Issuu

La familia es una institución que no permanece estática y en los tiempos actuales los supuestos jurídicos tales como el matrimonio, concubinato, divorcio, ﬁliación, patria potestad, alimentos, etc., se han impactado debido al cambio de la sociedad y al desarrollo de los derechos humanos; sin embargo, el Derecho se ha visto estancado para regularizar y garantizar la protección de los derechos fundamentales de todos los miembros que la conforman; así que paulatinamente se ha ido construyendo un nuevo Derecho de familia, en más de las veces con la ayuda de las resoluciones de los tribunales federales. Es por ello que en este libro se presenta una serie de trabajos de investigación elaborados por académicos de diversas universidades con propuestas en la construcción del Derecho de Familia con base en los derechos fundamentales y los principios de dignidad, libre desarrollo de la personalidad, equidad, género y el principio pro persona, entre otros. Trabajos que conforman la Colección de estudios jurídicos volumen 10 del CA del mismo nombre.

Coordinadores

Aníbal Guzmán Ávalos María del Carmen Valdés Martínez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ANÍBAL GUZMÁN ÁVALOS MARÍA DEL CARMEN VALDÉS MARTÍNEZ Coordinadores

CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA

La familia es un fenómeno natural y fundamental de la sociedad; es decir, se trata de una unión de hecho entre personas por lazos de afectividad, solidaridad, ayuda mutua y en algunos casos también por lazos de sangre, conlleva también derechos y obligaciones de asistencia, colaboración y manutención, entre otros, y de acuerdo con la Constitución debe estar protegida tanto por la Ley como por el Estado.

monografías

CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA

CONSTRUCCIÃ“N DEL DERECHO DE FAMILIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COLECCIÓN ESTUDIOS JURÍDICOS

10 CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA Coordinadores

ANÍBAL GUZMÁN ÁVALOS MARÍA DEL CARMEN VALDÉS MARTÍNEZ Autores

Carmen González León María Victoria Pellegrini Mónica Victoria Ruiz Balcázar María Isabel Gómez Anel Adriana Morales García

Gustavo Beristaín Bazán Blanca Irene Valdivia Salas Jessica E. Martínez Tenorio Elizabeth Iñiguez Zamarrón Erika de Jesús Guillén Carmona

David Flores Castillo

Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-796-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación............................................................................................. 9 Aníbal Guzmán Ávalos

La patria potestad y el menor de edad maduro: uso de redes sociales y acceso a los datos de salud................................................................. 11 Carmen González León

Divorcio incausado: estrategia legal para la pacificación familiar............. 33 María Victoria Pellegrini

Gestación sustituta en México. Una regulación embarazosa..................... 59 Mónica Victoria Ruiz Balcázar

La armonización del derecho familiar en México..................................... 79 María Isabel Gómez Anel

La separación parental, su regulación, efectos y áreas de oportunidad..... 101 Adriana Morales García

Análisis de la constitucionalidad de la pensión compensatoria y su armonización en el estado de Veracruz....................................................... 129 Gustavo Beristaín Bazán

Los derechos de la niñez y adolescencia como fundamento en la solución de conflictos en procesos de divorcio. Perspectiva sociológica............. 147 Blanca Irene Valdivia Salas

Derechos humanos, género, familia y sus cambios en el derecho de familia en México.......................................................................................... 163 Jessica E. Martínez Tenorio

Reconocimiento de paternidad a través de medios alternativos de justicia. 179 Elizabeth Iñiguez Zamarrón

El derecho de la familia homoparental ante la gestación subrogada y sustituta.................................................................................................. 197 Erika de Jesús Guillén Carmona

La jurisprudencia y su armonización en el contexto del divorcio sin expresión de causa...................................................................................... 217 David Flores Castillo

