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JUSTICIA NEGOCIADA Y PERSONAS JURÍDICAS LA ‘MODERNIZACIÓN’ DE LOS SISTEMAS PENALES EN CLAVE NORTEAMERICANA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

JUSTICIA NEGOCIADA Y PERSONAS JURÍDICAS LA ‘MODERNIZACIÓN’ DE LOS SISTEMAS PENALES EN CLAVE NORTEAMERICANA

RENATO MACHADO DE SOUZA NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Este trabajo de investigación se ha elaborado en el marco del Proyecto PID2019-107743RB-I00 del Ministerio de Ciencia e Innovación, el cual se ejecuta en el Centro de Investigación para la Gobernanza Global de la Universidad de Salamanca. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca (ORCID ID: 0000-0003-0045-796X)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1314-2022 ISBN: 978-84-1130-085-8 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

ABREVIATURAS.........................................................................

PRÓLOGO...................................................................................

PARTE I

JUSTICIA NEGOCIADA, COLABORACIÓN Y PERSONAS JURÍDICAS 1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 1.1. Colaboración, justicia negociada y sistema penal.................... 1.2. La colaboración y la asunción de culpa (guilty plea)............... 1.3. ¿Justicia colaborativa o justicia consensuada? Experiencias de Derecho comparado..........................................................

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2. RAZONES POR LAS QUE HAY QUE COLABORAR......................... 2.1. Ventajas para el interés público............................................... 2.2. Ventajas para los presuntos acusados...................................... 2.3. Ventajas para las víctimas.......................................................

38 41 47 49

3. JUSTICIA NEGOCIADA Y COLABORACIÓN................................... 3.1. Justicia negociada y discrecionalidad: el modelo de Estados Unidos................................................................................... 3.2. Justicia negociada y discrecionalidad: Brasil como ejemplo relevante para la comunidad jurídica internacional................

4. EL PARADIGMA DEL DERECHO SANCIONADOR.........................

5. EXPANSIÓN INTERNACIONAL DE LA JUSTICIA PENAL COLABORATIVA......................................................................................... 5.1. Naciones Unidas: la colaboración de las personas jurídicas en sus principales convenciones............................................. 5.1.1. Naciones Unidas y la reglamentación de la colaboración............................................................................ 5.2. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico: la colaboración en la Convención Anticorrupción............ 5.2.1. El Grupo de Trabajo sobre el Cohecho y la colaboración............................................................................ 5.3. Organización de los Estados Americanos: la colaboración en la Convención Anticorrupción............................................... 5.3.1. MESISIC: ¿apertura a espacios de colaboración?.........

55 59

70 75 79 82 85 91 93

Índice

5.4. El Consejo de Europa.............................................................. 5.4.1. El Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO).. 5.5. La Unión Europea: la colaboración en el actuar de la Fiscalía Europea................................................................................. 5.6. Colaboración de personas jurídicas: su expansión en diversos ordenamientos jurídicos del common law........................ 5.6.1. Reino Unido: cambio en el programa de justicia negociada....................................................................... 5.6.2. Australia: implementación de la penal justicia negociada........................................................................... 5.6.3. Canadá: nuevo programa de acuerdos.......................... 5.7. Otros sistemas penales y el Deferred Prosecution Agreement.. 6. CONSIDERACIONES REFLEXIVAS...................................................

95 97 100 103 105 111 115 121 124

PARTE II

LA COLABORACIÓN EN ESTADOS UNIDOS 1. INTRODUCCIÓN...............................................................................

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2. HISTORIA DE LA COLABORACIÓN Y DE LA CONFESIÓN.......... 2.1. Doctrina inicial de la Corte Suprema...................................... 2.2. Cambio de pronunciamiento de la Corte Suprema.................. 2.3. Colaboración de personas jurídicas.........................................

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3. CRÍTICAS AL MODELO COLABORATIVO ESTADOUNIDENSE.... 3.1. Asimetrías en la negociación y naturaleza contractual de los acuerdos................................................................................ 3.2. La confesión de inocentes........................................................ 3.2.1. Estudios psicológicos................................................... 3.2.2. Los resquemores de la Corte Suprema.......................... 3.3. El peaje a pagar por no firmar el acuerdo................................

