II. Ámbito de la Jurisdicción Contencioso–administrativa en materia de extranjería......................................................................................................

263

Bibliogafía....................................................................................................

285

273

Abreviaturas AAVV

Autores varios

ACNUR

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados

AEDIPr

Anuario Español de Derecho internacional privado

AELC

Asociación europea de libre comercio

AGNU

Asamblea General de Naciones Unidad

BOE

Boletín Oficial del Estado

CAS

Convenio de Aplicación de Schengen

Código civil

CCAA

Comunidades Autónomas

CDFUE

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

Constitución española

CEDH

Convenio Europeo de Derechos Humanos

CEE

Comunidad Económica Europea

CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

Código Penal

DIPr

Derecho internacional privado

Diario Oficial

DOCE

Diario Oficial de las Comunidades Europeas

DOUE

Diario Oficial de la Unión Europea

DUDH

Declaración Universal de los Derechos Humanos

EATIM

Entidades Locales de Ámbito Territorial Inferior al Municipio

ELSJ

Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

LBRL

Ley de bases de régimen local

LGSS

Ley General de la Seguridad Social

Ana Fernández Pérez

Ley orgánica

LOEx

Ley orgánica de extranjería

LOPJ

Ley orgánica del poder judicial

LOREG

Ley Orgánica Régimen Electoral General

LPACAP

Ley Procedimiento-administrativo

LRJSP

Ley Régimen Jurídico del Sector Público

OIT

Organización internacional del Trabajo

PIDCP

Pacto internacional de derechos civiles y políticos

PIDESC

Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales

Real Decreto

REDI

Revista española de derecho internacional

STC

Sentencia Tribunal Constitucional

STEDH

Sentencia Tribunal Europeo de Derechos humanos

STJCE

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

STUE

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Tribunal Constitucional

TCE

Tratado de la Comunidad Europea

TCEE

Tratado de la Comunidad Económica Europea

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TFUE

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJCE

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Tribunal Supremo

TUE

Tratado de la Unión Europea

Unión Europea

Capítulo 1.

Derechos de los extranjeros en España

I. ALCANCE DE LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS 1. Consideraciones introductorias NORMATIVA BÁSICA - Constitución Española (art. 13). - Declaración Universal de los Derechos Humanos - Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (art. 3 reformado por la LO 2/2009, de 11 de diciembre y la LO 8/2000, de 22 de diciembre)

La CE en su art. 1 proclama dentro de los valores superiores del ordenamiento jurídico de España como Estado social y democrático de Derecho la igualdad junto a la libertad, la justicia y el pluralismo político. El reconocimiento constitucional de estos valores, que la Constitución reserva como elemento limitador del poder, supone la incorporación de un verdadero catálogo de derechos y libertades que no pueden ser modificados por el legislador ordinario. El art. 13 CE, englobado en el Título Primero junto a los derechos inalienables establece que “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley”. Asimismo, el TC ha reconocido a los extranjeros derechos constitucionales y, por tanto, dotados de la protección constitucional. Por otro lado, el art. 19 TFUE brinda a la Unión Europea una base jurídica para combatir cualquier forma de discriminación “sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.