Presentación El presente libro es el producto de una serie de trabajos de investigación elaborados por académicos de diversas Universidades en el marco del VII Seminario Internacional “Construcción del Derecho de Familia” organizado por el Cuerpo Académico “Estudios Jurídicos,” de la Universidad Veracruzana. Considerando que en nuestro país las normas que regulan a la familia se encuentran en construcción, con base en los derechos fundamentales y los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad, equidad, género equidad y el principio pro persona, entre otros, con los que los tribunales federales han emitido resoluciones que garantizan y protegen los derechos de los ciudadanos; es importante que las instituciones impactadas sean reguladas en las legislaciones respectivas por lo que es necesario la construcción de este nuevo Derecho de Familia y corresponde a los académicos analizar, reflexionar y proponer sus lineamientos. Así se incluye el trabajo de Carmen González León quien escribe sobre “La patria potestad y el menor de edad maduro: uso de redes sociales y acceso a los datos de salud” un tema que pone de relieve la importancia del deber de cuidado de los titulares de la patria potestad ante el uso de la tecnología y los derechos a la intimidad y privacidad del menor maduro. “El Divorcio incausado: estrategia legal para la pacificación familiar” es tratado por María Victoria Pellegrini, quien despliega la experiencia argentina en los conflictos que se originaban con divorcios que desgastan a los miembros de la familia. Por su parte Blanca Valdivia Salas, hace lo propio pero desde una perspectiva Sociológica revisando los derechos de la niñez y adolescencia; En cambio David Flores Castillo desde el ámbito de la jurisprudencia dedica su estudio al divorcio sin expresión de causa y clama por su armonización. Mónica Ruíz Balcazar se ocupa de la discusión de la gestación sustituta en México y Erika de Jesús Guillén Carmona aborda el tema desde la pauta de otorgar ese derecho a la familia homoparental. Gustavo Beristaín Bazan se refiere también a este tipo de familia, expli-

Aníbal Guzmán Ávalos

cando que es inconstitucional la pensión compensatoria en Veracruz, toda vez que excluye a parejas de hombres. María Isabel Gómez Anell sostiene que es imprescindible que se haga una armonización en la legislación familiar en México; Adriana Morales García sustenta que la pluralidad normativa propicia resoluciones en sentidos contrarios que van en contra del interés superior del menor y la convivencia con sus padres. Jessica E. Martínez Tenorio se enfoca a los cambios en el derecho de familia con atención a los Derechos humanos y género y finalmente Elizabeth Iñiguez Zamarrón trata sobre el reconocimiento de paternidad a través de medios alternativos de justicia.

Aníbal Guzmán Ávalos

La patria potestad y el menor de edad maduro: uso de redes sociales y acceso a los datos de salud* Carmen González León** SUMARIO: Introducción. 1. La protección de los datos personales de los menores de edad en el ámbito de Internet y de las redes sociales. 1.1. El tratamiento de los datos de carácter personal de los menores de edad y la patria potestad: el artículo 13-1º RDLOPD. 1.2. El tratamiento de los datos de carácter personal de los menores de edad y el interés público en el ámbito escolar. 2. El acceso a los datos de salud de los menores de edad y el consentimiento médico informado de los menores de edad. Conclusiones. Referencias.

Resumen En el trabajo se abordan los problemas que se suscitan en torno a la función de asistencia y control que incumbe a los titulares de la patria potestad respecto a las actuaciones relacionadas con el desarrollo de la personalidad de sus hijos menores de edad. En estos casos se ha de conciliar el respeto a la autonomía de los hijos, especialmente cuando se trata de menores maduros, con la obligación de velar por ellos que tienen los padres. En concreto, se estudia cómo hacer compatibles los derechos a la intimidad y a la privacidad del menor maduro en el ámbito de Internet y en ámbito sanitario, con el deber de cuidado que corresponde a los titulares de la patria potestad. En nuestra sociedad la mayoría de niños y adolescentes se conectan diariamente a Internet a través de los teléfonos móviles o de los ordenadores. Los menores utilizan los servicios de Internet para estudiar, buscar información y, sobre todo, para relacionarse socialmente. Desde edades cada vez más tempranas están acostumbrados a utilizar las nuevas tecnologías de forma autónoma, en muchos casos sin el control de los padres y sin que los menores sean conscientes de los peligros que asumen. Entre los principales riesgos se encuentran situaciones como el ciber-bullyng, el grooming, el happy-slapping, la suplantación de identidades o distintos tipos de amenazas a la privacidad. El resultado es que en los entornos virtuales y en las redes sociales es frecuente que, entre otros, se

Este trabajo se inserta en el Proyecto I+D+i “Privacidad y redes sociales”, (DER2013-42294R), dentro del Programa Retos de la Sociedad de la Información, Ministerio de Economía y Competitividad. Universidad de Salamanca, España.

