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Organizadores

DIERLE NUNES GEORGE SALOMÃO LEITE LENIO STRECK

O FIM DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia Clarissa Tassinari Dierle Nunes Diogo Bacha e Silva Douglas Roberto Martins Flávio Quinaud Pedron George Salomão Leite Guilherme Valle Brum Igor Raatz Lenio Luiz Streck Lúcio Delfino Mateus Costa Pereira Maurício Ferreira Cunha Rafael Giorgio Dalla Barba Rinaldo Mouzalas William Galle Dietrich Ziel Ferreira Lopes

Copyright© 2018 by Dierle Nunes, George Salomão Leite & Lenio Streck Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

Dierle Nunes George Salomão Leite Lenio Streck (Coordenadores)

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ F527 O fim do livre convencimento motivado [recurso eletrônico] / Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia ... [et al.] ; organização Dierle Nunes , George Salomão Leite , Lenio Streck. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018. recurso digital ; 3 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 9788594771933 (recurso eletrônico) 1. Argumentos jurídicos. 2. Direito - Linguagem. 3. Hermenêutica (Direito). 4. Livros eletrônicos. I. Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes. II. Nunes, Dierle. III. Leite, George Salomão. IV. Streck, Lenio. 18-51106

CDU: 340.12

Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 12/07/2018 20/07/2018 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

O FIM DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

COLABORADORES

Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia – Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG. Professor Adjunto do Departamento de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto – UFOP e do IBMEC-BH. Coordenador do Núcleo de Direitos Humanos da UFOP. Coordenador do Programa de Mestrado Novos Direitos, Novos Sujeitos da UFOP. Clarissa Tassinari – Doutora e Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Em estágio pós-doutoral no PPG Direito da UNISINOS. Advogada. Dierle Nunes – Doutor em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e Università degli Studi di Roma La Sapienza/Itália. Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MG. Professor do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/ MG. Professor Adjunto da Universidade Federal de Minas Gerais–UFMG. Diogo Bacha e Silva – Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas – FDSM. Professor de Direito da Faculdade de São Lourenço. Douglas Roberto Martins – Mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Promotor de Justiça no Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Flávio Quinaud Pedron – Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG. Professor Adjunto da graduação e do Mestrado em Direito da Faculdade Guanambi/BA. Professor Adjunto da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MG. Professor Adjunto na graduação do IBMEC.

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O FIM DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

George Salomão Leite – Doutor em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de Buenos Aires – UCA. Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Advogado. Guilherme Valle Brum – Doutorando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS/RS. Mestre em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB/DF. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Igor Raatz – Pós-doutor, Doutor e Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos–UNISINOS. Lenio Luiz Streck – Professor Titular do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da UNISINOS/RS. Lúcio Delfino – Pós-Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Doutor em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Mateus Costa Pereira – Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco–UNICAP. Professor de Direito Processual Civil da UNICAP. Maurício Ferreira Cunha – Doutor em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MG. Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas – PUC/Campinas. Juiz de Direito. Rafael Giorgio Dalla Barba – Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Rinaldo Mouzalas – Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco–UNICAP. Professor de Direito Processual Civil da UFPB. William Galle Dietrich – Mestrando em Direito Público pela UNISINOS/RS. Ziel Ferreira Lopes – Doutorando e Mestre em Direito Público pela Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Advogado.

EXORCIZANDO O LIVRE CONVENCIMENTO! À GUISA DE PREFÁCIO.

Por Lenio Luiz Streck “O juiz apreciará livremente a prova [...]; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento”. É o que dizia o art. 131 do Código de Processo Civil de 1973. De lá para cá, muita coisa mudou: a história brasileira vivenciou um processo ruptural de democratização, tendo na Constituição de 1988 seu ápice; a Teoria do Direito começa a centrar suas discussões no caráter interpretativo do fenômeno jurídico; e a doutrina do processo civil passa a verificar a necessidade de compatibilizar a dogmática processual com o projeto de Estado e, portanto, de exercício da jurisdição inaugurado pelo constitucionalismo democrático. Como um dos resultados dessas transformações, surge a elaboração de um Código de Processo Civil, que entra em vigor em 2015, que, dentre outros aspectos, traz avanços significativos no que diz respeito a uma pergunta fundamental: como se decide adequadamente? Ou, associando esta pergunta à perspectiva teórica de Ronald Dworkin, como se decide de forma responsável em um paradigma democrático? A resposta para essas perguntas direciona o debate para um único local: o dever de fundamentação das decisões judiciais, que é garantido pela Constituição brasileira no art. 93, IX. Diante desta previsão constitucional, não haveria mais espaço para o livre convencimento, até então previsto no art. 131 do CPC/73, pelo simples fato de que livre convencimento, discricionariedade e ausência de fundamento jurídico para a decisão judicial podem ser lidos como sinônimos. Assim, o CPC/2015 teve uma tônica: democratizar o nosso sistema de justiça e qualificar a prestação jurisdicional. Ou seja, a preocupação consistia em aumentar o controle da comunidade de intérpretes sobre a decisão judicial. É nesse contexto, então, que ocorre a retirada do livre convencimento e a introdução o dever de coerência e integridade. Para além disso, é criado um artigo, o 489, que simboliza uma espécie de antídoto ao

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O FIM DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

livre convencimento, na medida em que estabelece critérios para que uma decisão judicial possa ser considerada fundamentada. Pronto. Estava resolvido o problema. O direito processual civil, que por tanto tempo esteve preso às amarras do subjetivismo (e do solipsismo), agora ressurgia reformulado – assentado em novos pressupostos paradigmáticos interpretativos. Mas não é bem isso. Antes mesmo de ser sancionado o CPC/2015, havia uma campanha para que o art. 489 fosse vetado. Aprovado o CPC/2015 e mantido o art. 489, consequência de uma forte resistência teórica por mim capitaneada, passou a não ser aplicado. Surgem teses de que, em certos ramos do Direito, que fazem uso do processo civil de modo subsidiário, este dispositivo (489) é dispensável. E nos juizados especiais? Também não, afinal, por que o dever de fundamentar as decisões judiciais pode ser assim tão importante? As perguntas são retóricas. Mas a preocupação com o “fantasma do livre convencimento” não. Ele ronda o processo e assombra. Arrasta suas correntes pelas vielas do processo civil e do processo penal. Tão forte é o “livre convencimento” que, mesmo “morto”, extirpado do CPC (artigo 371), ressuscita todos os dias. Como fazer valer o novo CPC? Como é possível que, mesmo retirado do CPC, “o livre convencimento” continua a ser utilizado. Que mistério será esse E é por isso que essa obra coletiva se torna tão relevante: para que possamos trazer luz à discussão!

Da Dacha de São José do Herval, no tórrido verão de 2018, aplacado pela brisa que se esgueira entre os pinheiros e os liquidambars.