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4. OTRAS CRÍTICAS AL MODELO DE COLABORACIÓN DE ESTADOS UNIDOS CUANDO INTERVIENEN PERSONAS JURÍDICAS. 4.1. El caso Arthur Andersen......................................................... 4.2. La persona jurídica como chivo expiatorio............................. 4.3. La falta de supervisión de los acuerdos................................... 4.4. Ausencia de control y violación de derechos........................... 4.5. Imposición de condiciones excesivas....................................... 4.6. Discrecionalidad y sanción de empresas extranjeras................

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5. CONSIDERACIONES REFLEXIVAS...................................................

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BIBLIOGRAFÍA...........................................................................

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ABREVIATURAS ADR: Alternative Dispute Resolution Art./Arts.: Artículo/s CCCCE: Convención Civil del Consejo de Europa contra la Corrupción CFB: Constitución Federal (Brasil) CNUC: Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción CNUDOT: Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional COE: Consejo de Europa CPB: Código Penal (Brasil) CPCCE: Convención Penal del Consejo de Europa contra la Corrupción CST: Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales DOJ: Department of Justice (EE.UU.) DPA: Deferred Prosecution Agreement (EE.UU.) FBI: Federal Bureau of Investigations (EE.UU.) FCPA: Foreign Corrupt Practices Act (EE.UU.) GRECO: Grupo de Estados contra la Corrupción (Consejo de Europa) IRS: Internal Revenue Service (EE.UU.) NPA: Non-Prosecution Agreement (EE.UU.) NU: Naciones Unidas OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OEA: Organización de Estados Americanos SEC: Securities and Exchange Comission (EE.UU.) UE: Unión Europea

Renato Machado de Souza y Nicolás Rodríguez-García

UNODC: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito WGB/OECD: Grupo de Trabajo de la OCDE sobre el Cohecho en las Transacciones Comerciales Internacionales

PRÓLOGO “…un sistema en que la victoria pertenece a los poderosos, en que no hay gloria ni verdad; pero sí una oscura tregua”. (GEORGE FISCHER) Si lo he entendido bien- dijo, a modo de conclusión-, cuenta vd. con no declararse culpable. North lo miró sin entender. Ah tranquilícese, no pongo en duda su sinceridad. En cualquier caso, como abogado debo creerlo. No, el problema no soy yo, es el juez-. Porque el juez, si mañana se declara no culpable, igual se molesta… Déjeme acabar –prosiguió, aplacando con un ademán la agitación de North-. Sé que no es fácil entender lo que le estoy diciendo. Pero tiene que comprender que en la situación de vd. salvo un improbable vicio de forma… Declararse no culpable en las presentes circunstancias podría interpretarse como una impertinencia… y si hay algo que no les gusta a los jueces es tener la impresión de que les están tomando el pelo… Un juez es algo así como un profesor, como una persona susceptible… A fuerza de tratar con niñatos que le dicen “yo no he sido profesor, yo no he sido” … Le repito que no me estoy refiriendo a usted… Pero créame, si se declara “no culpable”, hay muchas probabilidades de que el juez se pase en la condena… A ver, imagínese que le piden que meta un palo en el agua. Por mucho que elija un palo muy recto, ese palo tan rectilíneo cuando lo sumerja en el agua ya sabe que parecerá que está torcido… Eso es lo que pasa si se declara no culpable… Dará mejor impresión si se declara culpable. La pena será menor. Dos años como mucho, un año quizás o quizás menos. Depende… Y no por ello dejaré de seguir investigando para demostrar su inocencia… North estaba hundido… -Si le he entendido bien —susurró por fin esforzándose por contener el temblor de la barbilla— me está aconsejando que me declare culpable…”. “Culpable” se declara por fin en la comparecencia judicial: “El pragmatismo del abogado se había impuesto a su voluntad que suponía visceral no obstante, de proclamar públicamente su inocencia. Pero no bien hubo pronunciado la palabra culpable tuvo la sensación de que se hundía en agua fría y fangosa”.