Carmen González León

vean afectados los derechos de los menores al honor, a la intimidad o a la propia imagen. Por ello, se necesita una regulación que los proteja adecuadamente, que garantice su intimidad y privacidad frente a los avances informáticos, y que disponga las pautas para determinar hasta dónde debe llegar la labor de asistencia y vigilancia de los padres respecto al uso que sus hijos menores hacen de los servicios de Internet y al tratamiento de los datos personales de estos menores en la red. También en el ámbito sanitario surgen dudas acerca de cómo hacer compatibles los derechos del paciente menor maduro con las obligaciones de los titulares de la patria potestad de actuar en interés del menor y de velar por su salud. El derecho de acceso a los datos de la historia clínica tiene carácter personalísimo y sólo está legitimado para acceder a la misma el paciente titular de los datos, pero cuando los menores de edad no pueden ejercitar personalmente este derecho, lo hará su representante legal. El problema consiste en establecer los criterios para decidir cuando los menores pueden acceder a su historia clínica por sí mismos y cuando el interés del menor a la salud exige que los padres accedan a toda o parte de la historia clínica de sus hijos sin necesidad de su autorización, lo que ocurre especialmente cuando tienen que emitir el consentimiento médico en representación de sus hijos. Para abordar estos temas resulta necesario analizar el concepto de “menor de edad maduro”. En este momento existe una tendencia generalizada a considerar que la madurez del menor no depende tanto de la edad, sino de la capacidad para comprender el alcance de una actuación. Cuando el menor está preparado intelectual y emocionalmente para asumir los riesgos de una decisión que afecte a los derechos de la personalidad, se entiende que su opinión deberá ser determinante. Por esta razón, el control que deben ejercer los padres sobre los hijos está sometido a unos límites, tanto respecto al uso que los menores hacen de Internet o de las redes sociales como de las decisiones que adoptan en el campo sanitario. Ahora bien, en algunas situaciones de especial peligro para la salud o integridad física o moral de los menores, será necesaria la intervención de los padres para protegerlos y defenderlos, aunque se trate de menores maduros.

INTRODUCCIÓN El ejercicio de la patria potestad implica la dificultad de conciliar el deber de cuidar y velar que incumbe a los padres con el respeto a la autonomía y al desarrollo de la personalidad del menor. En el Código civil español (Cc) la patria potestad se concibe como una responsabilidad parental que “se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental” (art. 154 Cc). Además, se entiende que el menor de edad es maduro cuando tiene capacidad para valorar las consecuencias de una actuación y que, con carácter general, deberá ser el propio menor el que consienta los actos relacionados con el

La patria potestad y el menor de edad maduro

desarrollo de su personalidad. La Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (LOPM)1, se inspira en estas ideas y en su Preámbulo destaca que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promoviendo su autonomía como sujetos. La LOPM establece que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor” (párrafo segundo del art. 2-1º LOPM). Señala que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta, entre otros criterios, “los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior” [art. 2-2º, b) LOPM]. La determinación de los criterios a aplicar para valorar la madurez de los menores no resulta fácil. Como vamos a ver, la opción de fijar una edad otorga seguridad, pero no siempre resulta satisfactoria. La madurez se va adquiriendo gradualmente y, además, no se puede establecer la misma edad en todos los ámbitos porque el grado de madurez que se ha de exigir es diferente en función de los derechos del menor que se vean afectados. Ahora bien, la opción de atender únicamente al criterio de la madurez en cada caso concreto tampoco resulta satisfactoria, porque genera inseguridad y no es viable en la práctica. El Código civil español se basa en la idea del respeto a la capacidad natural de autogobierno de los menores, y cuando regula la patria potestad excluye la representación legal de los padres respecto a sus hijos menores no emancipados en “los actos relativos a derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo”, e indica que “no obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asis-

Esta Ley Orgánica 1/1996, ha sido reformada últimamente por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE núm. 175, de 23 de julio de 2015); y por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE núm. 180, de 29 de julio de 2015).