SUMÁRIO COLABORADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 EXORCIZANDO O LIVRE CONVENCIMENTO! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Por Lenio Luiz Streck

O QUE É ISTO, – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO E LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Lenio Luiz Streck

DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL RACIONALIZADA? A APOSTA DO CPC/2015 NA NECESSIDADE ARGUMENTATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Diogo Bacha e Silva Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia

SOBRE O MITO AUTORITÁRIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO: EM DEFESA DA INTERSUBJETIVIDADE NA VALORAÇÃO DA PROVA PELO HOMO SAPIENS-DEMENS . . . . . . . . . . . . 49 Mateus Costa Pereira

A SUPERAÇÃO DA TESE DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO EM FACE DO DEVER DE BUSCA PELA RESPOSTA CORRETA NA TEORIA DO DIREITO COMO INTEGRIDADE DE RONALD DWORKIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Flávio Quinaud Pedron

O PROBLEMA DA (DE)LIMITAÇÃO DOS PODERES DO JUIZ SOB O OLHAR DA CRÍTICA HERMENÊUTICA DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . 93 Igor Raatz William Galle Dietrich

DO DEVER JUDICIAL DE ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS (TESES) SUSCITADOS NO PROCESSO, A APRECIAÇÃO DA PROVA E A ACCOUNTABILITY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Dierle Nunes Lúcio Delfino

JULGAMENTOS ASSÍNCRONOS DE AÇÕES CONEXAS: O NECESSÁRIO RESPEITO AO DEVER DE COERÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . 145 George Salomão Leite Rinaldo Mouzalas

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O FIM DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

EM QUE SENTIDO O PROCESSO JUDICIAL BUSCA A VERDADE? . . . . 163 Clarissa Tassinari Ziel Ferreira Lopes

A VALORAÇÃO DA PROVA COMO ATO POLÍTICO: NOTAS SOBRE A (PRETENDIDA) SOBREVIVÊNCIA DO CHAMADO “PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO” NO DIREITO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Guilherme Valle Brum

O QUE É ISTO, – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO E LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA?

PONDERANDO O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

Lenio Luiz Streck1

A RECEPÇÃO EQUIVOCADA DO INSTITUTO DA PONDERAÇÃO NOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DA SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

SUMÁRIO: 1. Palavras primeiras. 2. O livre convencimento motivado: Nem livre, mesmo que motivado. Ou, porque isto não convence. 3. A (não) livre apreciação da prova: por uma teoria da prova constitucionalmente fundada. 4. Tudo isso porque o Direito exige coerência e integridade. 5. Palavras finais. Referências.

Rafael Giorgio Dalla Barba

O (LIVRE) CONVENCIMENTO MOTIVADO E O INDISSOCIÁVEL DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA – BASE PARA A LEGITIMIDADE DOS PROVIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 Maurício Ferreira Cunha

O ABANDONO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO NO PROCESSO CIVIL E O SENSO COMUM TEÓRICO DA PRÁTICA JURÍDICA NAS DECISÕES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Douglas Roberto Martins

BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

1. PALAVRAS PRIMEIRAS Como um hermeneuta, reconheço a imprescindibilidade das perguntas. O questionamento sobre o que é alguma coisa representa uma abertura, um modo de aproximação. Com isto há um rompimento com a impessoalidade do “todo mundo sabe o que é” na tentativa de, fenomenologicamente, reconstruir os sentidos que foram se escondendo com o passar do tempo. O Direito pensado como uma mera operacionalidade (prática) encontra-se à margem destas indagações. Consequentemente, estabelece-se um senso comum teórico (Warat) eivado de incompreensões e circunscrito a superfície do fenômeno. Dito isto, a pergunta: O que é isto, – livre convencimento motivado e livre apreciação da prova? A resposta, ou as possíveis respostas, apontam para outra reflexão de igual modo relevante. Nesta quadra da história, ou melhor, diante do nosso marco constitucional estariam ambos em (des)conformidade com esta realidade? Pensar sobre este tema e formular respostas são demandas para todos aqueles que levam o Direito o sério, sendo este escrito também um convite ao diálogo. Tenho afirmado a saciedade que o Direito não é moral, não é política, tampouco economia. Há nele uma autonomia que limita estes agentes exógenos/endógenos que procuram dominá-lo. Contudo, em muitos casos, estes conseguem entrar e fragilizam o direito. Neste processo, muito provavelmente, a principal porta de acesso é a 1.

Jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associado.

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discricionariedade judicial. Assim, devemos pensar qual a relação desta com livre convencimento motivado, no âmbito civil, e a livre apreciação da prova, na seara penal. Ou seja: esta “liberdade” avaliativa, subjetivista, não seria a condição de possibilidade para discricionarismos? Partindo das perguntas outrora pontuadas, e mirando-as, é a leitura que se propõe adiante. Primeiramente, discutindo sobre o livre convencimento motivado, sobretudo, diante das mudanças trazidas pelo novo Código de Processo Civil. Será que a ausência do termo “livre convencimento” do NCPC tem alguma razão de ser? Ou foi um lapso do “legislador”? Posteriormente, tratarei da livre apreciação da prova e do modo como isto tem sido gestado no anteprojeto de código processo penal em tramitação. Em ambas as seções faremos uma leitura filosófica, mostrando as (in)consistências paradigmáticas e de como isto repercute em nossas práticas cotidianas, mesmo que delas não nos demos conta. Por fim, antes das palavras derradeiras, farei uma exposição delineando o framework que possibilita a nossa análise crítica. Ou de como a falta de crítica a esta “liberdade” de apreciação torna os juristas jupositivistas. Espera-se que este artigo contribua para reflexões outras (pre)ocupadas com fazer jurídico constitucionalmente legítimo.

2. O LIVRE CONVENCIMENTO (MOTIVADO): NEM LIVRE, MESMO QUE MOTIVADO. OU, PORQUE ISTO NÃO CONVENCE. Revisitando a nossa história institucional vemos o nosso Código de Processo Civil de 1939, tratando o tema da seguinte forma no seu artigo 118, in verbis: Na apreciação da prova, o juiz formará livremente o seu convencimento, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pela parte. Mas, quando a lei considerar determinada forma como da substância do ato, o juiz não lhe admitirá a prova por outro meio. Parágrafo único. O juiz indicará na sentença ou despacho os fatos e circunstâncias que motivaram o seu convencimento (grifo nosso).

Sobre a matéria o Código de 1973 não alterou o status quo ante, mantendo, portanto, um tratamento similar. Assim asseverava o artigo 131: O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias

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constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento (grifo nosso).