Ana Fernández Pérez

La doctrina coincide en establecer que la LOEx puede determinar ciertos límites en los derechos de los extranjeros, siempre que persigan una finalidad legítima y sean proporcionados. En concreto hay tres derechos que siempre se limitan a los extranjeros: la libertad deambulatoria, la libertad de residencia y el derecho al trabajo. El primer derecho se limita mediante medidas de internamiento y detención; el segundo a través de la exigencia de ciertos requisitos para obtener una autorización de residencia, y por el contrario en ausencia de éste la posible expulsión; por último, el derecho al trabajo se sujetará a cumplir con la respectiva autorización de trabajo. En estos casos las limitaciones se justifican en el control de entrada, residencia y trabajo del extranjero en España. Frente a estos derechos, no se discute la legitimidad de las restricciones, además que una vez superadas, el extranjero en situación de regularidad ya estará menos limitado en sus derechos, y cualquier posible diferenciación con un nacional español, estará sujeto a control para verificar que no haya una posible inconstitucionalidad. Otros derechos, sin embargo, no están íntimamente ligados con un fin de control de entrada y legalidad dentro del territorio español. Tal es el caso de los derechos de reunión, sindicación, asociación y huelga. A esto se añade que estos derechos son reconocidos a los extranjeros en diferentes tratados internacionales de los que España es parte al igual que en la jurisprudencia del TEDH. Otro grupo de derechos, aquellos de carácter prestacional, tampoco parecen estar relacionados con una finalidad de control de flujos de la política de extranjería. Derechos tales como la educación, las prestaciones de asistencia sanitaria, social y de vivienda, estarían limitados más por razones de escasez y distribución de recursos públicos que por otras cuestiones. Un estudio de las relaciones entre la CE y el Derecho de extranjería patentiza el ámbito de la discrecionalidad del legislador pues los principios constitucionales deben estar presentes en el Derecho de extranjería al igual que influyen en todos los campos del ordenamiento jurídico. Esta afirmación se pone de relieve con la CE de 1978 donde, como en todas las Constituciones de nuestro entorno, se formulan una serie de derechos y deberes de los individuos, que son definidos como esenciales para con la colectividad y para con los demás miembros de ésta. No en vano la política de extranjería es un fenómeno, que tiene una relación muy estrecha con varias condiciones angulares que son de vital importancia en el plano político constitucional, de suerte que el tema migratorio está vinculado con la política interior y de seguridad, con los conflictos étnicos y tribales, con la distribución internacional de la riqueza, con la evolución del ciclo econó-

Derechos de los extranjeros en España

mico capitalista, y finalmente, pero no menos importante, con la demanda de mano de obra para satisfacer las necesidades del mercado. La Constitución establece al inicio de su Título I, de los derechos y deberes fundamentales, en el art. 10.2º, que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la DUDH y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Conviene precisar los términos empleados en este precepto básico, pues de ello depende el rigor y la coherencia del desarrollo posterior. La doctrina es pacífica en designar los derechos fundamentales como aquellos que se encuentran reconocidos constitucionalmente, lo cual coincide con el tenor del art. 10.2º CE. Sin embargo, en España hay diversas posturas respecto al alcance de esta expresión. El Tribunal Constitucional ha considerado tradicionalmente como derechos fundamentales exclusivamente a los que se reconocen en la Sección Primera del Capítulo II del Título Primero de la Constitución, denominándose al resto “derechos constitucionales”. Tal Sección se denomina “Derechos fundamentales y libertades públicas” y su articulado es el único invocable para obtener la protección jurisdiccional del recurso de amparo (art. 53.2º CE). La condición de extranjero en el ordenamiento jurídico español no es equivalente a una situación jurídica uniforme, ni siquiera respecto de aquellas personas de nacionalidad no española que han obtenido las correspondientes autorizaciones de residencia y de trabajo de las Administraciones públicas competentes y que le otorgan la condición de extranjero en situación regular. La situación jurídica concreta es, por tanto, diferente en cada sector del ordenamiento jurídico y es también diferente según la nacionalidad del ciudadano extranjero, puesto que su delimitación depende de las previsiones normativas de carácter general que regulan los derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España y de las reglas recogidas específicamente en los tratados, convenios, acuerdos u otros instrumentos normativos de carácter supranacional celebrados entre el Estado español y otros Estados. La LOEx desde su primera versión de 1985, de acuerdo con lo previsto en el art. 13 CE, configura, para su ejercicio por los extranjeros, lo que es un derecho fundamental reconocido en la Constitución que debe interpretarse según las normas internacionales al efecto, de las que España es parte. Es obvio que la Constitución no pretendió realizar una regulación de los derechos de los extranjeros que hiciera frente a las necesidades derivadas del crecimiento de la inmigración pues semejante aumento no era

