El estado de derecho
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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El estado de derecho
TOM BINGHAM Traducido por: Eduardo Medina Mora I. y Marco Tulio Martínez Cosío
Ciudad de México, 2018
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© Tom Bingham
© Traducción de Eduardo Medina Mora I. y Marco Tulio Martínez Cosío © TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber, 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-279-9 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Para Elizabeth
Índice Nota del traductor..................................................... 13 Prólogo..................................................................... 15 Prefacio.................................................................... 21 Parte I 1. La importancia del estado de derecho................................. 27 2. Algo de historia............................................................ 39 (1) Carta Magna de 1215................................................ 39 (2) Habeas corpus: el desafío a las detenciones ilegales............ 44 (3) La abolición de la tortura........................................... 47 (4) La Petición de Derechos de 1628.................................. 50 (5) Las resoluciones de Sir Matthew Hale............................ 55 (6) La Reforma a la Ley de Habeas Corpus de 1679................ 58 (7) La Carta de Derechos de 1689 y la Ley de Instauración de 1701..................................................................... 60 (8) La Constitución de los Estados Unidos de América............ 64 (9) La Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.................................................. 67 (10) La Carta de Derechos de Estados Unidos........................ 68 (11) La Ley de Guerra..................................................... 71 (12) La Declaración Universal de Derechos Humanos.............. 75
Parte II 3. La accesibilidad de la Ley................................................. 79 (1) La Ley debe ser accesible y, en tanto sea posible, inteligible, clara y predecible..................................................... 79 Ley escrita............................................................. 84 Ley hecha por los jueces............................................. 88 El Derecho de la Unión Europea.................................. 94 4. Ley, no discrecionalidad.................................................. 97 (2) Los problemas jurídicos sobre derechos y obligaciones normalmente deben resolverse aplicando la ley en vez de hacer uso de la discrecionalidad........................................... 97
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5. Igualdad ante la Ley....................................................... 109 (3) Las leyes del país deben aplicar igualmente a todos, salvo en los casos en los que las diferencias objetivas justifiquen la diferenciación............................................................ 109 6. El ejercicio del poder..................................................... 117 (4) Ministros y funcionarios públicos de todos los niveles deben ejercer las facultades a ellos conferidas de buena fe, de manera justa, para el propósito para las que éstas fueron conferidas, sin exceder los límites de tales facultades y no de una manera irrazonable................................................... 117 7. Derechos humanos ....................................................... 127 (5) La ley debe otorgar protección adecuada de los derechos humanos fundamentales................................................ 127 Artículo 2: El derecho a la vida.................................... 131 Artículo 3: La prohibición de la tortura.......................... 134 Artículo 4: Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado.. 135 Artículo 5: Derecho a la libertad y la seguridad ............... 136 Artículo 6: Derecho a un proceso equitativo ................... 139 Artículo 7: No hay pena sin ley.................................... 139 Artículo 8: Derecho al respeto a la vida privada y familiar ... 140 Artículo 9: Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión............................................................... 144 Artículo 10: Libertad de expresión............................... 146 Artículo 11: Libertad de Reunión y asociación................. 149 Artículo 12: Derecho a contraer matrimonio................... 151 Artículo 14............................................................ 152 Primer Protocolo. Artículo 1. Protección de la propiedad.... 153 Primer Protocolo. Artículo 2. Derecho a la educación ....... 154 Conclusión ............................................................ 155 8. Solución de disputas...................................................... 159 (6) Se deben proveer los medios para resolver de buena fe, sin costos y retrasos excesivos, las disputas civiles que las partes no puedan resolver por ellas mismas ............................. 159 167 (7) Los procedimientos jurisdiccionales resueltos por el estado deben ser justos....................................................... 167 Juicios penales ........................................................ 177 Acciones civiles ...................................................... 183 Procesos híbridos..................................................... 187
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10. El estado de derecho en el orden legal internacional.............. 199 (7) El estado de derecho exige del Estado el cumplimiento de sus obligaciones tantoen el derecho internacional como en el derecho nacional ..................................................... 199 Guerra.................................................................. 215