Não obstante, observa-se uma pequena mudança que talvez já prenunciava o atual Código. Notem o peso da conjunção adversativa, que não havia desta forma no anterior, uma vez que esta parte estava no parágrafo único. A apreciação será livre, mas... Em outras palavras: tens liberdade para avaliar e formar seu convencimento, contudo deves expor os motivos que o levaram a tal entendimento. Há maior clareza no que diz respeito a accountability. Porém, manteve-se a raiz do problema. Esta “liberdade” permitia que primeiro se decidisse, ainda que sem razões jurídicas para tanto, para que depois fosse construída uma narrativa suficiente para o convencimento dos outros. Nesta linha o Direito torna(va)-se retórica. Evidentemente que motivação não é o mesmo que fundamentação. Admitir que motivação seja igual ou possa substituir o conceito de fundamentação possibilita que o juiz primeiro decida e, depois, apenas motiva aquilo que já escolheu. Isto seria a morte da Teoria do Direito e do Direito Processual, porque a decisão ficaria refém da (boa ou má) vontade (de poder) do julgador. Se isso fosse verdade, o processo seria inútil. E tudo se transforma(ria) em argumentos finalísticos-teleológicos. O processo seria apenas um instrumento ou algo que coloca uma flambagem em escolhas discricionárias, quando não arbitrárias. Ciente destes problemas, com o apoio de colegas professores engajados com a necessária relação direito-democracia, tivemos êxito em algumas alterações e avanços significativos para o Novo Código de Processo Civil tais como: a retirada do livre convencimento (artigo 371); a obrigação de a jurisprudência ser íntegra e coerente (artigo 926); o dever de fundamentação, previsto no artigo 489, e a proibição de decisões surpresa (artigo 10). A preocupação era: a democracia e a equanimidade nas decisões. Não obstante a evidente mudança de cenário, é de espantar que muitos processualistas civis continuem a dizer que, mesmo que o texto do NCPC tenha expungido o “livre convencimento”, este se mantém na prática. Alegam que o artigo 489, parágrafo 1º, CPC/2015, trata apenas do elemento chamado “motivação” e não da “liberdade na valoração da prova”. O que isto quer dizer? Simples: eles estão apenas sustentando a anacrônica cisão entre fato e Direito e entre interpretação e aplicação. Juristas como

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Friedrich Müller, Castanheira Neves, Ovídio Baptista já nos demonstraram a fragilidade dessa dicotomia. No entanto, o velho subjetivismo parece prevalecer. A barbárie interior do sujeito da modernidade continua presente na cotidianidade das práticas jurídicas. Ora, o que é esse subjetivismo – retrógrado e antidemocrático – senão aquilo que exatamente sustenta a cisão entre interpretação e aplicação? A (pretensa) justificativa estaria no seguinte: uma coisa é interpretar a lei; outra seria valorar a prova. Dito de outro modo: para interpretar o que leio em um livro uso determinados parâmetros; para saber se devo desviar de uma pedra ou não, utilizo outros componentes “cognitivos”. Parece que os defensores do livre convencimento pensam desse modo. 2

Como diz acertadamente Eros Grau, fulcrado em Müller: “o intérprete interpreta também o caso, necessariamente, além dos textos, ao empreender a produção prática do direito3”. Ou seja, a filosofia enterra, como afirma Guilherme Vale4 essa espécie de cisão canônica entre a faticidade (prova) e o Direito (norma): “A compreensão não ocorre assim, mesmo que um juiz eventualmente ponha em sua decisão que ‘agora estou apenas valorando a prova; a partir daí, passarei a interpretar o Direito’. Aliás, sejamos claros: valorar a prova nada mais pode significar do que interpretar”. Lamentavelmente, parece que certa parcela dos processualistas pouco apreendeu em termos de paradigmas filosóficos e naquilo que se entende por cognitivismo e não-cognitivismo, no sentido metaético, ou o nome que se queira dar ao modo como compreendemos os fenômenos. Para tanto as regras do jogo precisam estar expostas antes do jogo, devendo haver limitações/impedimentos a mudanças repentinas, ou movimentos/ ações que obscurecem os sentidos para um resultado final que poderíamos dizer que seja constitucionalmente adequado. Por isso, a adjetivação “livre”, seja do convencimento ou da apreciação das provas, deve (e teve que) ser extraída do ordenamento. O Direito em ambientes democráticos demanda uma justificação pública que não se coaduna com estes exames particularistas/ 2. 3. 4.

Dentro da esfera penal isto também pode ser visto no Tribunal do Júri que admite a íntima convicção. O indivíduo é condenado por uma maioria que entende, no seu íntimo, que ele é culpado. Íntima convicção, que no fundo é igual a livre convencimento. Cf. GRAU, EROS ROBERTO. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito. 4°ed. Malheiros Editora: São Paulo, 2006. p.XI BRUM, Guilherme Valle. Réquiem para o livre convencimento motivado in: Empório do Direito. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/requiem-para-o-livre-convencimento-motivado-por-guilherme-valle-brum/ Acesso em: 21/07/2017.

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solipsistas. Nesta linha o NCPC pressupõe o Direito enquanto um conjunto íntegro e coerente, o que justifica a retirada do “livre convencimento”. Assim esta ausência ou silêncio são deveras eloquentes. É importante que se pontue que não estou a defender o retorno da prova tarifada. É de uma brutal ingenuidade que alguém venha a dizer isso. Na verdade, um disparate epistêmico. A questão é muito mais profunda, é paradigmática. Eis a necessidade de rompermos com o modo Moderno de compreensão, ou como uma racionalidade ontoteológica (Stein) que transforma o juiz num ser iluminado. No tempo das ordálias ou das provas tarifadas existia uma background filosófico que os sustentavas. Onde estava o sujeito? Assujeitado por estruturas de sentido que o conformavam. A Modernidade trouxe o sujeito para o centro sendo a partir deste, e a este limitado, que todo e qualquer sentido seria possível. Logo, a apreciação probatória passa a ser livre, isto é, sem nenhuma realidade externa que o guiasse neste processo. A superação da prova tarifada trouxe, no pacote, a liberação do intérprete dos constrangimentos externos. Contudo, após o giro ontológico-liguístico passamos a falar de outro lugar: a partir da intersujetividade. Quando os juristas que defendem o livre convencimento irão aprender isso? Neste horizonte, os sentidos são (com)partilhados e sujeito é reinserido na temporalidade, onde ele é um ser-com os demais. Consequentemente, isto traz maiores responsabilidades diante do peso da história efectual sobre seus ombros. Dito isso, o juiz – como todos nós – não está “livre” como na Modernidade e nem “preso” como no Medievo, ele está num espaço fronteiriço que lhe é condição de possibilidade. Imerso neste contexto a apreciação das provas ocorre, sendo realizada, portanto, desde o início, circunscrito nos limites que a justificação pública impõe. O Direito não é retórica. Não é um jogo argumentativo que visa o convencimento de outrem. Existem critérios, parâmetros que o próprio fenômeno jurídico nos dispõe. Por isso, não há esta liberdade para apreciar as provas, ainda que aparentemente “motivada”. Ademais, a doutrina processualista costuma(va) chamar de princípio do livre convencimento motivado. Já tenho discutido há muito acerca do problema do panprincipiologismo em terras brasileiras: esta algaravia em que tudo se torna princípio e possibilita toda e qualquer decisão.