Ana Fernández Pérez

previsible en 1978, cuando España era aún un país de emigrantes y en la propia Constitución se manifestaba la preocupación por el trato que pudiera darse a los trabajadores españoles en el extranjero (art. 42 CE). Sin embargo, el enunciado constitucional sigue siendo válido en función del grado de apertura e indefinición que finalmente asumió. De hecho este precepto ha precisado la única reforma constitucional aprobada hasta el momento en materia de derechos fundamentales, la del art. 13.2º CE, siguiendo el procedimiento previsto en el art. 167 CE, para adaptarlo al art. 8B.1 TUE, de acuerdo con la Declaración del TC de 1 de julio de 1992. La reforma constitucional no hubiera sido necesaria si en lugar de especificar “derecho de sufragio activo”, se hubiera indicado “derecho de sufragio”. En todo caso, la reforma añadió “y pasivo” a la referencia ya existente sobre el sufragio activo de los extranjeros en las elecciones municipales. DOCTRINA CONSTITUCIONAL La CE, como regla general, equipara a españoles y extranjeros en cuanto al disfrute de los derechos y libertades públicas. Así, de acuerdo con el art. 10.1º CE, acerca de la “dignidad de la persona”, no se establecen restricciones respecto a los países de origen. A pesar de esto, el art. 13.1º CE admite que los “extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título”, con los límites establecidos en “los tratados y en la ley”. La remisión que el propio art. 13 CE realiza a la Ley no supone su “desconstitucionalización”, sino que los derechos fundamentales de los no nacionales siguen siendo constitucionales, pero de “configuración legal”. Esto permite que el legislador tenga un mayor margen de maniobra. En los primeros fallos, si bien el TC entendía que no cabía hablar de una desconstitucionalización de los derechos de los extranjeros, sin embargo, remitió la concreción de esos derechos al legislador entendiendo que todos ellos son, sin excepción, derechos de configuración legal. Por eso, pese a la remisión que el art. 13.1º CE hace a los Tratados y a la Ley, la STC 107/1984, de 23 de noviembre, al resolver un recurso acerca de la constitucionalidad de la obligación de obtener una autorización de residencia a los extranjeros para trabajar en España, reconoció que tales derechos no podían equiparase entre extranjeros y españoles ya que no existía un principio constitucional de igualdad que permitiese tal operación. Y de acuerdo con esa doctrina los derechos relativos a la dignidad de la persona, deben determinarse de acuerdo con lo establecido en los tratados y en la ley. Con ello, no es admisible afirmar que el art. 13.1º CE “constitucionaliza” la equiparación de derechos entre extranjeros y nacionales. Los derechos de los extranjeros deben tener carácter y garantía constitucional y se dividen en tres categorías o tres tipos de derechos: los comunes a todas las personas por el mero hecho de serlo, cuya regulación debe ser igual para los españoles y los extranjeros; los derechos que no pertenecen a los extranjeros con excepción de los tratados, derecho de sufragio recogido en el art. 23 CE; y aquéllos cuyo ejercicio o goce podrán disfrutar los extranjeros a través de su formulación por ley o por tratado. Más aún, la Constitución, consolida los derechos de los extranjeros como verdaderos derechos atribuidos a un colectivo concreto, las personas físicas que no tengan nacionalidad española, aunque su ejercicio puede estar sometido a ciertas peculiaridades. Dichos derechos no pueden serles denegados salvo en los supuestos en que la misma Constitución atribuya la titularidad concreta de un derecho únicamente a los españoles.

El reconocimiento de los derechos civiles a los inmigrantes ha avanzado notablemente desde una dimensión internacional con el fin de garantizar

Derechos de los extranjeros en España

los derechos humanos, que no obstante de las diferencias entre los distintos estados han logrado un cierto grado de efectividad. A pesar de ello, el reconocimiento de los derechos sociales y, en particular, de los derechos políticos continúa dependiendo de las políticas de los Estados nacionales. Sin embargo, las reformas legales que admiten múltiples nacionalidades, así como la firma de convenios bilaterales para efectuarla; y, el reconocimiento del derecho al voto a los extranjeros residentes y a ser elegidos en las elecciones locales, etc, permiten la integración de muchos inmigrantes. Desde una perspectiva no conservadora se ha puesto de manifiesto cómo se ha ido abriendo paso una “nueva concepción de la ciudadanía, según la cual ésta no es un estatus de carácter nacional conferido por el Estado a los individuos, sino un derecho transnacional de los individuos frente a los Estados que aquellos llevan consigo allá donde decidan residir”.