Tomo prestado el diálogo de una novela, relativamente reciente, recomendable por muchos motivos: Un homme effacé (un hombre al margen en la traducción al castellano). Los interlocutores son un profesor (North), acusado injustamente de posesión de pornografía

Antonio del Moral García

infantil, aunque las pruebas de su culpabilidad parecen muy consistentes; y el prestigioso abogado penalista que le habían recomendado. North cede finalmente. El abogado ha conseguido abrirle los ojos para enfrentarle a una realidad de la justicia penal que no había imaginado: “hasta aquel momento en un rincón de la mente había asociado siempre la celebración del juicio con el advenimiento de la verdad. Era incluso esa tranquila certidumbre la que le había permitido resistir. ¡Y resulta que se le arrebatan!”. A cualquiera que frecuente nuestras salas de justicia penal le sonará familiar la escena. En términos más prosaicos, pero en lo esencial equivalentes, son habituales en las puertas de los juzgados intercambios de palabras de tenor similar entre justiciable y letrado. A veces se han desarrollado antes en el despacho del abogado. Constituyen el preludio de un asentimiento, muchas veces resignado, ante el requerimiento ritual: ¿se reconoce culpable y se conforma con la pena? La respuesta afirmativa —en ocasiones, solo el gesto; otras, un tímido sí— sin que falten los tonos enérgicos, decididos o acompañados del intento de una explicación o matización que inmediatamente suele ser abortada por quien preside. Una indisimulada satisfacción se propaga por todos los togados. El breve fragmento transcrito de esa obra de ficción debida al galardonado Alexandre Postel, no se percibe como el producto de la imaginación de un narrador en busca de situaciones límite que generen el marco adecuado para alimentar una trama en que perfilar reacciones de personajes, expresivas de su carácter y mundo interior: es mucho más que verosímil; parece la crónica aséptica de algo vivido. Como sí lo es la que tuve ocasión de visualizar —el caso es singular no tanto por el fondo como por la escenografía casi almodovariana— al reproducir, por razón de mi trabajo, la grabación de una vista oral así documentada. Ante el titubeante “sí” de una de las acusadas en un proceso complejo, acompañado de una protesta de inocencia (“no soy culpable, pero si hemos quedado en que sí…”) y la dificultad de arrancarle un “SÍ” nítido, sin ambigüedades, sin adjetivos, solitario..., la Presidencia ordena un receso invitándole a consultar con su abogado. Reanudada la sesión, más vacilaciones y balbuceantes explicaciones ante muestras de impaciencia, cada vez más patentes y estentóreas, por parte de los componentes del Tribunal y de manifiesta incomodidad por parte del letrado: “sí; el abogado me dice que

Prólogo

tengo que declararme culpable”. La acusada no acierta a eliminar esos comentarios; hasta que de manera conminatoria se le emplaza para que conteste “sí” o “no”. Sin apostillas. Se zanja así el juicio con una conformidad pactada entre acusaciones particulares y pública —que habían rebajado sustancialmente las penas retirando algunos cargos contra esta acusada— y defensas. Y es que la justicia negociada —rebautizada como “justicia colaborativa” en nomenclatura más idónea para generar buena prensa— se ha convertido en la fórmula mágica para solventar las disfunciones de una justicia penal muy refinada en las formas y en las garantías, pero avejentada en sus estructuras y medios. Solo funciona el sistema si se evita el juicio —engorroso y lleno de reglas y trámites y garantías— en la mayor parte de los casos. La técnica más eficaz para ahorrarse el juicio es pergeñar mecanismos que empujen a renunciar a él, lo que se consigue ofreciendo respuestas más benevolentes que las que presumiblemente podría llegar a arrojar el proceso. El temperamento utilitarista anglosajón era campo bien abonado para que cristalizase esa filosofía que hoy campa a sus anchas por todos los sistemas procesales occidentales. No escondo mi antipatía frente a la justicia negociada. Soy consciente de que hay unas gotas de visceralidad irracional en mi posicionamiento. Superando, empero, sentimientos menos reflexivos, reconozco que no podemos prescindir de esas fórmulas. Pero se me antoja que alguna patología anida en la forma en que se desenvuelven: algo no funciona en un sistema que empuja a todos, también a quien se considera inocente, a plantearse seriamente si no compensará conformarse y aceptar la culpabilidad y la consiguiente sanción. No es solo literatura: es realidad cotidiana. La relativa proliferación de sentencias de conformidad que son objeto de revisión por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en virtud del art. 954 LECrim constituye prueba de ello. Eso invitar a reflexionar. Yo lo hago desde hace mucho tiempo. He visto crecer de forma impetuosa en mis años de ejercicio profesional la institución de la conformidad. De aparecer como algo insólito y anecdótico en los primeros años en que vestí la toga, hasta convertirse en planteamiento previo obligado, si no en todos los juicios, sí en casi todos. La práctica vivida, enriquecida por lecturas y estudios, acabaron por situar esa temática en una de esas materias que siempre te acompaña y por la que nunca pierdes interés. Ahora sale de nuevo a mi encuentro de la mano de Nicolás Rodríguez-García. Me invita

Antonio del Moral García

amablemente a prologar esta monografía que firman maestro y discípulo: excelente muestra de lo que debe alumbrar un magisterio bien entendido y bien ejercido. De justicia negociada —¡perdón!: colaborativa— hablan las páginas que siguen. No desde una perspectiva general, sino con un enfoque muy específico que implica no pocas singularidades: responsabilidad penal corporativa y delitos de corrupción. Ese planteamiento más parcial no es obstáculo para que la obra recoja ideas generales, y no solo propias de la concreta parcela acotada, en tanto constituyen un acercamiento necesario. Entre ellas, una panorámica de la evolución de la justicia negociada en los Estados Unidos de América, que se toma como referencia. Pese a haber manejado mucha bibliografía al respecto, y conocer, por tanto, las características e historia de las instituciones del derecho americano en que plasma esa institución, me ha resultado especialmente atractivo por su claridad expositiva, el resumen que se realiza de esa evolución. Nunca la había visto descrita con esa feliz combinación de precisión con capacidad sintética, destacándose los hitos claves de ese desarrollo: la praxis judicial desbordó la jurisprudencia del Tribunal Supremo que discurría por un mundo paralelo. Finalmente tuvo que plegarse a lo que era la realidad. Una idea destacable late en esa evolución: el incremento de las garantías en el proceso penal conduce, paradójicamente, a una tensión por huir del proceso. Más garantías solo son sostenibles con menos juicios. No estamos ante una obra militante: es predominantemente descriptiva e informativa, lo que no significa superficial. Se da cuenta de distintos sistemas, se informa exhaustivamente sobre textos internacionales; y se exponen con profundidad y agudeza penetrante tanto las ventajas como los peligros e inconvenientes de esos sistemas. Si se lee la monografía armado con papel y lápiz para anotar, se obtiene un inventario completo de las bondades y de las disfunciones o inconvenientes del sistema. La reflexión teórica se ve ilustrada con conocidos ejemplos de la historia judicial reciente. El caso Arthur Andersen es el más significado: un juicio que finaliza tras muchos años sin condena es mucho peor castigo que un acuerdo temprano con daños controlados. Aparece ahí crudamente alguno de los monstruos que el sistema es capaz de alumbrar. Aunque no sería honesto por mi parte negar que aporta mu-