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Não precisa ser um analítico da cepa para reconhecer a necessidade de um mínimo de clareza conceitual. Existem inúmeros ditos princípios como este que são como que sínteses de certos textos jurídicos, sem nenhum caráter normativo em si. Tautologias que servem talvez para organizar sistematicamente uma matéria. Um princípio jurídico é normativo e constitutivo, ou seja, não é algo contingente como as regras que mudam com maior frequência. É possível imaginar um direito que não assegure a igualdade, por exemplo? Assim, com a saída do texto que sintetizava, foi-se também o dito “princípio” do livre convencimento motivado.

3. A (NÃO) LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA: POR UMA TEORIA DA PROVA CONSTITUCIONALMENTE FUNDADA Se no âmbito do processo civil o livre convencimento motivado se foi, o mesmo, e ainda com maior razão, deveria acontecer no processo penal, o sagrado terreno das liberdades. Originalmente o CPP trazia nas disposições gerais do título VII – Das provas de forma lapidar em seu artigo 157 que: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova”. Notem que apenas em 2008, ou seja, mais de cinquenta anos depois, houve uma notória atenuação desta “liberdade”, passando a dispor em seu artigo 155 que: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.

Infelizmente, o anteprojeto do novo Código de Processo Penal, no seu artigo 165, que foi aprovado (até agora) por uma comissão de juristas, mantém, entre outros autoritarismos, o poder de livre apreciação da prova ou livre convencimento. Todavia, não se pode negar que ao menos há uma tentativa de diminuir o espectro da apreciação. Assim a matéria está sendo tratada: Art. 165. O juiz formará livremente o seu convencimento com base nas provas submetidas ao contraditório judicial, indicando na fundamentação os elementos utilizados e os critérios adotados. §1º A existência de um fato não pode ser inferida de indícios, salvo quando forem graves, precisos e concordantes. §2º As declarações do co-autor ou partícipe na mesma infração penal só terão valor se confirmadas por outros elementos de prova que atestem sua credibilidade5. 5. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/182956/000182956.pdf?sequence=10 Acesso em: 16/09/2017

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A justificativa para isto invariavelmente é que – e esse assunto é recorrente, enfadonho e cansativo – a livre apreciação se dá porque estaria superada a prova tarifada. Como já falei anteriormente, uma coisa não implica a outra. Por óbvio que não defendo a prova tarifada. Mas o que é isto — a livre apreciação da prova? Uma resposta no nível da dogmática apresentaria a seguinte construção: para se livrar da prova tarifada (refém de uma metafísica ontoteológica), impõe-se a análise daquilo que é produzido como prova por meio do livre convencimento do julgador. Porém, quando setores do pensamento jurídico conseguiram desvelar a armadilha que existe por trás dessa ideia superficial, era tarde demais para “quebrar o contrato” fantasmagórico, talvez por isso as atualizações se dão nesta direção, ainda que de modo não completo. O principal deles é a sedimentação e o enrijecimento do sentido de “livre” na linguagem. Ele acaba sendo transmitido, de geração em geração, sem um exame hermenêutico mais profundo. Na verdade, os juristas acabam por pronunciar a expressão sem saber exatamente o que querem significar com ela... Há uma dimensão do impessoal (Das Man) aqui: isso é assim porque eles disseram; porque está escrito nos livros de doutrina, nas sentenças, nos acórdãos etc. Mas, como sou incansável, mais uma vez vou aqui fazer um exercício hermenêutico em torno da livre apreciação da prova. Quando alguém diz que o julgador possui esta liberdade, está a se referir que é a sua consciência-desi-do-pensamento-pensante que deverá determinar o resultado da apreciação da prova. Só essa constatação já é significativa o bastante para se demonstrar que, se uma única consciência pode formar uma convicção sobre aquilo que foi trazido ao processo, não há aqui democracia. E não há, igualmente, aquilo que define a magistratura, que é a efetiva imparcialidade. Pelo contrário, há uma assunção voluntária que acaba por transferir ao juiz a condição de legibus solutus para aquele caso concreto que por ele deve ser julgado. Ademais, há quem acredite que esse problema estaria resolvido com a simples exigência da motivação do tal “livre convencimento”, ou no caso, da “livre apreciação”. Ora, essa é só mais uma armadilha. A motivação significa apenas expor as razões pelas quais o julgador se convenceu. Mas e se alguém não concordar? E se estiver errado perante um exame público de suas razões? É por isso que, em um contexto democrático e de Estado de Direito, não existe, ou ao menos não deveria existir, “essa coisa” de livre convencimento

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e/ou de livre apreciação da prova. Há, sim, uma obrigação, que se projeta a partir da responsabilidade política que a atividade jurisdicional comporta, de tornar pública a compreensão. E o ônus não está em dizer por que se convenceu de tal ou qual maneira, mas, sim, em mostrar que a interpretação mais adequada para hipótese só pode ser aquela que se apresenta, uma vez que houve efetiva suspensão dos pré-conceitos e que a resposta oferecida é uma resposta efetivamente jurídica (e não moral, econômica, política etc.).

neste sentido. De todo modo, parece inconcebível que, no processo civil, haja um dever de accountabillity maior que no processo penal, que trata das liberdades, lócus onde o direito de defesa se manifesta de modo mais evidente. É um contrassenso que, para decidir o sentido de uma lide civil, o juiz não possua livre convencimento, e, para decidir um Habeas Corpus, sim. Esta exigência provém da própria democracia. O Estado-juiz deve tratar a todos de modo equânime, e isto, em todos os ramos do Direito.

Mas o que é realmente inacreditável, e fato gerador de profunda perplexidade, é que, no mais das vezes, quem sustenta a manutenção da livre apreciação da prova procura fazê-lo em nome da “verdade real”. Aqui parece que os adeptos dessa tese chegam ao cume da confusão conceitual. Para mim – e falo da Critica Hermenêutica do Direito que ilumina estas reflexões – esse fato revela o quanto que os agentes jurídicos desprezam a Filosofia (ou a usa apenas com função ornamental/instrumental). Ora, se a “verdade real” remete a uma “realidade verdadeira”; se a realidade é esta que se apresenta objetivamente, como que a irradiar uma essência a ser captada pelo sujeito cognoscente, então, nesse caso, estamos novamente às voltas com a ontoteologia, quadro teórico ou paradigma filosófico que a modernidade e seu ectoplasma jurídico chamado livre convencimento pretendem derrotar. Portanto, há limites no que um jurista (doutrinar, lidados do direito, etc) pode dizer. Não pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Mas, ao confundir conceitos desse modo, o jurista médio faz como um médico que confunde a veia horta com uma perna torta.