2. Clasificación de Derechos de los extranjeros La delimitación del estatuto jurídico constitucional del extranjero en España requiere múltiples matizaciones, existiendo un amplio debate doctrinal, que todavía no ha concluido, en la materia. Así las cosas, aparecen tres grupos de derechos que serán atribuidos al individuo respecto de su condición: a) los derechos de integridad física de la persona, tales como el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad de la persona, a no ser sometido a la esclavitud, a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, etc.; que no pueden ser variados ni derogados en ninguna circunstancia y que están regulados igual para todos los individuos; b) los de participación política directa, esto es, derecho al sufragio activo y pasivo, que no son atribuibles a los extranjeros puesto que se derivan de la vinculación entre el individuo y su propio Estado; c) los derechos de reunión, asociación o libre circulación, cuyo ejercicio puede estar sujeto a restricciones por motivos del orden público, seguridad nacional, o para proteger la salud o moral pública o los derechos y libertades de los demás. A este último grupo pertenecen algunos derechos objeto de recurso resuelto en las Sentencias del Tribunal Constitucional de 2007 y, en cuanto a los del primer grupo, cabe dejar constancia de que no se trata de una lista exhaustiva y cerrada, de suerte que el TC podrá encuadrar en esta partida otros derechos, tal como ocurrió en la STC 236/2007 con el derecho a la educación no obligatoria. En este sentido, no todos los derechos conservan igual contenido en relación con los no nacionales, debido a que algunos tienen carácter propio de la nacionalidad, de ahí que prima facie, no puedan ampliarse a los extranjeros. Sería necesario distinguir entre los derechos

Ana Fernández Pérez

que son manifestación de la relación del individuo con su propio Estado (derechos políticos, derecho a ejercer funciones públicas...), de aquellos que son reconocidos a la persona humana en cuanto tal, y que deben ser objeto de protección donde quiera que se encuentre (libertades públicas, goce de servicios públicos...). Más concretamente, el reconocimiento jurídico de los derechos de los no nacionales suele moverse en torno a tres ejes fundamentales: a) existen derechos que poseen los no nacionales independientemente de cualquier circunstancia; b) derechos que poseen los no nacionales si así lo establece un Tratado o una Ley; y, c) derechos que no poseen los no nacionales. En términos generales, cuando hacemos referencia a los derechos inherentes a la dignidad humana, nos referimos a los derechos individuales y a algunos derechos sociales. Los derechos sociales y políticos tienen que ver con la noción de soberanía. Existen derechos ya sean individuales o sociales no incluidos en las dos esferas anteriores. Por tanto, existen derechos que pertenecen a todas las personas, ya sean nacionales o no, al estar vinculados a la dignidad humana. Indudablemente, no podemos mantener la existencia de derechos al margen de la dignidad humana, sin embargo, si podemos afirmar que determinados derechos corresponderán a una persona en función de la nacionalidad y los intereses del Estado. Los extranjeros también están sometidos a una serie de obligaciones en el Estado de acogida, destacando dentro de ellas la sumisión a las leyes de dicho Estado. Este sometimiento implica, de una parte, el acatamiento de las leyes de policía, seguridad y orden público, expresión de la soberanía del Estado de acogida y cuya observancia se impone a todos los que se hallen en su territorio (art. 8.1º Cc). De otra parte, supone la obligación del extranjero de participar en determinadas cargas públicas como, por ejemplo, el pago de los impuestos. Por último, el sometimiento a las leyes del Estado de acogida por parte de los extranjeros abarca a las normas de carácter privado, si exceptuamos la eventual remisión de las normas de Derecho internacional privado a un ordenamiento extranjero. Las modernas Constituciones, y la española de 1978 no es una excepción, reflejan nítidamente esta orientación, al no limitar el reconocimiento de los derechos a los no nacionales. Sumamente expresivo resulta a este respecto el art. 10.1º CE al referirse a la “dignidad de la persona”, sin fijar restricciones en torno al país de origen de ésta. En cualquier caso, aunque las Constituciones no se refieran expresamente a los extranjeros mantienen en relación con éstos un marcado respeto a la normativa internacional de derechos humanos. Puede afirmarse que las normas del