Prólogo

cho en eficacia y —ha de reconocerse— ayuda en ocasiones a alcanzar soluciones no solo más prontas y sostenibles, sino también más justas. Junto al derecho americano, los autores se detienen de forma especial en reformas recientes del derecho brasileño: lógico tributo a la nacionalidad de uno de los autores. Resultan interesantes las eruditas referencias a otros ordenamientos: Reino Unido, Japón, Canadá, Francia, Australia… Las clásicas instituciones de la justicia negociada se renuevan alumbrando nuevas versiones que buscan acentuar sus utilidades. He tomado la frase lapidaria que sirve de preludio a esta presentación, de la propia monografía. Aparece en una obra de Fischer, el procesalista americano más popular entre nosotros, que caracteriza de esa forma el sistema de justicia negociada. Tiene algo de juego de poder. El más poderoso obtendrá más réditos. Me sirve esa idea para glosar algunas señas diferenciales de la justicia consensuada cuando hablamos de sociedades y corporaciones. Estas suelen ser menos “frágiles”, menos “débiles”, especialmente en casos de grandes empresas o multinacionales, que los individuos particulares. La desigualdad en ese toma y daca en que puede degenerar la justicia negociada se atenúa. Otro punto distintivo radica en que una empresa no negocia con su libertad, sino con valores económicos. Desde un punto de vista teórico se me hacen más admisibles cesiones. Sin embargo, el peligro —del que se habla en diversos pasajes del opúsculo— del chivo expiatorio puede engrandecerse. La tentación de sacrificar a un empleado o a un directivo a cambio del buen trato penal es un riesgo real. Y no hay garantía de que se entregue a todos los culpables. Ni siquiera de que el entregado sea uno de los culpables. La implantación de la responsabilidad penal de sociedades y empresas abre perspectivas todavía no suficientemente exploradas en nuestro derecho en materia de justicia colaborativa. Eso dota de un valor especial a la obra. El legislador penal nacional apenas las insinúa estableciendo alguna atenuante. Más explícita se ha mostrado la Fiscalía General del Estado en las Circulares destinadas a marcar las pautas de actuación de la acusación pública tras esa revolucionaria modificación vigente desde 2010. La forma en que el legislador procesal ha reaccionado también ha sido miope: se ha limitado a prever que la conformidad de la persona jurídica puede abortar el proceso para ella, pese a que existan otros

Antonio del Moral García

acusados no conformes. Es acertada la previsión, pero muy limitada. ¿Por qué no se ha extendido a otros casos de conformidades subjetivamente parciales? Enlaza esta constatación de la penuria normativa con otra idea que me ha sugerido la lectura de este trabajo, al conocer otras regulaciones. Si mantengo algunas cautelas hacia la justicia negociada —hay que ser prudente para lograr un equilibrio adecuado—, mis reticencias son totales frente a una justicia negociada implantada clandestinamente, de espaldas a la ley. En eso creo que tenemos que aprender bastante de algunos modelos foráneos de que da cuenta la monografía. El premio por la colaboración (la limitada de reconocer la propia culpa o la más intensa de propiciar el castigo de otros responsables) ha de estar previsto en la ley con claridad y visualizarse con transparencia. Los riesgos de la justicia negociada se acrecientan si se hermanan con la opacidad o con estrategias que, no pudiendo ser tildadas de ilegales, sí que son alegales. Algo de eso se ha colado desde el principio en la forma en que la justicia negociada se desenvuelve en nuestro país abriéndose paso a una discrecionalidad que, por no estar prevista en la ley, puede degenerar en arbitrariedad. En pocas ocasiones y de forma nada generosa la ley prevé premios punitivos para colaboradores con la justicia (terrorismo, cohecho, trata de seres humanos…). Sin embargo, en la práctica se estiran las instituciones para suplir las carencias legales con lo que se entra en un sistema hipócrita. Por ejemplo, se ha inventado la atenuante de la así llamada confesión tardía que consiste en la atenuante de confesión, pero ¡sin uno de sus requisitos legales! O, pese a que oficialmente no se rebajan las penas más que el margen previsto en el Código Penal, por vía penitenciaria el colaborador es recompensado con concesiones que le llevan a gozar de un régimen abierto apenas transcurridos dos años desde el ingreso para cumplir penas de prisión que refundidas superan los quince años. Esas realidades hacen pensar no ya en justicia negociada, sino en justicia regateada en justicia de chilabas. Y se echan de menos las togas y la publicidad y solemnidad del juicio. Justicia negociada y colaborativa: no podemos prescindir de esas fórmulas. Pero, al menos, que se hagan con transparencia y con una regulación legal clara; no de forma clandestina y vergonzante. Madrid, 29 de diciembre de 2021. ANTONIO DEL MORAL GARCÍA Magistrado del Tribunal Supremo