Carmen González León

tencia” (art. 162-1º Cc)2. Pero la regulación del Código civil no concreta cuándo se considera que el menor tiene madurez suficiente para ejercitar por sí solo los derechos que afectan a su personalidad, ni en qué condiciones puede prevalecer su opinión frente a la de sus padres. Si recurrimos a las leyes que contemplan supuestos concretos en los que se ven afectados derechos de la personalidad de los menores tampoco se despejan muchas de las dudas existentes. Por un lado, algunas de estas leyes sólo hablan genéricamente de la madurez del menor, como ocurre en el caso de la Ley Orgánica 1/1982 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LO 1/1982)3, que dispone que “el consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil” (art. 3). Por otro lado, las normas que se refieren a una edad determinada no siguen el mismo criterio a la hora de fijar la edad a partir de la cual se considera, o se presume, que los menores que la hayan alcanzado tienen madurez suficiente para ejercitar sus derechos sin necesidad de la asistencia de sus padres. Además, algunas de ellas plantean problemas a la hora de concretar las funciones de control y asesoramiento que están llamados a cumplir los padres respecto a las actuaciones de sus hijos adolescentes. Como vamos a ver, así ocurre en materia de protección de datos y uso de Internet, o en el campo sanitario. Por último, se debe tener en cuenta que la especial protección que necesita un menor, incluso cuando se trate de un menor maduro, exige al legislador adoptar mecanismos de defensa frente al propio menor o frente a sus padres. El hecho de que el menor o los padres hayan otorgado su consentimiento no siempre será suficiente para evitar que una acción se califique como intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del menor (art. 4-3º LOPM), y de ahí la importancia de la labor que está llamado a desempeñar el Ministerio Fiscal respecto a 2

Este número 1º del art. 162 ha sido reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE núm. 180, de 29 de julio de 2015). En concreto, el art. 3 dispone “el consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil”.

La patria potestad y el menor de edad maduro

los menores. En concreto, la LOPM potencia la labor de control del Ministerio Fiscal, y establece que “sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública” (art. 4-4º).

1. LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES DE LOS MENORES DE EDAD EN EL ÁMBITO DE INTERNET Y DE LAS REDES SOCIALES En este momento la mayoría de los niños y jóvenes utilizan habitualmente distintos servicios de Internet y con frecuencia sus derechos al honor, a la intimidad o a la propia imagen se ven afectados. A pesar de estos riesgos, el propio ordenamiento jurídico reconoce que los menores de edad tienen derecho a buscar, recibir y utilizar información adecuada a su desarrollo (art. 5-1º, párrafo primero LOPM). En concreto, la LOPM establece que se deberá prestar especial atención a la alfabetización digital y mediática de los menores, de forma adaptada a cada etapa evolutiva, para permitirles “actuar en línea con seguridad y responsabilidad y, en particular, identificar situaciones de riesgo derivadas de la utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación así como las herramientas y estrategias para afrontar dichos riesgos y protegerse de ellos” (art. 5-1º, párrafo segundo, LOPM). Los menores necesitan una protección que dote de verdadero contenido a la declaración que recoge el artículo 18-4º de la Constitución española (CE) cuando afirma que “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno disfrute de sus derechos”. Este derecho a la protección de datos a que se refiere el citado precepto es un derecho fundamental, que se configura como desarrollo del derecho a la intimidad personal que contempla el mismo artículo 18 CE en su párrafo primero4. 4

El artículo 18-1 CE establece que “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Carmen González León

Para abordar el tema de los menores y el uso de Internet se debe analizar lo que establece la legislación sobre protección de datos, teniendo en cuenta la necesidad de hacer compatible esta normativa con el principio del interés del menor y con los deberes que tienen los padres respecto a sus hijos, para poder así determinar qué función deben cumplir los titulares de la patria potestad en estos casos. Se trata de saber, por ejemplo, cuándo tienen que prestar el consentimiento para el tratamiento de los datos de sus hijos, cuándo pueden controlar o acceder a determinada información que se encuentra en el teléfono móvil o en el ordenador de sus hijos, o cuándo no pueden hacerlo sin la autorización de los menores.

