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Equipo de redacción:

Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo Ernesto Vieira Morante Humberto Guadalupe César García Otero TENERIFE: María Luisa Santos Sánchez José Félix Mota Bello Carmen Sánchez-Parodi Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Pedro Carballo Armas Fernando Ríos Rull José Javier Torres Lana

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Edita: Tirant lo Blanch. Director: Víctor Caba Villarejo

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35 (2014 Jurisprudencia seleccionada.

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sumario

35 (2014

Antecedentes históricos de la duda de inconstitucionalidad en Europa Salvador Iglesias Machado La nueva regulación de la actividad convencional del sector público de la Comunidad Autónoma de Canarais Israel Expósito Suárez

Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 35/ Octubre 2014 Índice

ARTÍCULOS – Antecedentes históricos de la duda de inconstitucionalidad en Europa, por Salvador Iglesias Machado.............................................................................................................................. 3 JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo....................................................................... 31 Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez.......................................................... 104 Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante................................................................ 163 Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello................................................................... 189 Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero............................ 214 Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés.............. 240 Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández............................................. 253 Tenerife – LABORAL, selecciónada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua............................................. 282 DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García......................................... 325 DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez......................................................... 353 INFORME SOBRE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – La nueva regulación de la actividad convencional del sector público de la Comunidad Autónoma de Canarias, por Israel Expósito Suárez.............................................................. 375 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas.............................................................................. 397

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ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA DUDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EUROPA

Dr. Salvador Iglesias Machado

Letrado-Secretario General del Parlamento de Canarias

SUMARIO: I. OBJETO. II. LA CONSTITUCIÓN AUSTRIACA Y LA REFORMA DE 1929, LA DUDA DE INCONSTITUCIONALIDAD TRASLATICIA. 1. Introducción. El sistema concentrado puro de 1920. 2. La Bundes-Verfassungsnovelle austriaca de 1929. 3. El parámetro de Control por el Tribunal Constitucional. 4. El objeto del control por el Tribunal Constitucional. 5.

Proceso por inconstitucionalidad tras la reforma de 1929. 6. Eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional austriaco. III. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1931 Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. 1. La duda de inconstitucionalidad. 2. Procedencia del recurso. 3. El marco de la constitucionalidad. 4. Motivos de inconstitucionalidad.

5. Las actuaciones previas al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. 6.

La excepción de inconstitucionalidad. 7. La consulta judicial republicana. 8. El proceso.

9. Efectos de las Sentencias del TGC. 10. Ejecución de las SSTGC. IV. CONCLUSIONES. BILIOGRAFÍA

I. OBJETO Constituye el objeto del presente estudio realizar un análisis preliminar de la regulación en Europa de la primera «duda de constitucionalidad», configurada de la mano de HANS KELSEN en la Constitución Austriaca de 1920 como precedente inmediato de la posterior reforma de 1929; así como de la regulación recogida en la Constitución Española de 1931. Por razones de la natural limitación de espacio, no se recogen aquí los intentos previos de control de constitucionalidad en España, que se remontan al artículo 17 del Proyecto de Constitución de la I República, 1873, (que autorizaba al TS en Pleno a suspender los efectos de una ley contraria a la Constitución) ni el más próximo, referido al Anteproyecto de Constitución de la Asamblea Nacional del año 1929, cuando la Dictadura de Primo de Rivera llegaba a su fin, (se atribuía al Consejo del Reino la competencia para conocer del proyectado «recurso de inconstitucionalidad de las leyes en supuestos concretos en que pudiesen infringir la Constitución»).

La Constitución austriaca de 1920, con su reforma de 1929, representó un hito en la defensa en sede judicial de los preceptos y mandatos constitucionales que derivó en un novedoso enfoque de la cuestión distinto del establecido en el sistema americano, surgido tras la conocida sentencia del juez Marshall1.

Por su parte, a la Constitución española de 1931 le corresponde el mérito de ser el eslabón histórico de la cadena que une la cuestión austriaca con la cuestión de inconstitucionalidad prevista en la Carta Magna española de 1978. La legislación de desarrollo de la Constitución española de 1931 superó ampliamente la incipiente duda de inconstitucionalidad ideada por el célebre jurista vienés, creando una figura intermedia entre aquélla y la norteamericana. Al estudio, necesariamente limitado, de estas dos referencias dedicamos el presente trabajo.

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La Sentencia del Juez Marshall en el caso Marbury v. Madison (1803) es la primera en la que se declara la inconstitucionalidad de una ley sancionada por el Congreso federal. El Juez se razona que: «O la Constitución es superior a todo acto del legislativo no conforme con ella. O el poder legislativo puede modificar la Constitución con una ley ordinaria. Surgirá tras esta Sentencia será un sistema de Justicia Constitucional difusa, que confiará dicho control de constitucionalidad de las leyes a todos los Jueces y Tribunales ordinarios. Por el contario, nos recuerda la profesora RIDAURA MARTINEZ, “las Monarquías marcarán el constitucionalismo continental europeo, que estará basado en el dogma de la soberanía parlamentaria, como consecuencia de la exigencia de reforzar al Parlamento frente al poder del Monarca; lo que se traducirá en una primacía de la ley, que no requerirá ningún control de adecuación a la Constitución. Por ello, la recepción en Europa de teoría de la supremacía de la Constitución y el consecuente control judicial de las leyes será mucho más tardía: se realizará de la mano de Hans Kelsen (1920), quien implantará el sistema concentrado de control de constitucionalidad mediante la creación de un órgano ad hoc, encargado del control de la adecuación de las leyes a la Constitución: El Tribunal Constitucional. Sistema que se extenderá paulatinamente en Europa, y que se consolidará en los textos constitucionales que verán la luz tras la segunda postguerra mundial».

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II. LA CONSTITUCIÓN AUSTRIACA Y LA REFORMA DE 1929, LA DUDA DE INCONSTITUCIONALIDAD TRASLATICIA 1. Introducción. El sistema concentrado puro de 1920 Examinar la denominada duda de inconstitucionalidad austriaca analizando previamente el sistema de jurisdicción constitucional «concentrado» instaurado por aquélla Carta Fundamental, puede parecer poco justificado pues, como es sabido, tan importante medio de cuestionar la constitucionalidad de las leyes sólo surge en Europa con la reforma del citado texto constitucional, en el año 1929. Sin embargo, una más precisa atención a este punto quizás nos puede llevar a conclusiones distintas, como luego intentaremos exponer.