PARTE I

JUSTICIA NEGOCIADA, COLABORACIÓN Y PERSONAS JURÍDICAS

1. INTRODUCCIÓN En los últimos años muchos países han adoptado —o se han planteado incorporar— modelos legislativos con herramientas de cooperación, colaboración, confesión, reconocimiento… de los investigados por su participación en supuestos hechos ilícitos, en particular en relevantes casos de blanqueo de capitales, fraude y corrupción1, buscando alcanzar la despresurización de los sistemas de administración de justicia2. Unos cambios que han sido impulsados tras la adopción de convenciones internacionales relativas al combate a las formas más graves —y modernas— de criminalidad3, que no están pudiendo ser controladas ni con el recurso a mecanismos tecnológicos4 ni, más en general, con un claro movimiento de metamorfosis digital y computacional de la Justicia5. Estamos, pues, ante un estudio que va a permitir visionar la reformulación del modelo político, jurídico e institucional de los Estados6 a partir de los cambios orquestados en los sistemas penales de las sociedades del riesgo digitalizadas7, abocados a poner orden y coordinación en el babel8 de sus principios, fuentes normativas y autoridades y sujetos que puedan tener un tener un papel relevante

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RODRÍGUEZ-GARCÍA (2021). GLUYAS MILLÁN (2019: 131). MARTINEZ (2018). Vid. ORTIZ PRADILLO (2017: 15 y ss.) y CALAZA LÓPEZ (2021: 172 y ss.). Vid. BARONA VILAR (2021b: 26 y ss.). Vid. VARELA & MANSDÖRFER (2021: 28 y ss.). GÓMEZ COLOMER (2020b: 41 y ss.). LASCURAÍN SÁNCHEZ (2021: 15).

Renato Machado de Souza y Nicolás Rodríguez-García

en la práctica penal9, en la que por encima de todos destaca el papel a desempeñar por el Ministerio Fiscal10. La idea de estos nuevos criterios y acciones, alejadas del hard law jurisdiccional11, es posibilitar que se pueda colaborar activa y eficazmente con las autoridades responsables en investigar y enjuiciar los supuestos hechos criminales, inclusive cuando se den comportamientos imprudentes12, de forma que las acciones de individuos —encausados— devienen relevantes para la acción social13. En esencia, una actitud dialogante que tiene como objetivo último reducir el trabajo de las autoridades responsables de la investigación y de la aplicación de las sanciones14 para con ello alcanzar un sistema penal más efectivo, creíble para los ciudadanos15 y ajustado a los postulados constitucionales de un Estado de Derecho. Un nuevo escenario en el que los partícipes, a cambio de su colaboración, esperan recibir una reducción de las sanciones o incluso una exención de la responsabilidad finales que se marquen en los pronunciamientos jurisdiccionales16. Los principales instrumentos internacionales en la materia son la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organi-

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Ejemplificándolo para el caso colombiano, en tono sumamente crítico, vid. BERNATE OCHOA (2019). Y para el español CALAZA LÓPEZ (2020: 253 y ss.) y GIMENO SENDRA (2020: 35 y ss.). Con relación a ello, en el pasado, en el presente y en el futuro, véase en detalle ANDRÉS IBÁÑEZ (2015: 479 y ss.), quien la estudia como un “instituto en la ambigüedad”. Filosofía humanista y práctica que también está presente en las distintas manifestaciones de justicia restaurativa penal, tal y como plantea JIMENO BULNES (2020: 260 y ss.). Vid. DE MELLO JORGE SILVEIRA (2016). Vid. SHKLAR (2021: 191 y ss.). Algunos autores critican que la colaboración a través de investigaciones privadas supone una verdadera privatización de la actividad pública de investigar los delitos. En este sentido vid. HARRINGTON (2019: 100-101) y ARMENTA DEU (2021: 135 y ss.). Como señala GIMENO SENDRA (2017: 242), el objetivo es mitigar la sensación de impunidad generalizada que se extiende por nuestras sociedades y que gráficamente se recoge en la máxima popular siciliana “chi ruba poco va en galera, chi ruba tanto fa carriera”. MARTINEZ (2018).