Parte III 11. Terrorismo y estado de derecho ...................................... 235 La Guerra contra el terror............................................... 241 Facultad del ejecutivo .................................................... 243 Entrega extraordinaria ................................................... 244 Legislación.................................................................. 252 No-nacionales.............................................................. 253 Detención sin acusación o juicio........................................ 255 Garantías para un juicio justo............................................ 264 Tortura...................................................................... 266 Vigilancia.................................................................... 273 La guerra en Irak........................................................... 277 Conclusión.................................................................. 278 12. El estado de derecho y la soberanía del parlamento ............... 281
Epílogo..................................................................... 299
Nota del traductor La traducción del presente libro constituye la primera del mismo al castellano. La prosa y el estilo de Tom Bingham se aparta de la manera en que se encuentran escritos los textos jurídicos que llegan a los lectores del mundo hispano parlante, normalmente, hasta hace algunos años, complejizados y dogmatizados por tecnicismos que alejan su contenido de todos aquellos que no formen parte del gremio jurídico. Bingham se decanta por la potencia expresiva, en ocasiones la ironía sutil y la fuerza didáctica del lenguaje cotidiano en vez de la obsesión por la formalidad excesiva. En ocasiones su sintaxis se nos presenta de forma enmarañada, pero no por eso carente de sentido. La traducción que el lector tiene entre sus manos ha intentado conservar la sencillez cotidiana y del mismo modo la fuerza expresiva del texto, incluso sacrificando la “pureza” gramatical y la “perfección” técnica. Por estas razones se ha preferido un producto “enérgico”, en vez de conquistar un resultado “estético” o un ejemplo de “virtuosismo”. En el prefacio de este libro, Bingham escribe: “Este libro, aunque haya sido escrito por alguien que fue juez, no está dirigido a los abogados. Se dirige a quienes han escuchado referencias al estado de derecho, a quienes se inclinan a pensar que suena como una cosa buena en vez de una mala, a quienes se preguntan si el tema es importante, pero que no están muy seguros de qué va y que les gustaría forjar su criterio.” De estas líneas se desprende la finalidad del autor al escribir el texto y,
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por lo tanto, también la estrella de navegación que ha seguido la traducción. El estado de derecho en el pensamiento de Bingham se refiere a una suerte de “estado de cosas” y no a una clasificación analítica de la forma de Estado, como pudiese ser el “Estado de Derecho” o el “Estado Social de Derecho”. En este orden de ideas, se trata de un concepto con un mayor asidero en la realidad, pues es deferente con la historia, con los hechos y con la operación dinámica del derecho, en la que están involucrados no sólo las autoridades estatales, como los jueces o los miembros de la administración, sino también la sociedad en su conjunto que asume como propio un estado de cosas: el estado de derecho. Se trata de un texto escrito por un juez –el más eminente de los jueces británicos, según el diario The Guardian– que busca transmitir la importancia del estado de derecho para nuestras sociedades actuales, más allá de la inmersión profunda en las minucias técnico jurídicas. En definitiva, lo que se pretende con esta traducción es que el estado de derecho sea comprendido por los lectores de habla hispana, con independencia del sistema jurídico particular en el que se encuentren. y
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Prólogo El 11 de septiembre de 2010, exactamente nueve años después de los atentados terroristas en Estados Unidos y treinta y siete años después del golpe de estado en Chile –por el que se instauró la dictadura del General Pinochet–, Tom Bingham, arduo defensor del estado de derecho y quien fuera ampliamente reconocido como el mejor juez británico de la posguerra, moría en Londres a los setenta y seis años, tras luchar una batalla contra el cáncer. Casualidad o no, el día de su muerte se sumaba a dos fechas grises en la historia de la humanidad. Igual que Allende, igual que las Torres Gemelas y el Pentágono, Tomas Henry Bingham caía un 11 de septiembre bajo el nebuloso cielo londinense. Sin embargo, su legado lo sucede. Como juez fue implacable en la defensa de los derechos humanos y como jurista sus aportaciones para el estado de derecho resultan invaluables. En el 2004 en el ya famoso Caso Belmarsh, sostuvo que la detención indefinida y sin juicio de nueve extranjeros sospechosos de estar involucrados en actividades terroristas era contraria a los derechos humanos. Esta posición resultó muy incómoda para el gobierno británico. En 2005, en otro asunto, determinó que la evidencia obtenida bajo tortura, sin importar las justificaciones de tal práctica, carecía de toda fiabilidad y resultaba ofensiva e inadmisible ante los tribunales. Después, el diario británico The Guardian lo llamó “un radical… liderando una nueva revolución inglesa.”