Derechos de los extranjeros en España

standard mínimo internacional aplicables a los extranjeros constituyen, en buena medida, un reflejo de los principios enunciados en 1948 por la Declaración Universal y, como ha resaltado E. Pérez Vera, dicho principio ha sido incorporado a la filosofía de la Organización de las Naciones Unidas, observándose cómo la generalidad de las obligaciones de los Estados en la materia “se compensa con la posibilidad de su invocación universal”. Es preciso insistir en el carácter orgánico de la LOEx. La exigencia de LO para su aprobación deriva de la combinación del art. 13 CE, que efectúa una reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades de los extranjeros, con el art. 81 CE, que especifica que tal reserva lo será de LO cuando la ley regule los derechos fundamentales, en este caso de los extranjeros. Ello significa que existirán dentro de la ley preceptos orgánicos, los que regulen o afecten a los derechos fundamentales, y otros preceptos con rango de ley ordinaria; no obstante, esta distinción tiene otro efecto destacado: para aprobar una Ley que contiene preceptos orgánicos se necesita la mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados en una votación final sobre el texto de la Ley, lo cual generalmente obliga a negociar y consensuar el texto con otros grupos parlamentarios. No se puede realizar un juicio político de la ley si no se ajusta a las exigencias que consideramos contenidas en la Constitución. Aún así, podemos expresar reproches jurídicos que apuntarán tanto a aspectos generales como particulares de la LOEx. Resulta muy dudoso considerar constitucional una legislación que rectifique el nivel de protección de los derechos, especialmente de los extranjeros en situación irregular, al menos en el caso de los derechos fundamentales no prestacionales, esto es, aquellos cuyo ejercicio no depende de los recursos presupuestarios. El Estado Constitucional de Derecho, basado en una fuerte regulación de los derechos fundamentales, no debe tolerar un cambio en esta materia, de modo que hacia el futuro sólo cabrían mejoras, pero no políticas restrictivas de los mismos. Así, para consolidar estos derechos fundamentales responderían las decisiones constitucionales que establecen la obligación de los poderes públicos con la realización efectiva de dichos derechos y la exigencia de una mayoría cualificada como es la absoluta para el desarrollo de los mismos mediante LO.

Ana Fernández Pérez

II. DERECHOS CIVILES Y LIBERTADES PÚBLICAS 1. Derecho de entrada y libre circulación NORMATIVA BÁSICA - Constitución Española (art. 13). - Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 13) - Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 13) - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 13) - Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (art. 5 reformado por la LO 2/2009, de 11 de diciembre y la LO 8/2000, de 22 de diciembre)

Existe una tendencia en los últimos años, emanada del Derecho internacional, a imponer a los Estados una obligación de acogida de determinados extranjeros; precisamente, eso ocurre gracias al Derecho integracional regional. Así, y en relación con determinados acuerdos regionales de integración, se incorporan cláusulas de libre circulación que obligan a los estados a no rechazar a los nacionales de los países signatarios de los acuerdos en cuestión. Dentro del espacio europeo esta premisa se ha ido incorporando mediante la firma de numerosos convenios, siendo los más destacados los tratados de Maastricht y Ámsterdam y el convenio de Schengen. Sin embargo, las normas en esta materia establecidas en estos instrumentos ofrecen una serie de limitaciones que merece la pena señalar. En primer lugar, los derechos reconocidos son derechos de los ciudadanos de los Estados parte, aunque algunos de ellos sean extensibles a otros residentes legales de tales Estados, lo cual ofrece significativas restricciones. En segundo lugar, no se ha obtenido el derecho a residir en cualquier territorio europeo, sino sólo el derecho a ir a desempeñar actividades económicas catalogadas, aunque, eso sí, con un criterio y un abanico amplios. Han surgido problemas respecto a si el estado receptor tiene el derecho de rehusar la entrada a quien acude a él en busca de oportunidades para ejercer una de tales actividades, sin haber asegurado previamente medios que le den la garantía de poder realizarla. Cualquiera que sea la solución que se encuentre a tales interrogantes (sujeta a la jurisprudencia y a actitudes políticas), la pregunta surge porque no se ha reconocido en absoluto un puro y simple derecho a residir a otro país (como el que existe para residir en cualquier parte del propio territorio nacional). En tercer lugar, y por si no bastara lo anterior, se ha frenado expresamente el ejercicio del derecho de (relativa) libre circulación europea a que no constituya carga para