Neste suposto espaço de livre apreciação probatória sempre existem novidades para a teoria da prova. Afinal ela é livre mesmo? Atualmente temos observado a tentativa de importar modelos teóricos outros que se mostram inadequados com um Direito penal garantista, ou melhor, constitucionalmente enraizado. Falo sobre o bayesianismo e o explanacionismo. Entra outras exotices.

Note-se: como é possível se convencer livremente de algo que emana uma essência real (res = a coisa)? Se essa verdade é real, objetivamente posta, então ela não é uma criação livre do convencimento do julgador. Ao contrário, ela é um dado objetivo ao qual o intelecto tem, necessariamente, que se submeter. Não há liberdade aqui! Há o mais puro e completo determinismo. Por fim, uma última consideração acerca da “verdade real”. Muito já se falou. Há volumosas críticas ao conceito. Mas é preciso registrar que, nalguns casos, a emenda pode sair pior que o soneto. De nada adianta criticar o álibi retórico da “verdade real” para pôr no lugar alguma posição cética e improdutiva com relação ao conceito de verdade, objetividade e possibilidade de melhores respostas em Direito. Por isso, dentre outras sugestões, obviamente entendo ser necessária a retirada da palavra “livremente” do artigo 165 do projeto. O CPC já avançou

Tais esquemas têm o seu valor para outras áreas do saber e agir humanos, como a economia e a gestão. Em síntese, tratam-se da discussão de probabilidades, “calculadas” a partir da lógica, na busca de caminhos para uma (eficiente) tomada de decisão. Usam análises para aferir eficiência de (e entre) fins e meios. A limitação de teorias desse tipo é o de pensar que o único critério de controle da ação seria o de analisar como que se “relacionam” fins (vazios) e meios (indeterminados) em busca de um resultado eficiente. Todavia, não se pode olvidar que a decisão jurídica é diferente, sobretudo, na esfera penal. Não se pode condenar alguém com base em cálculos de probabilidades. Como o Direito, mormente o Penal e Processual Penal, trata de direitos fundamentais à liberdade e integridade, tais teorias mostram-se inadequadas, do contrário estaríamos criando uma espécie contemporânea de ordálias ou “prova do demônio”: atirem o réu às probabilidades! Direito e democracia não combinam com qualquer forma de teoria cética ou não cognitivista moral6. Teorias céticas constituem um problema, porque, nelas, há uma crença de que a verdade, com um mínimo grau de objetividade, não importa. Dito de outro modo: paradoxalmente, para essas teorias “é verdade que não existe verdade”. Noutro aspecto, não há sentença que use, efetivamente, a fórmula do Teorema de Bayes. Até mesmo a relação do bayesianismo com a Análise Econômica do Direito (AED) parece ser absolutamente temerária. O próprio criador da AED (Ronald Coase) não o fez. 6.

Sobre o tema ver Cf. FERREIRA NETO, Arthur Maria. Metaética e Fundamentação do Direito. Porto Alegre: Elegatia Iuris, 2015.

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O não-ceticismo sobre o qual desenvolvo minhas ideias (emotivista, não-cognitivista moral e/ou pragmaticista, todos parentes entre si) está assentada na CHD – Crítica Hermenêutica do Direito – tendo por suporte a ideia de que existem padrões objetivos que sustentam “o certo e o errado”. Direito sem teoria da decisão torna-se irracional, pois não possui critérios. Logo, para uma teoria da prova, não se pode jogar com probabilidades, intuições, deduções e subjetivismos tipo “busco (subjetivamente) a verdade real”. No fundo, isso dá tudo no mesmo, porque há um desprezo por critérios substantivos e uma ode à ficcionalização das respostas. Teorias como essas querem dar respostas antes das perguntas. Fazem “deduções” porque constroem, artificialmente, as premissas. Dentro da tese bayesianista Pr(A) e Pr(B) são as probabilidades a priori de A e B Pr(B|A); ou que Pr(A|B) são as probabilidades a posteriori de B condicional a A e de A condicional a B respectivamente. Assim, noutros termos, o réu Tício deve ser condenado porque a hipótese fática H foi tomada como verdadeira por Caio porque é a que melhor explica a evidência E. Neste espaço de artificialidades, apesar de logicamente fazer sentido, mormente carece de lastro na realidade, ou seja, provas materiais comprobatórias. Negar o uso destes artifícios é um imperativo para quem se preocupa com um mínimo grau de objetividade e respeito à coerência e à integridade do direito, que, aliás, é obrigação legal – artigo 926 do CPC. Porque sequer se cumpre a objetividade mínima do texto como ponto de partida limitador de um processo hermenêutico. Novamente a questão se põe, ainda que de outra forma: O que são a livre apreciação da prova e o livre convencimento se não argumentos emotivistas (ou coisa desse gênero)? Bayesianismo tem o seu valor, deixemo-lo na (e para a) filosofia moral e a lógica. O Direito preserva garantias. Quem tem de provar robustamente a culpa do réu é o Estado. Isso não pode vir de presunções. E nem de probabilidades. Não podemos olvidar que a teoria da prova não tem que ser eficiente, nem moderna (no sentido filosófico e coloquial), mas sim constitucionalmente fundada. Contudo, conforme explicito em meu Dicionário de Hermenêutica, a refutação da permissão para que juízes realizem uma “livre apreciação” da prova não significa que haja uma precisão completa de sua avaliação, como por exemplo, se uma testemunha está mentindo ou não. Há que se fazer uma reconstrução consistente do caso narrado, ajustando-o à história