A la Constitución Austriaca de 1920 le corresponde, en el ámbito europeo, el honor de representar el inicio en materia de Justicia Constitucional; implantando un modelo distinto al americano. La duda de inconstitucionalidad en Europa se implantó en Austria (1929) tras la constatación de la insuficiencia de los medios de impugnación directos previstos en la Carta Fundamental de 1920, una vez conocidas las virtudes y defectos de la modalidad de jurisdicción concentrada pura. Ello nos lleva a comenzar destacando los motivos que condicionaron la aparición de la cuestión de inconstitucionalidad.

CHARLES EISENMANN2 resumió en tres puntos las particularidades del sistema austriaco, destacando que son éstos, fundamentalmente, los que lo singularizan del sistema americano: 1º) Concentración en un único órgano judicial; el examen de constitucionalidad de las leyes corresponderá solo a la «Verfassunsgerichtshof», un órgano creado específicamente para desarrollar la función indicada, la «Richterlichefung von Gesetzen».

Simultáneamente, se suprime la posibilidad de que el resto de jueces y tribunales puedan intervenir en el examen de constitucionalidad de las leyes, también les queda prohibido un conocimiento «incidentertantum» de la cuestión de inconstitucionalidad3.

A este primer rasgo se debe la denominación de «concentrado».

2º) El acceso a la Corte Constitucional, instando el control de constitucionalidad, solo es posible previa interposición de una demanda autónoma y especial, que abre las puertas a un nuevo y específico proceso ante el que únicamente resultaban legitimados el Gobierno Federal y los Landern, gobiernos regionales.

3º) Carácter constitutivo de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, en cuanto viene a anular una ley hasta ese momento plenamente válida; y eficacia general, al operar erga omnnes superando así los muy estrechos límites del caso concreto.

No se preveía la vía indirecta para instar el proceso constitucional, la respuesta a esta limitación inicial se encuentra en la base del sistema «kelseniano», que concibió el objeto de la jurisdicción constitucional no como una mera aplicación de la norma suprema al caso concreto, sino como necesario proceso de anulación de la ley viciada

Eisemann Charles, «La justice constitutionnelle et la aute Cour constitutionnelle d’Autriche», (París, 1928), págs. 289 y ss.

3 Conforme establecía el artículo 89.1 de la CON Austriaca, «los tribunales no pueden realizar ningún control sobre la validez de las leyes regularmente publicadas».

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de inconstitucionalidad, cuestión abstracta y muy diferente, que ni siquiera debía ser causa de efectos retroactivos, lo que excluye intereses directos y personales como motivos legitimantes. A todo esto se añade la función de legislador negativo que, a juicio de KELSEN, corresponde en exclusiva a la Verfassunsgerichtshof o Tribunal Constitucional. «Anular una ley, decía el maestro vienés, tiene el mismo carácter de generalidad que su elaboración. La anulación de una ley es entonces una función legislativa y el tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un órgano del poder legislativo»4.

Precisamente de esta concepción kelseniana deriva que las legitimaciones procesales sean tan restringidas en el modelo que comentamos. Se cerraba la posibilidad de elevar al Alto tribunal las dudas de constitucionalidad surgidas en un proceso común.

De acuerdo con ello, el artículo 140.1 de la Constitución austriaca de 1920 disponía que «la Corte Constitucional conoce de la inconstitucionalidad de las leyes provinciales a instancia del gobierno federal, y sobre la inconstitucionalidad de las leyes federales a instancia provincial (…)». En resumen, la Constitución austriaca de 1920 no quiso reconocer un derecho generalizado a la jurisdicción constitucional, del que fueran titulares los ciudadanos y, por lo que interesa a este trabajo de fin de Máster, los sujetos que fueren partes de un proceso judicial en el que se estimase necesario aplicar una ley con dudas de inconstitucionalidad.

2. La Bundes-Verfassungsnovelle austriaca de 1929 En 1928, un año antes de la reforma legal mencionada, la Bundes-Verfassungsnovelle de 1929, KELSEN abandona sus iniciales puntos de partida, que se proyectaban necesariamente en materia de legitimación, para poner ahora de relieve la importancia que tiene la incoación del litigio sobre la constitucionalidad a propósito de la aplicación judicial de la ley cuestionada a un caso concreto, en consecuencia abandera la defensa de un nuevo medio instaurativo, la denominada duda o cuestión de inconstitucionalidad o prejudicialidad constitucional. Pero ello, en contra de lo que pudiera parecer, no significa una admisión generalizada del derecho a la jurisdicción constitucional que le correspondería a todo ciudadano y, por lo tanto, a las partes procesales, ya que la reforma constitucional de 1929 no consideró de forma inmediata a las partes, como sujetos afectados por la aplicación de la norma, con facultades suficientes para llevar ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad surgida en un proceso, pues tal facultad vendrá atribuida sólo al tribunal que estuviese conociendo del caso concreto. Era un primer paso, que evolucionó hasta llegar a nuestro actual modelo de cuestión de inconstitucionalidad previsto en el artículo 163 de la CE de 1978.

De esta manera, la estrecha legitimación inicial verá ampliado su margen pues el artículo 140 de la Constitución austriaca de 1920, modificado por la Ley de Revisión Constitucional, de 7 de diciembre de 1929, vino a sumar a la ya existente legitimación, correspondiente al gobierno federal y a los Länder, la de los órganos judiciales superiores que ahora venían autorizados a elevar al Tribunal Constitucional las cuestiones de

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Kelsen H., «La Science politiqué», Paris, 1928, págs. 224 y ss.

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inconstitucionalidad de una ley que pudieren surgir en el transcurso de un proceso5. En consecuencia, con la reforma, tanto la Corte Suprema para las causas civiles y penales (Oberster Gerichshoft) como la Corte Suprema en materia administrativa (Verwaltungsge Richtshof) podían acordar la suspensión de la aplicación al caso concreto de las previsiones de una ley cuya constitucionalidad había sido cuestionada, elevando la duda ante el Tribunal Constitucional.

Como decíamos, las razones del cambio nos vienen de la mano de KELSEN quien, tras pasar ocho años en el Tribunal Constitucional, vino a reconocer que el saneamiento del ordenamiento anulando las leyes inconstitucionales, fin propio de todo sistema de Justicia Constitucional, no era posible en el estrecho marco de legitimaciones establecidas en la Ley Fundamental de 1920. Un sector de la doctrina, entre el que destaca CAPPELLETTI, señala que no sólo estaba excesivamente limitado el acceso al Tribunal Constitucional para denunciar la inadecuación de las leyes a la Constitución sino que, además, a los órganos políticos legitimados (gobiernos federal y regionales) no se les imponía una obligación genérica de recurrir cualquier Ley presuntamente inconstitucional; se les concedió una especie de facultad discrecional para instar el proceso de constitucionalidad. Así, opinaba el autor, muchas leyes inconstitucionales escapaban de la fiscalización de la Corte, porque dichos órganos políticos muy pocas veces se sentían efectivamente interesados en promover el proceso constitucional6.