1.1. El tratamiento de los datos de carácter personal de los menores de edad y la patria potestad: el artículo 13-1º RDLOPD La normativa española de carácter general para el tratamiento de datos personales está recogida en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, que regula la Protección de Datos de Carácter personal (LOPD), y en el Reglamento que la desarrolla, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RDLOPD). También se ha de tener en cuenta que ha entrado en vigor el Reglamento 2016/679/ UE, de 27 de abril, sobre protección de datos (que deroga la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)5, aunque no se aplicará hasta el 25 de mayo de 2018. Hasta esa fecha, tanto la Directiva 95/46/CE como las normas nacionales que la trasponen, entre ellas la española, siguen siendo plenamente válidas y aplicables.

Reglamento 2016/679/UE, de 27 de abril, sobre protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (LCEur 1995/ 2977) [(LCEur 2016/605), DOL 4 mayo 2016, num. 119]. La Directiva 95/46/CE del parlamento europeo y del consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, ha sido el texto de referencia en Europa en materia de protección de datos personales durante todos estos años.

La patria potestad y el menor de edad maduro

La LOPD no se refiere expresamente al tema que nos ocupa, pero el RDLOPD fija como regla general los catorce años para que los menores puedan consentir el tratamiento de sus datos de carácter personal. El artículo 13-1º RDLOPD establece que “podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela”; mientras que “en el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores”. El Reglamento 2016/679/UE fija en dieciséis años la edad a partir de la cual los menores pueden prestar por sí mismos el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información. Además, establece que las empresas que recopilan datos personales deben recordar que el consentimiento que presten los menores tiene que ser verificable, y que el aviso de privacidad debe estar escrito en un lenguaje que éstos puedan entender. Si el niño es menor de dieciséis años, el tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad, y sólo en la medida en que se dio o autorizó. Pero el Reglamento permite rebajar esa edad hasta los trece años, para que cada Estado miembro de la UE establezca la suya propia6. En el caso de España, en este momento sigue vigente el artículo 13-1º RDLOPD, que sitúa el límite en los catorce años. Pero, como vamos a ver, este precepto plantea algunos problemas. Por un lado, no parece adecuado que sea una norma de carácter reglamentario la encargada de fijar la edad de los menores para disponer de sus datos personales y, por otro lado, en algunos casos es difícil conciliar su contenido con los deberes inherentes a la patria potestad contemplados en el Código civil y con el principio del interés del menor. En primer lugar, dado el carácter reglamentario del RDLOPD, no resulta una norma apropiada a los efectos de fijar la edad de los menores para disponer de sus datos personales, porque el principio constitucional de reserva de ley orgánica de los derechos fundamentales

Artículo 8-1 del Reglamento 2016/679/UE.

Carmen González León

(art. 81 CE) también afecta a este caso7. El derecho a la protección de datos se consagra como un derecho fundamental en el artículo 18-4º CE y, por tanto, la fijación de la edad de los menores para disponer de sus datos personales debería haberse regulado en la LOPD, y no en la norma reglamentaria que la desarrolla. Por ello, si con motivo del Reglamento 2016/679/UE se reforma la normativa española sobre protección de datos, el tema del consentimiento de los menores de edad se debería contemplar en la LOPD. En segundo lugar, para hacer compatible el artículo 13-1º RDLOPD con el interés del menor y con el deber de los padres de velar por sus hijos creemos que al citado artículo se le debería dar el valor de presunción iuris tantum de madurez de los menores que hayan cumplido catorce años (Batuecas Caletrio, 2015, p. 145). Si interpretamos el artículo en este sentido, se presumirá que los menores que hayan cumplido catorce años son maduros en relación con la oferta directa de servicios de la sociedad de la información y podrán autorizar el tratamiento de sus datos personales. Pero si los padres consideran que sus hijos, a pesar de haber cumplido los catorce años, no tienen capacidad suficiente para comprender el alcance de los riesgos que van a asumir (o que están asumiendo) con el uso de los servicios de Internet, deberán demostrar la falta de madurez de sus hijos, especialmente cuando éstos se encuentren en la franja de edad comprendida entre los catorce y dieciséis años. De esta forma podrán los padres intervenir en las decisiones relativas a las actividades de sus hijos en Internet, haciendo compatible la labor de cuidado y asistencia a la que están obligados como titulares de la patria potestad con el reconocimiento de la privacidad de los hijos, porque sólo así se puede hacer realidad el principio del interés del menor. Además, en el caso de que los datos del menor que se van a tratar afecten a su intimidad, habrá de tenerse en cuenta lo regulado en la LO 1/1982, que dispone que los menores podrán prestar el consentimiento por ellos mismos “si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil” (art. 3). Por tanto, si se ve afectado el derecho a la intimidad el criterio determinante no será el de los

Defienden esta postura, entre otros autores, Batuecas Caletrío, 2015; Gil Membrado, 2010 y Grimalt Servera, 2013.

La patria potestad y el menor de edad maduro

catorce años, sino el de la madurez, que es al que también se refiere el artículo 162-1º del Código civil cuando regula los supuestos en que los menores no emancipados pueden consentir actos relativos a sus derechos de la personalidad. Como ya señalamos, el citado precepto establece que si el menor es maduro se excluye la representación legal de los padres, pero se debe tener en cuenta que la Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (Ley 26/2015), ha incorporado un nuevo párrafo a este artículo 1621º indicando que “no obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia”. Estas ideas se reflejan en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 10 de diciembre de 2015 (RJ/2015/6401), en la que se plantea si la actuación de una madre que ha accedido a datos que estaban en el ordenador de su hija de quince años ha vulnerado el derecho a la intimidad de la menor. La sentencia trata del caso de un hombre que fue condenado por un delito de abusos y agresiones sexuales a una menor de trece años y por cinco delitos continuados de exhibicionismo respecto a esta misma menor y a otras cuatro jóvenes mayores de catorce años. El condenado contactó con todas ellas a través de la misma red social y las sometió a una situación de ciberacoso8. La defensa solicita que se anulen como prueba los mensajes de Facebook y de Whasapp cruzados por el recurrente con las menores, porque al haber accedido al contenido de los mismos sin contar con autorización de ninguno de los comunicantes se habría vulnerado su derecho a la intimidad. En concreto, una de las principales cuestiones que se aborda en la sentencia es la actuación de la madre de una de las menores, que fue la que entró en la cuenta de Facebook de su hija de quince años sin que ésta lo autorizara previamente. La sentencia reconoce el derecho a la intimidad de la menor, y señala que en principio se considera que una joven de quince años, si no consta elemento alguno para pensar que no tiene madurez, tendría que otorgar el consentimiento para que los padres pudiesen desvelar los mensajes que aparecen en la cuenta de su perfil de Facebook. El 8

El ciberacoso o child grooming es el proceso por el cual, de forma deliberada y a través de medios informáticos, se establece una relación o control emocional sobre un menor para tener un contacto sexual on line o incluso como preparación para un encuentro físico con la finalidad de cometer abuso sexual.

Carmen González León

Tribunal destaca que estamos ante espacios de privacidad e intimidad, pero recuerda que estos derechos no son absolutos y pueden verse sometidos a restricciones en presencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la menor en mantener la privacidad de determinada información. En este caso se considera que la afectación de la intimidad proviene de una persona, la titular de la patria potestad, que está autorizada para acceder a ese ámbito de privacidad. Se tiene en cuenta que la madre accede a la cuenta de su hija ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija9. El Tribunal Supremo afirma que “no puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de control en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección”. Además, en este caso la inhibición de la madre ante una actividad delictiva no agotada, y que era prioritario hacerla cesar, hubiera resultado contraría a los deberes que le impone el Código civil como titular de la patria potestad.

1.2. El tratamiento de los datos de carácter personal de los menores de edad y el interés público en el ámbito escolar Conciliar el derecho a la intimidad y a la protección de datos del menor de edad con la necesidad de garantizar los derechos de terceros y el interés público no resulta fácil. Desde que se ha generalizado el uso de los teléfonos móviles por niños a partir de nueve o diez años, cada vez se plantean más problemas de este tipo en el ámbito escolar. Por este motivo, la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado la LOPM, ha introducido un artículo relativo a los deberes en el ámbito escolar, entre los que se refiere a la obligación de los menores de “respetar a

Aunque no quedó determinado cómo llegó a conocimiento de la madre la clave de su hija (quizá se la comunicara su otra hija de forma voluntaria), sí se descartó que la conociera a través de artilugios o métodos de indagación informática al margen de la voluntad de la titular de la cuenta. Además, también se indica que la menor titular de la cuenta no protestó por esa intromisión en su intimidad, lo que permite presumir un consentimiento o anuencia ex post.