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institucional do Direito7. Nesse sentido, um bom exemplo de uma teoria para a valoração da prova constitucionalmente fundada é a Teoria dos standards probatórios do Direito norte-americano. Tal teoria, embora carente de aportes filosóficos mais robustos, tem o mérito não apenas de se afastar da obsessão pela busca da verdade no (e pelo) processo, mas também de construir critérios para evitar uma livre valoração da prova. Em uma apertada síntese, pode-se dizer que o Direito estadunidense costuma surpreender a sua análise a partir de dois componentes, quais sejam, o risco da não persuasão e o standard probatório8. Este último acaba servindo para atender a diferentes propósitos, dentre eles determinar como alocar os riscos entre os litigantes e indicar a importância que acompanha a decisão final, na medida em que não é comum estabelecer um standard probatório mais pesado quando direitos fundamentais ou liberdades estão em causa9. No entanto, talvez a principal referência que é feita diante dos standards probatórios reside na necessidade de “controlar os processos mentais do júri”, estabelecendo uma medida necessária de persuasão10, notadamente em razão de, no Direito americano, a atuação do júri ocorrer tanto em causas cíveis, quanto em causas penais. Esse detalhe é decisivo para compreender a existência de diferentes standards probatórios e o seu longo desenvolvimento no Direito americano. É que, diante da diferença existente entre os direitos que estão em jogo nas causas cíveis e penais, torna-se necessário estabelecer também uma diferença quanto ao grau de persuasão exigido para cada uma dessas causas. Nesse sentido, os standards probatórios acabam servindo como espécies de regras de valoração da prova tendentes a instruir o júri (e também os juízes) em casos de incerteza11. Essas regras, no entanto, pressupõem um controle racional e intersubjetivo do convencimento que se dá a partir de uma interpretação das narrativas fáticas da causa. Não se trata, pois, de perseguir a verdade metafísica ontoteológica (clássica com contornos modernos), como ocorre normalmente nos sistemas de civil law, na medida em que uma vez STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais de teoria do direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo horizonte: Casa do Direito, 2016, p. 265 e ss. 8. SCHWARTZ, David L. SEAMAN, Christopher. Standards of proof in civil litigatin: an experiment from patent law. Harvard journal of law & technology, Cambridge v. 26. n. 2, p. 429-480, mar-jun. 2013, p. 434. 9. SCHWARTZ, David L. SEAMAN, Christopher. Standards of proof in civil litigatin: an experiment from patent law. Harvard journal of law & technology, Cambridge v. 26. n. 2, p. 429-480, mar-jun. 2013, p. 435. 10. JAMES JR., Fleming. Burdens of proof. Virginia law review, Charlottesville, v. 47, p. 51- 70, jan. 1961, p. 53. 11. ALLEN, Ronald J.; STEIN, Alex. Evidence, probability, and the burden of proof. Arizona law review, Tucson, v. 55, p. 557-602, set-nov. 2013, p. 559. 7.

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preenchido o standard necessário, tem-se uma verdade sobre um fato, vale dizer, tem-se um fato provado. No fundo, vê-se que os standards probatórios não são outra coisa senão a própria ideia de tradição que “amarra” o intérprete. E a tradição lega que num Estado Democrático de Direito são necessários muito mais “vestígios” para interferir na liberdade de um sujeito que para atingir o seu patrimônio12. Eis, portanto, o estabelecimento de uma criteriologia para a valoração de fatos, que não depende em última instância de subjetivismos.

4. TUDO ISSO PORQUE O DIREITO EXIGE COERÊNCIA E INTEGRIDADE Quando tecemos a crítica contra o “livre convencimento (motivado)” e a “livre apreciação da prova” não defendemos o positivismo jurídico, sobretudo em sua versão exegética, como muitos (erroneamente) nos acusam. Mesmo já tendo abordado isto em alguns momentos no decorrer do texto, deixaremos isto ainda mais claro. Qual é o framework jurídico que nos permite, e em certo sentido nos impõe esta leitura crítica. O Direito diante das várias contingências históricas foi-se moldando e adequando-se as novas exigências que lhe cobravam respostas. Pensemos nas tragédias gregas como em Orestéia de Ésquilo que narra a instituição do direito de ser ouvido e devidamente defendido antes de um juízo. O cerne da questão é que o Poder (político) precisa(va) ser controlado, assim todo e qualquer cidadão apenas pode(ria) ser punido se transcorrido o (devido) processo legal e a ele fosse possibilitada (a ampla) defesa. Senão, o ius puniendi seria um exercício arbitrário, e àquele sujeito a longa manus do Estado estaria completamente vulnerável. Consequentemente, não se vislumbra hoje um Direito sem estas garantias mínimas. O contrário disso seria um processo kafkiano, sem início e fim, destemporalizado e desterritorializado que serve para transformar (possíveis) inocentes em pessoas socialmente culpáveis. Ou seja, existem aspectos do passado que conformam o nosso presente e que precisam ser mantidos. O peso da história, portanto, nos possibilita com a devida distância temporal reconhecermos os caminhos que andamos como também a correção de rotas. 12. Para estudo mais aprofundado, ver STRECK, Lenio Luiz; RAATZ, Igor; DIETRICH, William Galle. Sobre um possível diálogo entre a Crítica Hermenêutica do Direito e a teoria dos Standards Probatórios: notas sobre valoração probatória em tempos de intersubjetividade. Novos Estudos Jurídicos, v. 22, p. 390-416, 2017.

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E isso só é possível quando o fenômeno jurídico, diferentemente de um jogo, é visto com uma prática social complexa que exige integridade e coerência13. Em síntese, haverá coerência se os mesmos preceitos e princípios que foram aplicados nas decisões pretéritas o forem para os casos idênticos; mais do que isto, estará assegurada a integridade do direito a partir da força normativa da Constituição. A coerência assegura a igualdade, isto é, que os diversos casos terão a igual consideração por parte do Poder Judiciário. Isso somente pode ser alcançado através de um holismo interpretativo, constituído a partir de uma circularidade hermenêutica. Já a integridade é duplamente composta, conforme Dworkin: um princípio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possível, seja vista como coerente nesse sentido. A integridade exige que os juízes construam seus argumentos de forma coerente ao conjunto do direto, constituindo uma garantia contra arbitrariedades interpretativas; coloca efetivos freios às atitudes solipsistas-voluntaristas. Dito de outro modo, enquanto a coerência significa dizer que, em casos semelhantes, deve-se proporcionar a garantia da isonômica dos princípios subjacentes nesta cadeia, a integridade exige que os juízes construam seus argumentos de forma a manifestar um direito íntegro, e não algo fragmentado, como um aglomerado de decisões que refletem apenas perspectivas individuais. Trata-se de uma garantia contra arbitrariedades interpretativas. A integridade é uma forma de virtude política que significa rechaçar a tentação da arbitrariedade. Portanto, a exigência de Integridade e Coerência vai muito além de uma jurisprudência estável. Ou seja: sem atentar para a Integridade, por exemplo, a principiologia e a Constituição poderiam ser violadas, mesmo preservando a isonomia ou a confiança. Uma cadeia sucessiva de erros somente é contida 13. A tese de que o direito deve ter coerência e integridade é do jusfilósofo norte-americano Ronald Dworkin, que foi um dos grandes críticos do positivismo jurídico. O jurista defendia a existência de objetividade no direito, o que aparece em suas obras a partir da defesa de certos elementos, tais como: moralidade política (construção de uma moral não relativista); responsabilidade política do julgador (para promover a igualdade); interpretação jurídica como romance em cadeia (vinculação do julgador a casos passados e comprometimento com as especificidades da controvérsia). Neste ambiente, a coerência e integridade manifesta-se como elementos da igualdade. No caso específico da decisão judicial, isso significa que os diversos casos serão julgados com igual consideração. Analiticamente, pode-se dizer que: a) coerência liga-se à consistência lógica que o julgamento de casos semelhantes deve guardar entre si. Trata-se de um ajuste que as circunstâncias fáticas que o caso deve guardar com os elementos normativos que o direito impõe ao seu desdobramento; e b) integridade é a exigência de que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do direito, numa perspectiva de ajuste de substância. Para maiores aprofundamentos recomendamos a leitura do verbete coerência e integridade do Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais de teoria do direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo horizonte, Casa do Direito, 2016.

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com o apelo à integridade que deverá ser coerentemente (re)construída por intermédio de uma explícita fundamentação. A coerência e a integridade são, assim, os vetores principiológicos pelos quais todo o sistema jurídico deve ser lido. Em outras palavras, em qualquer decisão judicial a fundamentação — incluindo as medidas cautelares e as tutelas antecipadas —deve ser respeitada a coerência e a integridade do Direito produzido democraticamente sob a égide da Constituição. É exatamente esse conjunto íntegro e coerente de princípios que impede a existência do “livre convencimento” ou “livre apreciação da prova”, pois estas possibilitam o voluntarismo. Então, de um modo mais simples, o que quer dizer “coerência e integridade”? Penso nesta resposta a partir da “dogmática do cotidiano”. Da mesma forma em que no dia-a-dia não podemos sair por aí trocando o nome das coisas e fazendo o que queremos, também no direito não podemos trocar o nome dos institutos e atribuir sentidos às coisas segundo nossos sentimentos pessoais. Assim como o mundo não nos pertence e nele nos situamos a partir de uma intersubjetividade, também no direito a linguagem não é privada, e aqui podemos encontrar profícuas contribuições na segunda filosofia de Wittgenstein. A linguagem não me pertence, não nascemos numa realidade em que livremente nominamos os entes, ao contrário somos inseridos numa determinada tradição que nos permite o acesso ao mundo. De modo análogo, encontram-se os juízes imersos no “mundo jurídico” que precisa ser recontado de modo coerente e integro, isto é, nas decisões deve ser demonstrada sua conformidade com o todo e com a moralidade política subjacente. Decidir com coerência e integridade é um dever e não uma opção ou escolha: o direito não aconselha meramente os juízes e outras autoridades sobre as decisões que devem (ought to) tomar; diferentemente, determina que eles têm um dever (have a duty to) de reconhecer e fazer vigorar certos padrões14. Esta realidade é ainda mais dramática na esfera penal. Deve alguém ser condenado diante de um juízo voluntarista? A resposta é não. Para tanto, não se pode no decorrer do processo haver uma livre apreciação das provas. A coerência e integridade não são apenas exigências substantivas, mas também formais. O modo de avaliação das provas deve ser conduzido coerentemente diante dos limites constitucionalmente estabelecidos na esfera pública. 14. Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 78.

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5. PALAVRAS FINAIS Definitivamente, expungir o livre convencimento e a livre apreciação da prova dos códigos não equivale à proibição de interpretar. Não se reproduz sentido nem se o atribui livremente. Lembremos de Gadamer: antes de dizer algo sobre o texto, deve-se deixar que o texto diga algo. O mundo não é tão simples quanto a divisão entre exegese e não-exegese, ou realismo e não-realismo. Nesse sentido, tenho referido de há muito, ironicamente, que “não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa no Direito”. Veja-se que os franceses, para garantir o produto do legislador, tiveram que institucionalizar uma rígida exegese. Mas isso foi no século XIX. Não creio que em plena democracia e na vigência do paradigma do Estado Democrático de Direito, seja necessário, para garantir uma legalidade mínima, seja necessário voltar a ter esse tipo de “amarração”. Vivemos hoje no paradigma da intersubjetividade. Logo, não há lugar nem para o “dono da lei”, nem para o “escravo da lei”. Democracia não se coaduna com discricionarismo e com subjetivismo. Nem com livre convencimento, a livre apreciação da prova ou uma livre interpretação das garantias constitucionais. O Direito não é o que os tribunais dizem que é. Quando assim enunciamos, estamos enfatizando que o Direito não é um exercício retórico sobre o nada ou um mero exercício de poder. Já avançamos (muito), estamos sob uma Constituição que precisa ser preservada/garantida e concretizada, antes mesmo de ser atualizada como constantemente se fez e tem sido feito. Entendo que devemos manter uma coerência no discurso de defesa da Constituição. Insisto com Eraclio Zepeda: quando as águas da enchente cobrem a tudo e a todos, é porque de há muito começou a chover na serra. Nós é que não percebemos. Dito de outro modo: quando não nos importamos com a primeira violação, criamos a tempestade perfeita. Não há como sustentar a existência de decisões judiciais constitucionalmente adequadas quando o modo decisório baseia-se, ou ao menos permite avaliações/escolhas pessoais. Tenho afirmado que a decisão e escolha não é a mesma coisa. Heinrich Rombach deixa claro que a análise autêntica do fenômeno da decisão exige um desprendimento com relação às representações e modelos habituais do fenômeno. Afirma que tanto o decisionismo irracional quanto o racionalismo – e as correspondentes teorias da decisão que se formam a partir deles – acabam por entulhar o problema na medida em que

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tornam indiferentes o fenômeno da decisão e o fenômeno da escolha. Segundo o autor, decidir é diferente de escolher. E essa diferença não se apresenta em um nível valorativo (ou seja, não se trata de afirmar que a decisão é melhor ou pior que a escolha), mas, sim, estrutural. Adaptando a fórmula proposta por Rombach para dizer que ela pressupõe um comprometimento por parte do agente judicante com a moralidade da comunidade política. Isso significa, em termos dworkinianos que a decisão é um ato de responsabilidade política. É por isso que a jurisdição, em um quadro como esse, não efetua um ato de escolha entre diversas possibilidades interpretativas quando oferece a solução para um caso concreto. Ela efetua “a” interpretação, uma vez que decide – e não escolhe – quais os critérios de ajuste e substância (moralidade) que estão subjacentes ao caso concreto analisado. Portanto, decidir é um ato de responsabilidade política que se dá mediante critérios de justificação publica e não por livres apreciações e/ou convencimentos.