En resumen, tras la reforma del 29 no quedaba reconocido plenamente el derecho a la jurisdicción constitucional. Ello no obstante, no cabe desconocer que con la admisión de esta vía se había dado un importante paso, en el sentido de superar la insuficiente legitimación para promover el control de constitucionalidad de que adolecía la Constitución de 1920.

3. El parámetro de Control por el Tribunal Constitucional En principio, el bloque de normas de referencia para el enjuiciamiento de la constitucionalidad lo integraban la totalidad de los preceptos de la Carta Fundamental austriaca; pero en este terreno se plantearon dos cuestiones: a. Las normas de Derecho Internacional como criterio de control; puesto que podía darse el caso de que una ley estuviera en contradicción con un Tratado Internacional o con una regla de Derecho Internacional general, la solución fue admitir la inconstitucionalidad indirecta de aquellas leyes contrarias a un Tratado Internacional. b. Las denominadas normas superpositivas, reglas de derecho natural; la respuesta de Kelsen fue clara: si se trata de principios que tienen reflejo en la Constitución no existe problema; pero cuando no se han traducido en normas de Derecho positivo sus postulados no son jurídicamente obligatorios. Una muestra evidente del positivismo Kelseniano.

Almagro Nosete, J. «La evolución del Derecho a la jurisdicción constitucional», Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, núm. 2-IV, pág. 580.

6 Cappelletti M., «Il controlo giudiziario di constituzionalitá delle leggi nel Diritto Comparato», Milán, 1968, pág. 58.

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4. El objeto del control por el Tribunal Constitucional Como se ha dicho, la norma austriaca atribuía al Tribunal Constitucional el conocimiento de la constitucionalidad de leyes regionales y federales. Respecto al alcance del significado del término «ley», hay que incluir todos los actos de los órganos legislativos. Pero la doctrina matizaba, bastaba que los actos tuviesen la forma de ley, independientemente de que su contenido fuera un acto individual, para que esas normas pudieran ser llevadas ante el Verfassungsgerichtshofn. También se incluían otros actos Parlamentarios de carácter obligatorio aunque sin revestir forma de ley, es el caso del Reglamento del Parlamento. Los actos que pretenden ser leyes pero carecían de un requisito esencial (suponiendo que no estuviesen afectados de nulidad absoluta), junto con los actos que, sin ser leyes, su contenido debió regularse por norma de tal rango, también eran susceptibles de control constitucional. Aunque con ciertas reservas, la constitucionalidad de los Tratados Internacionales también era fiscalizable por el Verfassungsgerichtshofn. En definitiva, el criterio empleado como determinante era el de subordinación inmediata de los actos impugnables a la Constitución. Se admitía también el control de constitucionalidad sobre las normas anteriores a la Constitución y también sobre las que fueran abrogadas.

5. Proceso por inconstitucionalidad tras la reforma de 1929 a. La forma de iniciación del proceso de inconstitucionalidad prevista en la Constitución austriaca de 1920 se vio modificada, pues como ya se ha dicho se admitió la incoación por determinados órganos judiciales superiores con suspensión del proceso, cuando en el transcurso del mismo resultare de aplicación un precepto legal sospechoso de inconstitucionalidad, debiendo trasladar la cuestión a la Corte constitucional (art. 140). La reforma aún estaba lejos de conseguir los fines perseguidos por la duda de inconstitucionalidad. b. En cuanto al trámite del procedimiento ante el Tribunal Constitucional, la Ley de 27 de diciembre de 1922 establecía dos fases: primera, el procedimiento preparatorio o de instrucción, que comenzaba con la designación del juez instructor; segunda, la celebración de audiencia o vista oral.

6. Eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional austriaco También en este apartado hay notables diferencias con respecto al sistema americano, concretamente en cuanto a los efectos de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad. a. Como ya apuntamos, la sentencia estimatoria tenía eficacia constitutiva, en contraposición con el carácter declarativo de las sentencias dictadas por los jueces norteamericanos que se limitaban a declarar una nulidad ya existente, las sentencias de la Corte Constitucional austríaca anulaban una ley que hasta ese momento era plenamente válida y eficaz, transformándose la fiscalización de constitucionalidad en un mecanismo de control con eficacia constitutiva (art. 140). b. Eficacia general o erga omnes, al contrario de lo que ocurría en Norteamérica, donde la eficacia de la sentencia no superaba los límites del caso concreto.

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c. Efectos ex nunc, como consecuencia del carácter constitutivo, la eficacia de la sentencia estimatoria tan sólo puede operar sus efectos hacia el futuro, no retroactivamente como ocurre en sistema norteamericano. Esta característica, propia de los sistemas de jurisdicción concentrada pura, resulta difícilmente encuadrable en la duda de inconstitucionalidad, debido a que su reconocimiento implica que la parte recurrente no podrá beneficiarse de la declaración de inconstitucionalidad del precepto impugnado, perdiendo todo interés para el logro de la misma.

La reforma de 1929, admitió la retroactividad de la declaración de inconstitucionalidad de la ley, aunque limitada al caso concreto. Se producía así un acercamiento a las soluciones americanas atendiéndose, una vez más, las sugerencias de KELSEN, para quien resultaba contradictorio propugnar, por un lado, el planteamiento indirecto de la inconstitucionalidad de las leyes y, por otro, mantener a ultranza el efecto pro-futuro de la declaración. Razón por la cual sostenía que «el efecto retroactivo de la anulación es una necesidad técnica, porque sin él, las autoridades encargadas de la aplicación del derecho no tendrán interés inmediato ni suficiente para instar la intervención del Tribunal Constitucional»7. Posteriormente, el jurista vienés propondría atribuir al Tribunal Constitucional el poder de restablecer el estado de derecho anterior a la entrada en vigor de la ley anulada, permitiéndose así el efecto retroactivo deseable en el caso concreto.

III. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1931 Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 1. La duda de inconstitucionalidad Las principales obras8, sobre la evolución histórica de la Justicia Constitucional, parecen dedicar escasa atención al Tribunal de Garantías Constitucionales9 (en adelante TGC), implantado por la Constitución española de 9 de diciembre de 1931. Quizás ello se deba a dos circunstancias; por un lado, la corta vida que tuvo el Alto tribunal y, por otro, a los defectos de técnica legislativa, concretamente del lenguaje que utilizaban algunas normas contempladas en la regulación legal. En este punto conviene traer a colación las palabras del profesor MARTÍNEZ DALMAU referidas a la racionalidad lingüística, «que está relacionada con elementos propiamente lingüísticos: la claridad del texto e incluye los aspectos estilísticos, ortográficos, y léxico-semánticos»10. Aún así, y sin desconocer sus notables deficiencias técnicas, resulta patente que la regulación supuso un notable avance en comparación con los planteamientos coetáneos austriacos, en relación al proceso del control indirecto de constitucionalidad de las leyes.

Kelsen H., op. cit., pág. 250.

La mayoría de estas obras se citan en la bibliografía, Cap. V, de este trabajo.

9 Para un mejor estudio del TGC puede verese la obra de FERNÁNDEZ SEGADO, F., «Un antecedente del Tribunal Constitucional: el Tribunal de Garantías Constitucionales; la problemática de su composición y del Estatuto jurídico de sus miembros», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, 1988.

10 MARTÍNEZ DALMAU R., «El Lenguaje de las Normas», Derecho Parlamentario y Técnica Legislativa, UCLM, 2014.

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2. Procedencia del recurso Destaca favorablemente el tratamiento unitario de los «aspectos sustantivos» del proceso de inconstitucionalidad; efectivamente la gran ventaja que ofrece el Capítulo I de la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales (en adelante LOTGC), que se encabeza con la rúbrica «procedencia del recurso», es la de contemplar unitaria e independientemente los llamados «aspectos sustantivos» del control de la constitucionalidad de las leyes, ordenación desconocida hasta ese momento histórico.

Conviene recordar que en la sustanciación del recurso se distinguían dos fases, bien diferenciadas: una primera que se desarrollaba ante los órganos jurisdiccionales ordinaria, surgida de oficio o a instancia de parte, cubría los mínimos de razonabilidad, así como si se respetaban los requisitos exigidos por la Ley; el objeto material de la segunda fase, tramitada ante el T.G.C., era el de examinar la conformidad o no de la norma legal aplicable en el proceso a quo con la Constitución y decidir acerca de su inaplicación al caso concreto. Entre ambas fases, aunque pueda parecer lo contrario, existen más elementos comunes que diferenciadores, esto se explica dado que en la primera fase, para determinar la viabilidad de la cuestión de inconstitucionalidad el órgano judicial ordinario debía enjuiciar, aunque lo hiciese con fines limitados, la legitimidad constitucional de la ley en cuestión con los mismos instrumentos que el Tribunal de Garantías. Por ello, aunque el margen de actuación de los órganos jurisdiccionales y del T.G.C. es distinto, fundamentalmente debido a la prohibición de enjuiciar la constitucionalidad de las leyes que recae sobre los primeros, los elementos sustantivos empleados en el juicio presentan un carácter unitario indiscutible. Los tres elementos sustantivos, leyes o normas equiparables que pueden ser recurridas ante el T.G.C., bloque constitucional y vicios de inconstitucionalidad, que integran el juicio sobre la adecuación de las leyes a la Constitución se contemplan, con mejor o peor suerte, en los artículos 28 y 29 de la L.T.G.C. En principio, son impugnables por medio del recurso de inconstitucionalidad «las leyes de la República y las aprobadas por las regiones autónomas»; teniendo «la consideración de leyes los Decretos a que se referían los artículos 61 y 80 de la Constitución», así como los Decretos análogos que «puedan dictar, según sus respectivos Estatutos, los Gobiernos de las regiones autónomas». Este cuadro conformador del ámbito objetivo del recurso se encuentra limitado por otras disposiciones y por la naturaleza propia de los medios procesales indirectos: a.- Las leyes de la República. Las normas dictadas en el ejercicio de la potestad legislativa, que reside en el pueblo, representan el núcleo central de los preceptos impugnables. b.- Decretos del Gobierno y del Presidente de la República. A tenor del Art. 61 de la Constitución, el Congreso podía autorizar al Gobierno para que regulase por Decreto, acordado en Consejo de Ministros, materias reservadas a la competencia del Poder Legislativo, aunque la delegación legislativa no podía tener carácter general. A su vez, el Art. 80 facultaba al Presidente de la República a dictar Decretos sobre materias reservadas a la competencia de las Cortes, a propuesta y por acuerdo unánime del Gobierno y con la aprobación de dos tercios de la Diputación permanente.

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c.- Leyes y Decretos, análogos a los previstos en los ya citados arts. 60, 61 y 81 de la Constitución, emanados respectivamente de los órganos parlamentarios y ejecutivos de ambito regional. No se cuestionó en ningún momento, ni en la tramitación parlamentaria ni en la ulterior aplicación, que el control de la constitucionalidad de las leyes dictadas por las Asambleas legislativas regionales también debía ser realizado por el mismo procedimiento ante el TGC. El tratamiento de las formas legislativas de urgencia fue el mismo que para las estatales. d.- Aunque en un primer momento se intentó en sede parlamentaria liberar a las leyes aprobadas en referéndum de la fiscalización de su adecuación a la Constitución, por estimar que tales normas contaban con el respaldo directo y expreso del pueblo español, más tarde, y debido principalmente a la intervención de JIMÉNEZ DE ASÚA, se admitió su impugnabilidad11. El destacado jurista defendió esta solución argumentando que si se eximía a las leyes votadas en referéndum, se dejaba un camino libre para la reforma indirecta de la Constitución. La cuestión resulta hoy de especial actualidad a la vista del resultado y consecuencias de la reciente STC 31/2010, de 28 de junio de 2010 (BOE núm. 172, de 16 de julio de 2010), en la que se enjuiciaba la adecuación constitucional de la reforma de Estatuto de Autonomía para Cataluña, que había sido aprobada en referéndum del pueblo catalán el 18 de junio de 2006 y posteriormente mediante ley orgánica de las Cortes Generales, conforme establece el artículo 81 de la CE de 1978. e.- Exclusión de los Tratados Internacionales y Reglamentos. El ejemplo austriaco, siempre presente a nivel parlamentario y doctrinal, favoreció una corriente de opinión partidaria de incluir a los Tratados Internacionales y a los Reglamentos dentro del ámbito objetivo del recurso, pero tras el debate parlamentario la iniciativa no encontró favorable acogida y, finalmente, no fueron contemplados en la L.O.T.G.C.