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El libro, según el autor, “aunque haya sido escrito por alguien que fue juez (. . .) no pretende ser un libro de texto jurídico. Se dirige a quienes han escuchado referencias al estado de derecho, a quienes se inclinan a pensar que suena como una cosa buena en vez de una mala, a quienes se preguntan si el tema es importante, pero que no están muy seguros de qué va y que les gustaría forjar su criterio.” En México y en los países hispanoparlantes se comenta con gran frecuencia nuestra carencia de certidumbre y ausencia o debilidad del estado de derecho, pero rara vez se encuentra contenido o expresión puntual de este concepto. El Estado con mayúsculas como sujeto y actor del derecho o el estado de derecho como estado de cosas. O ambas o ninguna. Por esto es que este libro no es únicamente para abogados, pues el estado de derecho no es un concepto exclusivamente jurídico y de interés sólo para los que nos dedicamos al derecho. Por el contrario, se trata de un término que irradia la cotidianidad de cualquier sociedad en la que se encuentre vigente. El interés sobre el tema, según Bingham, surge de la relación “entre el estado de derecho, derechos humanos y libertades civiles, por una parte, y por la otra, la seguridad.” Lo anterior se puede trasladar a cualquier sociedad. En el caso latinoamericano, por ejemplo, el interés en el tema incrementa cuando se analizan fenómenos como la delincuencia organizada, la corrupción, la impunidad, la discriminación, la disfuncionalidad de nuestro esquema policial, entre otros. Todos éstos, problemas que nos alejan del estado de derecho. Leer a Tom Bingham implica cuestionar las bases sobre las que se han construido nuestros sistemas jurídicos y políticos. Resulta imposible que su claridad y profundidad de miras no aparezcan de manera disruptiva frente a los esquemas tradicio-
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nales con los que se ha venido ejerciendo la práctica jurídica, sobre todo en los países en vías de desarrollo, en los que históricamente la falta de estado de derecho se ha normalizado. La visión sajona y la tradición jurídica del derecho común no torna la reflexión de Bingham menos universal. No se puede ignorar un dato de tremenda relevancia para nuestros fines: el pueblo hispanoparlante ha sido víctima de dictaduras militares durante los últimos siglos, regímenes en los que el gran ausente fue el estado de derecho. Junto con ello una clara evolución hacia arreglos más democráticos, pero no más eficaces en la construcción y garantía de las certidumbres que derivan del estado de derecho. Lord Bingham advierte a sus lectores que estarán condenados a la decepción si buscan en su libro “un plan de acción revolucionario”.Yo discrepo. El estado de derecho conlleva un cambio de paradigma, una manera distinta de aproximarnos a los fenómenos sociales. En ese sentido, sí que resulta una idea revolucionaria. Incluso The Guardian, en noviembre de 2006, refiriéndose a Bingham, publicó un encabezado preguntándose: ¿es este juez el hombre más revolucionario en Gran Bretaña? Bingham además de juez, era un estadista, un constructor de instituciones, y en ese sentido un hombre con un pensamiento revolucionario e innovador, tan es así que fue el principal artífice para que el Reino Unido contara con una Corte Suprema separada de la función parlamentaria de la Cámara de los Lores, dotando a la misma de una mayor autonomía e independencia. Este importante cambio se cristalizó en la Ley de Reforma Constitucional de 2005. Su enfermedad y posterior muerte le impidió formar parte y presidir la corte constitucional autónoma.
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Me inclino a pensar, al igual que Bingham, que aquellos que usamos la expresión –estado de derecho– no siempre estamos del todo ciertos sobre su significado y más aún sobre sus alcances y consecuencias prácticas. En México si uno realiza una breve búsqueda en el Semanario Judicial de la Federación –en donde se sistematizan los criterios judiciales emitidos por los tribunales federales–, puede encontrarse que el término “seguridad jurídica” ha sido utilizado desde 1995 a la fecha un total de 2585 veces por los tribunales federales mexicanos –a diferencia del término “estado de derecho” que sólo ha sido utilizado 232 ocasiones desde la misma fecha–. Sin embargo, no sólo se ha utilizado en los criterios judiciales, sino también por funcionarios estatales como justificación de acciones gubernamentales y es hoy por hoy un reclamo constante de la sociedad, que considera que la consolidación del estado de derecho es la deuda más grande del poder político, pero ¿cómo se puede reclamar lo que no se conoce? Ninguno de los tres poderes del Estado mexicano ni los poderes fácticos ni la sociedad civil están en el mismo entendimiento sobre dicho concepto. Llama la atención que nadie haya desarrollado a profundidad o lo haya dotado de contenido. Sin duda, uno de los hilos conductores del presente libro es señalarnos de qué se trata uno de los estandartes con los que se ha intentado combatir los problemas más graves que nos aquejan como sociedad. Tom Bingham, comprometido con la justicia y con la institucionalización de los cambios sociales, se ocupa de explicar este principio fundamental para los regímenes democráticos. La correcta conceptualización del estado de derecho no es un mero juego de palabras, sino una apuesta de la que depende, en gran medida, el progreso y bienestar de nuestros países. No
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cabe duda que la incepción del estado de derecho en el ethos colectivo resultará benéfica para todos. Es indispensable. Estas son las motivaciones para que desde la Suprema Corte de Justicia de la Nación se impulsara la traducción de este texto al castellano. Se espera que este libro sea útil para los jueces, abogados, académicos y también para los que no están en contacto de manera profesional con el derecho. Resulta urgente comprender: ¿Qué es el estado de derecho? He ahí la pregunta. En la Ciudad de México, a 6 de abril de 2018. Eduardo Medina Mora I. Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación