Issuu

HISTORIA DEL DERECHO

DE LAS CIVILIZACIONES ANTIGUAS, MODERNAS Y CONTEMPORÁNEAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

HISTORIA DEL DERECHO DE LAS CIVILIZACIONES ANTIGUAS, MODERNAS Y CONTEMPORÁNEAS

LUIS MANUEL MARCANO SALAZAR

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Investigación monográfica realizada en el contexto del grupo de investigadores de política global de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Sek-Santiago de Chile.

Luis Manuel Marcano Salazar

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1726-2022 ISBN: 978-84-1130-377-4 MAQUETA: Disset Ediciones CORRECCIÓN GENERAL DE ESTILO Y CONTENIDO: José Ramón Cova España TRANSCRIPCIÓN DE CORRECCION: Lic. Pedro Ramón Hurtado Rivas Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Jesús, mi Señor y Salvador Creador de la Historia, del Derecho, de la vida. A mis estudiantes del curso de Historia del Derecho del año 1992.

ÍNDICE PRIMERA PARTE Elementos conceptuales, teóricos y metodológicos Comentario inicial y presentación de la obra Historia del derecho de las civilizaciones antiguas, modernas y contemporáneas Capítulo I Nociones generales del Derecho, la política y la historia I) El problema de la historia como ciencia y su relación con el derecho: hacia un concepto de historia del derecho.............................................

II) Etapas del conocimiento histórico...........................................................

III) Reflexiones sobre las instituciones del Derecho en la historia.............

IV) Utilidad del Derecho, la historia y la filosofía en la política.................

V) Política y sociedad......................................................................................

VI) Ciencia Política como ciencia que estudia el Estado.............................

Capítulo II La metodología del estudio histórico-jurídico I) El estudio de la historia del Derecho: importancia de la investigación..

II) Teoría e historia del Derecho...................................................................

III) Vinculaciones de la historia del Derecho con otras disciplinas del saber histórico...........................................................................................

IV) Ciencias auxiliares de la historia del Derecho: El hecho históricojurídico y los sujetos de la historia del Derecho.....................................

VI) Los procesos en el estudio de la historia del Derecho: enseñanza y aprendizaje................................................................................................

Capítulo III Historia del Derecho: Características, fuentes, objeto de estudio y división I) Características.............................................................................................

II) Fuentes.......................................................................................................

Índice

III) Objeto de estudio.....................................................................................

IV) División.....................................................................................................

Capítulo IV Instrumentos de análisis y estudio de la historia del Derecho: Los juristas: estudio biográfico-historiográfico, la sociedad y las normas I) Definición de instrumentos de análisis, diferencia con la metodología.

II) El estudio de los juristas o Plan biográfico..............................................

III) El estudio de las sociedades o Plan Civilizatorio....................................

110

IV) El estudio de las normas y leyes o Plan Normativo................................

111

SEGUNDA PARTE El Derecho en la antigüedad Capitulo V Nacimiento del Derecho en las civilizaciones primitivas.El Derecho en la civilización hitita: de la barbarie a la civilización Historia del Derecho en la Mesopotamia: Organización jurídica y política en Babilonia I) Necesidad del orden...................................................................................

115

II) La moralidad como fundamento normativo...........................................

119

III) Nacimiento y desarrollo de la civilización hitita: de la barbarie a la civilización.................................................................................................

120

IV) Derecho hitita: Organización jurídico-político-administrativa de los hititas.........................................................................................................

121

V) nacimiento y desarrollo de la mesopotamia............................................

124

VI) Consideraciones sobre el Código de Hammurabi.................................

129

Capítulo VI Historia del Derecho en la civilización egipcia. Historia del Derecho en la civilización griega I) Sociedad, cultura, desarrollo civilizatorio y necesidad del orden...........

135

II) El Derecho en Egipto: evolución histórica..............................................

139

III) Manifestaciones jurídicas.........................................................................

142

IV) La Grecia Antigua....................................................................................

143

Índice

V) La idea del orden en la Grecia antigua: El Derecho en la Grecia antigua.............................................................................................................

145

VI) El Código de Dracón................................................................................

150

VII) El juicio a Sócrates..................................................................................

151

Capítulo VII Historia del Derecho en Asia y Medio Oriente Antiguo: Historia del Derecho en la civilización china, hebrea y musulmana antigua I) Rasgos fundamentales de la civilización China antigua...........................

155

II) Aportes jurídicos antiguos y contemporáneos........................................

161

III) Fundamentos históricos, jurídico-sociales y culturales de la civilización hebrea...............................................................................................

163

IV) Fundamentos históricos, jurídico-sociales y culturales de la civilización musulmana........................................................................................

167

IV) Glosario de términos árabes....................................................................

171

Capítulo VIII Historia del Derecho en las civilizaciones amerindias anteriores a la invasión castellana: referencia a las civilizaciones antiguas venezolanas I) Civilizaciones originarias amerindias y el Derecho..................................

173

II) El Derecho y la organización social en la civilización azteca..................

175

III) El Derecho en las civilizaciones maya e inca y las originarias de Venezuela...........................................................................................................

182

TERCERA PARTE Génesis del Derecho Contemporáneo Capítulo IX Historia del Derecho Romano: Derecho y las instituciones jurídicas en la monarquía romana, la República Romana y el Imperio I) Historia del Derecho Romano desde la historia de Roma: Evolución política de Roma.......................................................................................

187

II) Derecho durante la Monarquía: Instauración del Senado en tiempos de Rómulo.................................................................................................

189

III) Derecho en tiempos de la República Romana.......................................

199

Índice

IV) El Derecho en el imperio romano: breve reseña histórica del inicio y desarrollo del imperio..............................................................................

218

Capítulo X Historia de la civilización bizantina y su Derecho. El Derecho bizantino, definición y características: La Codificación de Justiniano: Influencia del Derecho Romano. El procedimiento civil romano I) El nuevo imperio........................................................................................

231

II) Desarrollo político y cultural....................................................................

234

III) El Derecho Bizantino: definición y características.................................

239

IV) La Codificación de Justiniano y sus grandes aportes: Influencia del Derecho Romano......................................................................................

241

V) Impacto de la obra de Justiniano en la Edad Media y nuestros días......

243

VI) Procedimiento Civil Romano Integral: contenido histórico-normativo, Legis actionis y procedimiento formulario.......................................

247

VII) El Procedimiento Ejecutivo....................................................................

252

CUARTA PARTE Historia del Derecho en la Edad Media Capítulo XI Historia del Derecho en la Edad Media: Introducción al estudio del Derecho en la Edad Media. Historia del Derecho Germánico. Definición. Características. Historia del Derecho cristiano-canónico Definición. Características. El Derecho Medieval Protestante. Historia del Derecho Español de la Edad Media I) Introducción a la historia de la Edad Media.............................................

257

II) División de la Edad Media........................................................................

259

III) Evolución de los pueblos germánicos.....................................................

260

IV) Definición del Derecho Germánico........................................................

261

V) Sistema penal del Derecho Germánico....................................................

262

VI) Características del Derecho Germánico.................................................

264

VII) El Derecho Cristiano-canónico medieval: comprensión, conceptos y características............................................................................................

265

VIII) El Derecho Cristiano-protestante medieval: comprensión, conceptos y características....................................................................................

273

IX) Antecedentes y fundamentos del Derecho Español de la Edad Media..............................................................................................................

275

Índice

X) El Derecho de Castilla y Aragón de la Edad Media................................

279

XI) Derecho relativo a la familia en el Código Civil de Castilla..................

281

QUINTA PARTE Historia del Derecho en la Edad Moderna Capítulo XII Derecho de la modernidad y el absolutismo europeo. Significado de la modernidad para el Derecho y la Escuela Histórica del Derecho. Los Glosadores y Postglosadores. La monarquía absolutista y el Derecho europeo: El iusposivitismo y el iusnaturalismo I) Significado de la modernidad para el Derecho........................................