3. El marco de la constitucionalidad Según se infiere del artículo 29 de la L.O.T.G.C., apartados 1 y 2, el esquema referencial (bloque constitucional) al que deben ajustarse los textos legales, está integrado por la Constitución y los Estatutos regionales. a.- Con respecto a la Constitución se plantean algunas cuestiones: si el cuadro referencial lo integran la totalidad de los preceptos constitucionales o si algunos quedan excluidas; de igual manera, su extensión a los principios generales del ordenamiento constitucional, o la posible remisión a Cartas Fundamentales anteriores, son cuestiones a resolver.

Tanto en los trabajos parlamentarios como en el posterior desarrollo jurisprudencial no se cuestionó en ningún momento que las leyes y normas asimiladas debían ajustarse a la totalidad de los preceptos constitucionales; sobre lo que sí se suscitaron debates, parlamentaria y doctrinalmente, fue en relación con los «principios generales» recogidos en las normas constitucionales. Serían los miembros de la Comisión Jurídica Asesora los que al redactar el art. 32 del Anteproyecto incluyeron los «principios consagrados en la Constitución» dentro del denominado bloque constitucional.

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Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 347, de 31 de mayo 1933.

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Posteriormente, la alusión a tales principios desaparece del Proyecto y del Dictamen de la Comisión de Justicia12, aunque la referencia, un tanto genérica, al «texto constitucional» como norma marco no dejaba zanjada la cuestión. Prueba de ello, es que el único voto particular al art. 27 del Dictamen de la Comisión sobre el Proyecto se refería a «normas o principios» consagrados en la Constitución del Estado.

Los razonamientos de RECASENS SICHES convencieron a la Cámara y propiciaron el apoyo de diputados como OSSORIO y GALLARDO, materializándose en una enmienda, aceptada por la Comisión, que sustituyó el oscuro término «texto constitucional», por otro más claro y limitado «precepto constitucional»13.

Salvo alguna intervención aislada (como el voto particular de ABERT y ÁLBE, publicado junto con la sentencia de 17 de enero de 1936, en la que se invocaban los principios contenidos en la norma suprema como argumentación para declarar la inconstitucionalidad de algunas leyes ordinarias), el Tribunal siempre se mantuvo dentro de los límites trazados por el legislador.

El segundo problema que planteaba la Constitución, entendida no en sentido estricto sino desde una perspectiva más amplia, es el de determinar si debe atribuirse el mismo rango y protección a otras leyes que la complementan; nos referimos a las denominadas «leyes constitucionales».

La L.T.G.C. no contenía ninguna mención dirigida a reconocer la integración de las «leyes constitucionales» dentro del marco referencial. Tan sólo en sede parlamentaria, mediante el voto particular antes reseñado, el art. 27 establecía que una ley o decreto son inconstitucionales en todo o en parte de su contenido: «a) Cuando infrinja, contravenga o desconozca las normas establecidas o principios consagrados en la Constitución del Estado o en una Ley de carácter constitucional u orgánico de la nación». b.- Estatutos regionales No sólo los preceptos constitucionales integraban ese cuadro del ordenamiento al que debían ajustarse las demás normas del Estado ya que también, aunque exclusivamente con relación a las leyes regionales, las disposiciones contenidas en los respectivos Estatutos formaban parte de él. En esta ocasión, el mérito de tal inclusión debe atribuirse a la Comisión gubernamental encargada de la redacción del proyecto.

Empero, la crítica negativa de los comentaristas no se hizo esperar, PÉREZ SERRA14 NO consideraba que los Estatutos eran normas de rango especial, pero sin llegar a ser normas constitucionales pues ningún precepto de la Ley Fundamental apuntaba en ese sentido, concluyendo que la equiparación en el Proyecto era inconstitucional. En distintos momentos se suman a esta posición, entre otros, ALCALÁ ZAMORA15 y RODOLFO REYES16. Sin embargo, la Cámara aceptó la enmienda suscrita por OSSORIO, RECASENS SICHES, SÁNCHEZ ROMÁN y otros diputados en Cortes, que, dentro de la Art. 27 del Proyecto de Ley presentado por el Gobierno.

Diario de Sesiones núm. 345, de 26 de mayo de 1933, pág. 13.109.

14 Pérez Serrano N., «El proyecto del Tribunal de Garantías y el recurso de inconstitucionalidad», Revista de Derecho Público, núm. 13, enero de 1933, pág. 115 15 Alcalá Zamora y Castillo N., «Significado y funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales», Madrid, 1933, pág. 10.

16 Reyes Rodolfo., «La defensa constitucional (recursos de inconstitucionalidad y amparo)», Madrid, 1931, pág. 19.

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línea del proyecto, se limitaba a dar una mejor redacción al precepto y a especificar el sometimiento, obvio por otra parte, de las leyes regionales a la Constitución.

Teniendo en cuenta la corta vida del T.G.C. y las convulsiones a que estuvo sometido, cabe apuntar que el apartado 2 del art. 29, relativo a la inconstitucionalidad material, tuvo una aplicación bastante amplia. Así lo corroboraban las dos sentencias dictadas por el Tribunal, con fecha de 5 de noviembre de 1934 y de 27 de noviembre del mismo año, declarando, respectivamente, la inconstitucionalidad del art. 22 del Estatuto interior de Cataluña, por infringir el art. 14 del Estatuto exterior de la región autónoma, y la Ley del Parlamento Catalán de 27 de junio de 1933, relativa a contratos de cultivos, por vulneración de determinados artículos de la Constitución y del Estatuto de Cataluña. En alguna ocasión el Tribunal vino a recordar que los Estatutos sólo ampliaban el marco referencial de las leyes regionales (así, en la sentencia de 5 de marzo de 1936, que desestimó la pretensión del recurrente que solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de una ley promulgada por el Estado español por considerarla contraria a un Estatuto regional).

4. Motivos de inconstitucionalidad Es prácticamente imposible enunciar todos y cada uno de los supuestos de infracción de las Cartas Fundamentales, por ello los niveles de adecuación de las leyes a la Constitución y la posible vulneración de ésta por aquéllas no suelen encontrar acogida en los preceptos que disciplinan el control de la legitimidad constitucional de las leyes.