Derechos de los extranjeros en España

el estado receptor; o sea, a que no entrañe el disfrute de ningún derecho social o positivo. Mas no sólo eso; no sólo se excluye el eventual disfrute de esos otros derechos, sino que, para que ni siquiera se llegue a plantear el problema, a quienes estuvieran en situación de tener que acudir a algún género de asistencia pública se los excluye por las buenas del derecho de desplazarse al otro país. En cuarto y último lugar se han reconocido amplísimas prerrogativas estatales de proscripción individual, sin establecerse muchas garantías contra la arbitrariedad. A un español no se le puede prohibir residir en Asturias salvo por virtud de condena penal. A un nacional de un estado de la Unión Europea otro estado puede impedirle vivir allí casi discrecionalmente (aunque no le esté permitido al Estado dictar normas restrictivas arbitrarias de carácter general, sino que haya de tomar las decisiones individualmente, y aunque se concedan al afectado algunos recursos; mas no el recurso de aducir un derecho inviolable a residir allí, porque eso no lo tiene). Dentro de la competencia exclusiva del Estado se encuentra el poder regular el régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros del territorio de un Estado, aunque modulado por el art. 13 DUDH que establece que “Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país”. Con frecuencia se ha utilizado este precepto como eslogan de una política más abierta en nuestro país. La versión española resulta confusa si se compara con las versiones francesa e inglesa. Los límites a ese derecho resultan bastante claros: se circulará y se elegirá libremente la residencia: “à l’íntérier d’un État”, “within the borders of a state”. Este principio es desarrollado por dos preceptos del PIDCP. Así, de acuerdo con su art. 12, aps. 1º y 2º “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio”.

A pesar de ello el ap. 3º del mencionado artículo determina una serie de circunstancias por las que el Estado puede restringir en cierta medida los derechos reseñados, como son seguridad nacional, orden público, salud, moral pública y derechos y libertades de terceros. Asimismo, el art. 13 del PIDCP trata de impedir la expulsión de los extranjeros legalmente establecidos en el territorio de un Estado; pero se observa nuevamente la reticencia de los Estados a quitar esta materia de su competencia exclusiva

Ana Fernández Pérez

al abundar en el precepto las cláusulas de salvaguardia que tienden a quebrantar la regla establecida. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL La importancia de esta norma de derechos humanos en relación con el ordenamiento interno español, se puso de manifiesto a través de la STS (Sala 4ª) de 25 de junio de 1980 que declaró que “... cualquier Estado viene proclamada como ideal común de todos los pueblos por el art. 13.1º DUDH (París, 10 diciembre 1949), normativa de interpretación mandada observar por el art. 10.2º CE... aunque el derecho a elegir la residencia en el territorio de nuestra Constitución de 27 de diciembre de 1978, es lo cierto que tal idea no ha conseguido hacerse realidad y que el art. 19 del citado texto constitucional reserva este derecho a los nacionales al disponer ‘asimismo tienen derecho (los españoles) a entrar y salir libremente de España en los términos que la Ley establezca”.

A pesar del proceso de internacionalización que se observa en el Derecho de extranjería a consecuencia de la incidencia de la normativa internacional de derechos humanos, “no puede afirmarse en el momento presente la existencia de un derecho de entrar libremente en cualquier país” por parte de los no nacionales. Debe incidirse, asimismo, que el Estado mantiene la competencia para reglamentar la admisión de extranjeros en su territorio, ya sea con carácter transitorio o temporal. La jurisprudencia constitucional ha matizado este derecho como se evidencia en la STC 72/2005. En el caso se trataba de un marroquí, quien consideraba que la denegación de entrada al territorio español vulneraba su derecho a la libertad personal de residencia pues en aquellos momentos estaba vigente la LO 4/2000, la cual disponía como requisitos de entrada la presentación de pasaporte y visado, aunque este último requisito podía ser sustituido por una autorización de residencia. El recurrente cumplía formalmente con ambos requisitos, pero los funcionarios del puesto fronterizo consideraron que el permiso había sido obtenido de forma fraudulenta, a través de un tercero, ya que en el pasaporte no constaba que el extranjero hubiera estado alguna vez en España. Dichos funcionarios concluyeron que el permiso no era válido y por lo tanto le negaron la entrada a España y le ordenaron retornar a Marruecos. El TC recuerda que el art. 19. CE reconoce dos derechos: el derecho a entrar en España y la libertad de residencia. Ambos derechos reconocidos son distintos y tienen un contenido también diverso, sin que esto implique desconocer su interrelación. Para aquel que está fuera de España el derecho a entrar en el territorio nacional protege el pasar de estar fuera las fronteras a encontrarse en el territorio español. Mientras que la libertad de residencia, protege el “elegir libremente su residencia en territorio español”, es “el derecho subjetivo y personal a determinar libremente el lugar o lugares donde se