285

II) La Europa de la monarquía absolutista y el desarrollo del Derecho Europeo.....................................................................................................

298

III) Características del Derecho en el período.............................................

303

Capítulo XIII La invasión castellana y las instituciones jurídicas en las nuevas colonias. El Derecho Indiano: El código de las siete partidas de Don Alfonso el Sabio. La libertad de expresión y la imprenta en la colonia I) Aproximación a la Europa que invadió y a las civilizaciones amerindias.............................................................................................................

305

II) Desarrollo de la sociedad colonial. Surgimiento de las nuevas ideas y de la modernidad (1795) La imprenta (1808). Su impacto en el Derecho.............................................................................................................

314

III) El Derecho Indiano: Concepto y características....................................

322

IV) Revisión cronológica de la imprenta en la Venezuela del siglo XIX: La prensa ideológica, la Independencia de Venezuela y la libertad de expresión...................................................................................................

330

Índice

SEXTA PARTE Historia del Derecho Contemporáneo Capítulo XIV Fundamentos del Derecho Europeo contemporáneo y de los pueblos americanos. Aproximación al desarrollo histórico del Derecho Internacional Americano I) Desarrollo del Derecho Europeo después de la Revolución Industrial del siglo XIX.............................................................................................

337

II) Nacimiento y formación del Derecho Internacional Americano y el Sistema Interamericano de Derecho.......................................................

341

Capítulo XV Historia de los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario I) Historia de los Derechos Humanos: la Revolución Francesa, la Primera la Segunda Guerra Mundial, (1914-1945)...............................................

353

II) Juicios en la historia del Derecho para proteger al ser humano: segunda mitad del siglo XX...............................................................................

359

III) Juicios contra los criminales nazis luego de Nuremberg.......................

364

Capítulo XVI Historia del Derecho Contemporáneo. El Derecho Canónico Contemporáneo y el Código Canónico. Aproximación a la Historia del Derecho Inglés, Estadounidense, Canadiense, Francés y de la ex Unión Soviética I) El derecho canónico contemporáneo: concepto, evolución y características........................................................................................................

371

II) La universidad católica frente a la sociedad............................................

375

IV) Código de Derecho Canónico: el Vaticano entre el derecho y la política..............................................................................................................

380

V) Aproximación a los fundamentos y fuentes de la aparición y desarrollo del derecho inglés.....................................................................................

382

VI) Aproximación a los fundamentos y fuentes de la aparición y desarrollo del derecho estadounidense...............................................................

386

VII) Aproximación a los fundamentos y fuentes de la aparición y desarrollo del derecho canadiense y francés.......................................................

390

VII) Antecedentes sociojurídicos: el derecho antes de la revolución bolchevique....................................................................................................

392

VIII) El proceso revolucionario bolchevique y el derecho..........................

394

Índice

Capítulo XVII Breve historia normativa de Venezuela y Chile I) La formación de Venezuela, primeros pasos constitucionales: el Derecho Colonial Venezolano.........................................................................

401

II) El Derecho entre 1830 y 1900...................................................................

409

III) Las constituciones de la primera mitad del siglo XX: de Juan Vicente Gómez a Marcos Pérez Jiménez. Doctrina, autores................................

416

IV) El sistema populista de conciliación de élites y los albores del siglo XXI: la Constitución de 1961, las legislaciones civiles y procesales.......

423

V) Bases para la formación y desarrollo del constitucionalismo chileno....

434

VI) Sistema político-jurídico del siglo XIX y el gran problema constitucional..............................................................................................................

442

IV) La Constitución de 1925 y las crisis de la democracia...........................

449

V) La Constitución de 1980, La constituyente chilena del 2020-2021 y el fin de la transición política.......................................................................

450

Bibliografía general de obras citadas........................................................