Sin embargo, la L.T.G.C. acoge con acierto la distinción entre inconstitucionalidad formal y material que, con ALMAGRO, es la primera y más simple de las clasificaciones17 sobre los motivos de ilegitimidad constitucional. Pasando a la historia como uno de los pocos textos normativos que tiene en cuenta esta materia. a.- Inconstitucionalidad formal. El apartado 1 del art. 29 establecía que «será inconstitucional una ley, en la totalidad o en parte de sus disposiciones cuando no haya sido votada o promulgada en la forma prescrita por la Constitución» b.- Inconstitucionalidad material. Al mismo tiempo, el mencionado art. 29.2 disponía que «será inconstitucional una ley: a) Cuando infrinja un precepto de la Constitución de la República».

Estos apartados, en lo que ahora interesa a este trabajo, tampoco sufrieron modificación en la tramitación parlamentaria.

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ALMAGRO define el vicio de inconstitucionalidad como la disconformidad que presenta la ley, disposición o acto con fuerza de ley en relación con la Constitución, tanto en lo que se refiere a la legitimidad de su forma de producción, como a la adecuación de su contenido con aquella. En definitiva, los vicios afectan al procedimiento de formación de la ley y a la ley misma.

Distinguiendo en Vicios formales, que vienen referidos al procedimiento de formación de la ley; Vicios Materiales, que se presentan cuando, pese a la formalidad, ésta ofrece e un contenido disconforme con el de la Constitución y Vicios de Competencia, cuando la norma objeto de impugnación sea elaborada por órgano que no goce de competencia para ello.

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5. Las actuaciones previas al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad 1. Aspectos generales.

Las actuaciones previas, contempladas en el ordenamiento jurídico republicano, que debía superar la cuestión de inconstitucionalidad de una ley surgida en un proceso ordinario, para su traslado al Tribunal de Garantías Constitucionales, recibieron el nombre de Actos Preliminares. Esos actos previos o preliminares iban a ser una característica común de las formas de promoción indirecta en los sistemas de Jurisdicción Concentrada implantada después de la segunda guerra mundial; de ahí la importancia y trascendencia de este antecedente histórico.

Tales Actos Preliminares reunían en su mayoría, presupuestos idénticos: 1) El surgimiento de una duda, en un proceso jurisdiccional ordinario, sobre la legitimidad constitucional de un precepto legal aplicable en el mismo.

2) Evacuación de la cuestión a un órgano superior jerárquico (Tribunal Supremo o Fiscal General de la República) quien decidirá sobre la viabilidad de su traslado al T.G.C., con la puntualización de que no siempre una resolución negativa del órgano superior impedía el acceso al Alto Tribunal.

3) Son tres los Actos Preliminares perfilados con claridad en la Ley reguladora del Tribunal de Garantías teniendo en cuenta las singularidades de los sujetos autorizados: a) Excepción de inconstitucionalidad. Así se denominaba cuando el incidente era incoado a instancia de las partes intervinientes en el proceso jurisdiccional ordinario. b) Consulta judicial. Instado por el propio órgano jurisdiccional que conoce del proceso ordinario donde surge la cuestión. c) Recurso del Ministerio Fiscal. Correspondía al defensor de la legalidad, iniciado cuando observare síntomas de inconstitucionalidad en una norma legal aplicable en alguno de los procesos en que interviniese.

6. La excepción de inconstitucionalidad A) Descripción previa La Ley Orgánica del TGC no define qué debe entenderse por «excepción de inconstitucionalidad». Se nos presenta como una vía procesal puesta en manos de los sujetos que intervienen como partes en un proceso jurisdiccional, por medio de la cual pueden solicitar del TGC la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal aplicable en el proceso del que son parte.

Para el logro de ese objetivo, la cuestión de inconstitucionalidad denunciada por las partes debía superar determinados obstáculos procesales, como eran el dictamen de la Sala correspondiente del T.S., y la fianza —exigida para ciertos casos—, que integraban este primer acto preliminar.

La descripción de esta forma de promoción del proceso constitucional no parece compadecerse con el término empleado, «excepción», una expresión que no aparecía en el Anteproyecto, ni tampoco en el Proyecto y que se debe a la citada enmienda de OSSORIO y GALLARDO. La incorrección de la expresión ya fue puesta de relieve por RODOLFO REYES: «ya opusimos antes nuestros reparos a esto de llamar excepción a 14 SALVADOR IGLESIAS MACHADO

la defensa de la parte, sólo porque surja en un debate de aplicación al caso concreto de una ley ante autoridades judiciales o de otro orden, término que, como todos los de procedimiento ordinario de significación muy específica, dan lugar a confusión si se usa en esta jurisdicción especial».

El término, que tiene un contenido concreto en el Derecho Procesal, no se ajustaba a las características del recurso de inconstitucionalidad promovido por las partes porque el ejercicio del mismo no dependía de la posición activa o pasiva que éstas ocuparan en el proceso principal. La confusión se originó por dos motivos: uno, la falta de una comprensión exacta del sistema americano, pues como bien señala el ilustre jurista «jamás la denominación, se ha empleado en América»18; dos, el no haber percibido claramente el legislador que creaba un sistema intermedio entre el americano y el austriaco.

La que, con las reservas que hemos apuntado, seguiremos denominando excepción de inconstitucionalidad, pues así lo quiso el legislador republicano, vio la luz con la aceptación por la Comisión de la tantas veces citada enmienda de OSSORIO Y GALLARDO, que modificaba en profundidad la línea seguida en Anteproyecto y Proyecto.

Quisieron las Comisiones Asesora y Constitucional seguir el camino de la acción popular y directa. Pero, por motivos que no se explicaron, la Cámara recortó al máximo estas proposiciones y acogió la solución indirecta como único camino posible para el planteamiento del recurso por los sujetos agraviados. El carácter indirecto de la vía adoptada quedó, además, reforzado al introducirse una actividad previa, por la que se sometía a revisión la viabilidad de plantear al Tribunal de Garantías la cuestión de inconstitucionalidad, con el consiguiente alargamiento del procedimiento implicado.

Aunque, y aquí radica su originalidad, el particular presuntamente agraviado por la Ley podía, a pesar de tener en contra el parecer del órgano conocedor de tal proceso jurisdiccional, acudir al TGC interesando la declaración de inconstitucionalidad.