Justicia negociada, colaboración y personas jurídicas

zada Transnacional17 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción18, dos convenciones que fueron influenciadas por el Derecho anglosajón de los Estados Unidos de América19, preocupado por las inferencias que estos hechos criminales puedan a llegar a tener en los casos más lacerantes, incluso, con la Seguridad Nacional20. Las principales ventajas logradas para la Administración Pública —y para el interés público— con la colaboración de los involucrados en los delitos son el ahorro de tiempo, recursos y la reducción de los costes derivados por investigar y sancionar; inclusive, la colaboración también implica, muchas veces, el resarcimiento “voluntario” de los daños causados21. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en su artículo 2622, prevé la colaboración en diversas disposiciones. En la primera, la adopción de medidas necesarias por los Estados parte para que los participantes en delitos de grupos organizados sean alentados a suministrar información al respecto de la identificación de los involucrados en las conductas, los vínculos de dichos grupos con otros grupos internacionales, además de proporcionar información de los delitos que los grupos hayan cometido o puedan cometer23. La segunda, la adopción de las medidas necesarias para que los participantes de los grupos delictivos presten 17

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Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional [https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/ TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf], en adelante CNUDOT. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción [https://www.unodc. org/documents/mexicoandcentralamerica/publications/Corrupcion/Convencion_de_las_NU_contra_la_Corrupcion.pdf], en adelante CNUC. MARTINEZ (2018: 31%). Vid. ALVARADO MARTÍNEZ (2021: 59 y ss.). Este mismo ha sido el pilar fundamental del discurso del Presidente norteamericano Joe Biden al presentar en diciembre de 2021 su estrategia anticorrupción: “United States Strategy on Countering Corruption” [https://www.whitehouse.gov/wp-content/ uploads/2021/12/United-States-Strategy-on-Countering-Corruption.pdf]. Ante ello, con todo acierto MUÑOZ CONDE (2020: 47) se cuestiona si el Estado de Derecho puede luchar contra sus enemigos utilizando armas que no son lícitas en el Estado de Derecho. Como ejemplo lo que sucede en la legislación brasileña, en la que la colaboración incluye los resarcimientos por los daños. Art. 26 (1) (a) CNUDOT. Art. 26 (1) (b) CNUDOT.

Renato Machado de Souza y Nicolás Rodríguez-García

ayuda efectiva con la finalidad de privar de los delincuentes los beneficios obtenidos con el delito24. Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en su artículo 37, también prevé la obligación de los Estados parte para adoptar las medidas necesarias para la colaboración de las personas que practiquen o hayan practicado alguno de los delitos identificados25 en la Convención26. Así como en la Convención contra la delincuencia organizada, las posibilidades de colaboración están fijada en dos pilares: (i) cuando se alude a la necesidad de proporcionar información útil de los delitos, con fines investigativos y probatorios27; y, (ii) al determinar la necesidad de que la colaboración contribuya efectivamente para la privación de las ganancias obtenidas con el delito y para su adecuada recuperación28. Así, se observa, que las convenciones tipifican la obligatoriedad de adoptar las medidas necesarias para un sistema jurídico que posibilite la colaboración29, precisamente de aquellas personas —físicas y jurídicas— que han tenido una conducta desleal con los fines y valores por los que se ha de velar en función de una determinada posición social en el marco de una institución —pública o privada—30. Además, esta obligatoriedad está vinculada a la efectiva colaboración en la obtención de pruebas e información y en la búsqueda de la privación de las ganancias obtenidas con el ilícito. De este modo, se puede considerar que las convenciones adoptan como obligatorio un sistema de colaboración cualificado, en

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Art. 26 CNUDOT. Vid. CERINA (2020a: 22 y ss.), que estudia en detalle la oscuridad del concepto de corrupción y las dificultades en acuñar de manera homogénea la categoría de “delitos de corrupción”. Art. 37 CNUC. Art. 37 (1) CNUC. Art. 37 (1) CNUC. Las dos convenciones mencionan que el Estado parte “adoptará medidas apropiadas” [art. 26 (1) CNUDOT y art. 37 (1) CNUDOT]. En contraste a previsiones como ésta de hard law, otras disposiciones de dichas convenciones son de naturaleza blanda (soft law), cuestión para nada baladí. Vid. JIMÉNEZ BLANCO (2020). LIFANTE VIDAL (2021: 44).