453

PRIMERA PARTE

ELEMENTOS CONCEPTUALES, TEÓRICOS Y METODOLÓGICOS

Comentario inicial y presentación de la obra

HISTORIA DEL DERECHO DE LAS CIVILIZACIONES ANTIGUAS, MODERNAS Y CONTEMPORÁNEAS Honrado estoy ante el pedimento de Luis Manuel Marcano Salazar dirigido a presentar su obra sobre la historia del derecho. Pero más aún lo estoy por la oportunidad de volver a puntualizar la relevancia del conocimiento de la historia para una cabal comprensión del sentido y alcance de las normas jurídicas; así como en el discernimiento integral de los detalles y singularidades en el funcionamiento de los sistemas jurídicos contemporáneos. Una ocasión que no voy a desperdiciar para proclamar una de mis enseñanzas primarias, en cualquiera de los niveles de enseñanza en que cumplo mi vocación, sobre la relevancia de la historia en el conocimiento jurídico porque “lo que sé es que tengo una memoria presente de lo pasado, una percepción presente de lo actual y una expectación presente de lo venidero”.1 Sin ese primer escalón pierdo una de las herramientas más útiles en la interpretación jurídica. El conocimiento de la historia, la teología y la filosofía son instrumentos fundamentales del constitucionalista; sin tales apoyos podrás ser abogado con conocimientos de derecho constitucional, pero jamás serás jurista que comprenda a cabalidad la connotación del Estado como institución política y su imbricación dogmática con los valores democráticos y la dignificación de lo humano. La historia del derecho, en particular, se presenta como elemento explicativo de los procesos conformadores de la institucionalidad asumida, se convierte en instrumento invaluable para

San Agustín, Confesiones, cap. XX del Libro XI, p. 406. Augustini, Confessionum, Liber Undecimus (11.20.26): “Praesens de praeteritis memoria, praesens de praesentibus contuitus, praesens de futuris expectatio”. http:// www.thelatinlibrary.com/augustine/conf11.shtml

Luis Manuel Marcano Salazar

conocer los procesos de transformación y cambio de los sistemas. Se trata de capturar la esencia del fenómeno político y la institucionalización del poder; la cual se hace esquiva, si no se entienden las bases históricas del pensamiento filosófico – teológico sobre el cual se fundamenta. Comprender más profundamente el desarrollo de la reflexión jurídica a lo largo de la historia también nos permite evitar la reiteración de errores. Esta faena debe ser meticulosa, no puede comenzar a mitad de camino. Para ello se hace imprescindible comenzar, como lo hace Marcano, con la referencia al derecho de los pueblos de la Antigüedad; el contraste entre sistemas disimiles, tal como lo hace al referir el derecho en la civilización china, hebrea y musulmana antigua; siguiendo con una historia del derecho en la Edad Media que se encadenará con la historia del derecho en la Edad Moderna. Pero también el trabajo que presento ayuda a introducir la diferenciación entre la enseñanza de la historia del derecho y, propiamente, la aprehensión del sistema jurídico por excelencia, me refiero al Derecho Romano. Está es una nueva oportunidad para destacar que el sistema quiritario refleja lo más sustancial en el esfuerzo por capturar la lógica de cualquier sistema normativo en el mundo occidental; en consecuencia, es imprescindible, no se puede confundir su ámbito y consideración con el desarrollo histórico de las instituciones jurídicas que han estado vigentes desde que se manifestó el carácter gregario del ser humano. Marcano le da un contexto al Derecho Romano, en su origen y aplicación virtual bajo dominio quiritario, pero no podemos perder la perspectiva de que se trata de un “derecho intemporal” por la influencia, extensión universal y ultractividad de sus principios y reglas. Analizar las obras y escudriñar los propósitos de los juristas del pasado, aunque sea solo referencialmente, permite constatar la forma en que se produjo el encuadre de lo jurídico y lo social, en cuanto al establecimiento del estatuto regulador de la interacción entre los seres humanos. Las reglas son aprobadas para ser interpretadas y aplicadas en un determinado contexto social y la historia del derecho permite superar ese límite espacial y temporal.