B) Procesos en los que era posible plantear la «excepción» La duda de inconstitucionalidad se construye dentro de unos límites objetivos y procesales que contribuyen a darle su especial conformación. Tales limitaciones, aunque constantes, experimentan ciertas variaciones de un ordenamiento a otro. Así, en la excepción de inconstitucionalidad republicana aparece como primera cuestión la determinación de las clases de procesos en que podía ejercitarse, en tanto que la amplitud de la consulta judicial se fija según los tipos de órganos jurisdiccionales facultados para el traslado. Y es que las características de los sujetos legitimados para su ejercicio (el de la excepción) conducen a que sea el proceso a quo, el primer punto objeto de análisis. Resultaría difícil señalar las fronteras de la duda de inconstitucionalidad, promovida por las partes de un proceso, tomando como punto de referencia al Juez o Tribunal conocedor del proceso en que se suscita.

Esta realidad es reflejada por el legislador orgánico en la Ley reguladora del TGC. Los apartados 1, 2, 3 y 4, que como todo el artículo 31 carecen de historia parlamenta-

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Reyes R., ob. Cit., pág. 200.

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ria y son debidos a la enmienda de OSSORIO y GALLARDO19, señalan que pueden ser llevadas al TGC las cuestiones de inconstitucionalidad de una ley surgidas en «pleito civil o criminal», en «los pleitos de ilegalidad y exceso o desviación de poder a que se refiere el art. 101 de la Constitución» y «en los pleitos que se sustancien ante cualesquiera órganos jurisdiccionales de aplicación del Derecho Social».

Son muchas las incógnitas y defectos técnicos que se dejan ver en la regulación expuesta, problemas que en su mayoría no encontrarán respuesta reglamentaria ni tampoco jurisprudencial dado el escaso periodo de actividad del Tribunal de Garantías.

Era de esperar que la inexistencia de antecedentes y ejemplos válidos en el Derecho Comparado, diera lugar a lagunas y falta de previsión en algunos aspectos de la excepción de inconstitucionalidad. Las incógnitas que se hubieran resuelto, en uno u otro sentido, si el Tribunal hubiese tenido una más larga vida, deben ahora ser resueltas sólo a la luz de la Ley y el Reglamento. Así se deducía que la Ley, al referirse en sentido genérico a los tipos de procesos que expresamente mencionaba, presuponía que la excepción era ejercitable en cualquiera de sus fases e instancias. Cabía, en consecuencia, esgrimir la excepción de inconstitucionalidad en el proceso de ejecución, en los incidentes, en la adopción de medidas cautelares, etc. Tampoco se podía distinguir entre procesos ordinarios y especiales, pues la ley no lo hacía, todos quedaban incluidos.

Sin embargo, al referirse la norma expresamente a «pleitos», parece que quedan fuera los actos de jurisdicción voluntaria lo que constituía una importante diferencia con el recurso de inconstitucionalidad del Ministerio Fiscal y la consulta judicial.

C) Sujetos legitimados El art. 30.1 de la norma establecía que «la excepción de inconstitucionalidad de la Ley pertenece únicamente al titular del derecho que resultare agraviado por la aplicación de aquella». Con esta redacción parece que, aunque desaparecía la acción popular, el ciudadano conservaba la garantía de reaccionar frente a la aplicación de una ley contraria a la Norma Fundamental. Pero tal posibilidad también sufría recortes, al presuponer el art. 31 que la excepción de inconstitucionalidad debía ser alegada por cualquiera de las «partes» indicándose, residualmente, que se encontraban de igual manera legitimados los sujetos agraviados por cuestiones gubernativas o administrativas resultantes de la aplicación de una ley inconstitucional y que no dieren lugar a ninguno de los pleitos mencionados en los apartados anteriores. Pero estas reducciones sufridas por la virtualidad del desarrollo del precepto constitucional mencionado no restan importancia al acontecimiento que supone, en la evolución histórica del proceso constitucional de jurisdicción concentrada, el otorgar por vez primera a los sujetos partes en cualquier tipo de proceso la facultad de instar, con más o menos obstáculos, el juicio sobre la constitucionalidad de una ley aplicable en el proceso del que era parte procesal.

Tan sólo el primero de los apartados del art. 31 recogía la frase «alegada por cualquiera de las partes». Los demás se remitían a él sin señalar ninguna especialidad. Con esta expresión genérica y ciertamente amplia se superaban las diferencias, derivadas 19

Diario de Sesiones del CD, núm. 347, de 31 de mayo de 1933.

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de los diversos objetos procesales concurrentes, que presentaban las partes en los procesos enunciados. La referencia a «cualquiera» de ellas quería dejar claro que era indiferente la posición activa o pasiva ocupada por las partes.

D) Procedimiento El procedimiento de tramitación de la excepción de inconstitucionalidad puede dividirse en tres fases: Una primera, desarrollada ante el Juez o Tribunal que conoce del proceso principal, consistente en la invocación de la cuestión de inconstitucionalidad de una norma legal por alguna de las partes y el traslado a la contraparte a los efectos de formular las alegaciones que estimase oportunas, finalizando con la remisión al T.S. del testimonio de las alegaciones y del informe del órgano judicial.

La segunda fase se sustanciaba ante el supremo órgano judicial, iniciándose con la remisión por el Presidente del Tribunal del traslado de los autos a la Sala competente, para que dentro del plazo conferido emitiese el dictamen sobre la conveniencia o no de plantear la excepción ante el TGC. La tercera fase se refiere a la tramitación ulterior y dependía del sentido del dictamen pues si era positivo se suspendía el proceso «a quo» y la parte podía ejercer el recurso de inconstitucionalidad; en cambio, si era negativo, aunque la parte no perdiese su derecho a recurrir sólo podía ejercitarlo previa consignación de la fianza, y sin que fuese posible en este caso la suspensión del proceso principal.

E) Efectos Se distinguen aquí dos supuestos: Primero, cuando el Dictamen del Tribunal Supremo era favorable la emisión de un parecer de este signo, en cuanto al traslado de la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal de Garantías, implicaba dos importantes efectos previstos en el último párrafo del art. 31.1 de la LTGC: -se suspendía la sustanciación del proceso «a quo», practicándose las diligencias urgentes y las de seguridad; -se formulaba la consulta sobre la regularidad constitucional de la norma legal en cuestión ante el T.G.C. Este efecto dio origen a ciertas dudas sobre quién debía plantear la consulta, si el T.S. o el órgano Jurisdiccional «a quo». La solución en el orden práctico llegó de la mano del Tribunal de Garantías20, resolviendo una duda de inconstitucionalidad en el que el T.S. formuló la consulta de una cuestión suscitada por un tribunal inferior con lo que el T.G.C. reconocía al T.S. como el único órgano jurisdiccional cualificado para plantear las consultas.

Segundo, si el dictamen del Tribunal Supremo era desfavorable lo haría saber al órgano judicial inferior continuando el curso del proceso principal. A pesar de ello, la parte interesada tenía reservado el derecho de interponer el recurso de inconstitucionalidad (art. 31.1 de la LOTGC), pero con dos importantes limitaciones: no se suspendía el pleito principal y el recurrente venía obligado a prestar fianza, sin la cual el recurso no podía ser tramitado.

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Sentencia de 3 de noviembre de 1934.

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Sin perjuicio de las limitaciones que en el derecho de acceso a la jurisdicción constitucional padecían las partes, lo cierto es que por primera vez desde que aquel derecho es reconocido como tal, a nivel teórico, no se experimenta una acogida normativa tan clara como en el precepto reseñado.

7. La consulta judicial republicana A) Jueces y Tribunales facultados para su ejercicio Anteriormente hemos hecho referencia al segundo de los medios indirectos para instar el proceso de constitucionalidad de las leyes, arts. 30.2 y 32 de la LTGC, consistente en la facultad otorgada a determinados jueces y tribunales para trasladar al TGC, previo dictamen emitido por el Tribunal superior, la cuestión sobre la legitimidad constitucional de un precepto legal que tuviese aplicación directa en algún proceso sustanciado ante ellos.

A diferencia de la excepción de inconstitucionalidad, en esta modalidad el elemento subjetivo se amplía y adquiere un carácter preponderante.

Todos los jueces y tribunales, salvo los jueces municipales, tenían la facultad y el deber de remitir al T.G.C. las dudas sobre la adecuación a la Constitución de una norma legal que tuviesen que aplicar. En consecuencia, el ámbito procesal se ampliaba; dando paso (al menos así se deduce de la legislación) a las cuestiones suscitadas en actos de jurisdicción voluntaria.

La consulta judicial española de 1931, presentaba una importante diferencia con su homóloga austriaca de 1929 según hemos ya adelantado, puesto que mientras en ésta sólo los órganos jurisdiccionales supremos de la nación podían ejercer la facultad de consultar, en aquélla la mayoría de los jueces y tribunales tenían otorgado ese importante poder-deber.

El principal defecto de la consulta judicial republicana se encuentra en la desafortunada exclusión de los jueces municipales ex artículo 32.1 LTGC. Algún autor llegó a defender la inconstitucionalidad del precepto citado, debido a que el art. 100 de la Carta Fundamental republicana no establecía distingos entre los diversos órganos jurisdiccionales21. En los antecedentes legislativos de la norma, concretamente en el Anteproyecto, no sólo no se recogía esta exclusión sino que expresamente se autorizaba a suscitar el control de la constitucionalidad de las leyes a los Jueces Municipales22. De nuevo, la escasa vida del Tribunal de Garantías impide que conozcamos cuál hubiera sido la interpretación jurisprudencial de la restricción mencionada.

Por otra parte, los términos «Tribunal de Justicia» (art. 100 de la Constitución), «Jueces y Tribunales» (art. 123 de la Constitución) y «Juez de Primera Instancia u otro Tribunal cualquiera», no dejan dudas sobre la naturaleza jurisdiccional de los órganos autorizados y obligados a trasladar las cuestiones de inconstitucionalidad al Tribunal de Garantías.

El carácter indirecto de la consulta prevista en el ordenamiento jurídico republicano es evidente. Así el art. 100 de la Constitución limita el ejercicio de esas facultades a los 21 22

Reyes R., ob. Cit., pág. 207. Ídem, pág. 206.

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casos en los que el órgano judicial «haya de aplicar una ley que estime contraria a la Constitución».

El segundo de los medios indirectos para cuestionar la constitucionalidad de las leyes se configura como una modalidad diferente, en cuanto a sus fines y procedimientos, de la excepción de inconstitucionalidad promovida por las partes y del recurso del Ministerio Fiscal. Estas especialidades de la consulta judicial fueron reflejadas por Rodolfo Reyes. Al autor no se le escapaba que en esta modalidad de instaurar el proceso constitucional por jueces ordinarios, concurrían dos fundamentos. Uno, el más difuso, la protección paternalista del derecho a la jurisdicción constitucional de las partes, mediatizado por la intervención del órgano judicial, y decimos difuso porque si en el sistema austriaco este primer fundamento es el básico según lo consideraba la doctrina, en el sistema indirecto creado a raíz de la Constitución española de 1931 la situación es bien diversa, pues las partes cuentan con un medio procesal para acudir por sí mismas al Tribunal de Garantías. El segundo motivo que destaca el ilustre jurista mejicano se refiere a la limitación de las facultades judiciales en materia de inconstitucionalidad de las leyes, garantizando el carácter concentrado de la Justicia Constitucional que se deseaba implantar23.

B) Procedimiento El iter procedimental que debía seguir la consulta judicial aparecía esbozado en la Constitución y quedó definitivamente establecido en la Ley Orgánica del Tribunal. Sin embargo, las diferencias que ambos textos normativos ofrecían, dieron lugar a críticas doctrinales.

De acuerdo con el citado art. 32.1, cuando cualquiera de los órganos judiciales autorizados pretendiese acudir en consulta al Tribunal de Garantías debía solicitar previamente el parecer de la Sala del Tribunal Supremo que fuera competente por razón de la materia. En el plazo de quince días ésta emitiría acuerdo sobre procedencia de la formulación de la consulta. Si éste fuese favorable, «formulará consulta ante el Tribunal de Garantías en el término de 5 días». Tampoco quedaba claro quién debía formular la consulta, si nos atenemos a la literalidad del apartado 2 del art. 32 anteriormente transcrito, parece que es el Tribunal Supremo el llamado a realizar el planteamiento. Según el apartado 2 del mismo precepto legal: «El Juez o Tribunal, desde que se acuerde formular la consulta, dejará en suspenso las diligencias, salvo aquéllas cuya práctica sea urgente. La suspensión del trámite será inexcusable cuando llegue el momento de fallar hasta que se reciba la resolución del Tribunal de Garantías».

A diferencia de la excepción y de la consulta judicial, el recurso del Ministerio Fiscal carecía de un procedimiento previo ante otro órgano de la Administración de Justicia, hemos de señalar que la individualización del Ministerio Fiscal a la hora de fijar los medios indirectos de inconstitucionalidad no volverá a repetirse en ningún ordenamiento jurídico, por lo que, a pesar de no existir ningún material sobre su desarrollo práctico, puesto que no se hizo uso de esta vía en ningún momento, representa un importante antecedente histórico.

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Ídem, pág. 208.

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