REFERÊNCIAS ALLEN, Ronald J.; STEIN, Alex. Evidence, probability, and the burden of proof. Arizona law review, Tucson, v. 55, p. 557-602, set-nov. 2013. ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Disponível em: http://www2.senado.leg. br/bdsf/bitstream/handle/id/182956/000182956.pdf?sequence=10 Acesso em: 16/09/2017 BRUM, Guilherme Valle. Réquiem para o livre convencimento motivado in: Empório do Direito. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/requiem-para-o-livre-convencimento-motivado-por-guilherme-valle-brum/ Acesso em: 21/07/2017 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2011 FERREIRA NETO, Arthur Maria. Metaética e Fundamentação do Direito. Porto Alegre: Elegatia Iuris, 2015. FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2013. GRAU, EROS ROBERTO. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito. 4°ed. Malheiros Editora: São Paulo, 2006. JAMES JR., Fleming. Burdens of proof. Virginia law review, Charlottesville, v. 47, p. 51- 70, jan. 1961. LOPES, Auri Jr. Direito Processual Penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. NUCCI, Guilherme. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2015. SCHWARTZ, David L. SEAMAN, Christopher. Standards of proof in civil litigatin: an experiment from patent law. Harvard journal of law & technology, Cambridge v. 26. n. 2, p. 429-480, mar-jun. 2013. STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais de teoria do direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo horizonte: Casa do Direito, 2016. STRECK, Lenio Luiz; RAATZ, Igor; DIETRICH, William Galle. Sobre um possível diálogo entre a Crítica Hermenêutica do Direito e a teoria dos Standards Probatórios: notas sobre valoração probatória em tempos de intersubjetividade. Novos Estudos Jurídicos, v. 22, p. 390-416, 2017.

DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL RACIONALIZADA? A APOSTA DO CPC/2015 NA NECESSIDADE ARGUMENTATIVA Diogo Bacha e Silva1 Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia2 SUMÁRIO: 1. Introdução 2. O debate da discricionariedade judicial e a discricionariedade judicial em debate: os postulados da teoria positivista clássica do direito 3. As codificações processuais anteriores e a (des)preocupação com a discricionariedade judicial 4. O “giro argumentativo” e a aposta do CPC/15 na dimensão argumentativa como possibilidade de “accountability” e a transformação em uma discricionariedade racionalizada 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO O tema da discricionariedade judicial é um dos grandes tormentos da teoria e filosofia do direito a partir de meados do século passado. No entanto, desde a aurora do constitucionalismo moderno com a revolução burguesa, a epistemologia jurídica moderna busca limitar a discricionariedade dos poderes estatais, seja do Executivo, do Legislativo ou Judiciário. No fundo, o juiz bouche de la loi de Montesquieu nada mais era do que uma tentativa de adscrever limites ao poder jurisdicional, configurando-o nos marcos do Estado de Direito – em um contexto no qual os juízes eram longa manus dos reis absolutistas, submetê-los às leis produto da vontade democrática era fator de limitação do poder do rei, ao fim e ao cabo. Ou se se imagina que a decisão jurisdicional configura um ato de vontade e, portanto, tal como os movimentos dos realistas, do movimento do direito livre, do positivismo psicológico, não há como se limitar a racionalidade do exercício do poder jurisdicional que não seja na vontade em si do julgador ou, então, em busca de uma racionalidade, se pensa na decisão jurisdicional como fruto do Direito e não de qualquer autoridade. 1. 2.

Doutorando em Direito pela UFRJ, Mestre em Direito pela FDSM, Professor de Direito da Faculdade de São Lourenço. E-mail: diogobacha@ig.com.br. Doutor em Direito – UFMG. Prof. Adjunto na UFOP e IBMEC-BH. Bolsista de Produtividade do CNPq. E-mail: alexprocesso@gmail.com.

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Por isso, teoria e filosofia do direito trabalharam e trabalham para se racionalizar o âmbito do exercício da atividade jurisdicional. Contudo, uma pergunta antecede todo o processo de racionalização do exercício da atividade do poder jurisdicional: é possível conciliar discricionariedade com racionalização? Isto é, pode ao mesmo uma atividade ser produto da vontade e da razão? Ou, entretanto, a razão elimina a livre manifestação da vontade e, pois, discricionariedade não existe no campo do racionalismo? Nosso objetivo no presente artigo não é, apesar das instigantes questões levantadas, pretender resolver o problema que permeia a filosofia do direito ao tentar conectar direito e razão, um artefato humano com a natureza racional do homem, mas tão somente apresentar um breve inventário do debate da discricionariedade judicial na teoria e filosofia do direito, quais as exigências do Estado Democrático de Direito para o exercício da atividade jurisidicional e, por fim, apresentar a aposta normativa do Código de Processo Civil em um controle argumentativo da atividade jurisdicional.

2. O DEBATE DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL EM DEBATE: OS POSTULADOS DA TEORIA POSITIVISTA CLÁSSICA DO DIREITO A premissa de que a decisão jurisdição precisa ser limitada é decorrente dos movimentos revolucionários do final do séc. XVIII e início do séc. XIX e que culminaram no desenvolvimento das codificações como consectários do iluminismo. Por exemplo, não à toa, a Escola da Exegese – cujo auge se deu com a promulgação do Código Napoleônico – acreditava que o juiz deve se limitar a dizer a vontade do legislador, devendo ficar adstrito à análise sintática dos textos legais3. Obviamente, tal escola de pensamento do direito advinda da onda revolucionária burguesa tem sua contextualização histórica na desconfiança dos revolucionários com o Poder Judiciário que, no ancien régime, mantinha estreitos laços com a nobreza e com tudo aquilo que os revolucionários pretendiam superar. 3.

BAHIA, Alexandre. A interpretação jurídica no Estado democrático de Direito: contribuição a partir da teoria do discurso de Jürgen Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. (coord.). Jurisdição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 301-357. LIMA, Iara Menezes. Escola da Exegese. Revista Brasileira de Estudos Políticos, vol. 97, jan./jun., 2008, p. 105-122. p. 111 e ss. SIMIONI, Rafael L. Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea - Do Positivismo Clássico ao Pós-Positivismo Jurídico. Curitiba: Juruá, 2014.

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É sobretudo com a epistemologia kelseniana que o debate da discricionariedade judicial ganha um aspecto central na teoria do direito. Ora, dentro de seus pressupostos teóricos, uma teorização que busca afastar do campo científico toda e qualquer concepção de valor4, Kelsen, em sua obra mais acabada, Teoria Pura do Direito pretende cientificar o direito, dualizando a dinâmica do direito e da própria ciência que o analisa5. Sua proposta tem um contexto histórico claro. A autonomia da ciência do direito estava em questão, envolvida na disputa entre os positivistas empíricos e os defensores do Direito Natural6. Partindo das contribuições de Carnap para a linguagem, vai diferenciar a linguagem-objeto (o Direito) da metalinguagem (a ciência do Direito)7. A teoria pura do Direito é uma linguagem que trata de outra linguagem, isto é, cuida de observar o que é o Direito. Tais questões são nucleares para se pensar a interpretação e a dinâmica de aplicação do direito no pensamento de Kelsen já que não devem ser analisadas fora do seu próprio contexto teórico. A temática da interpretação jurídica, tão discutida, para o bem ou para o mal, no pensamento kelseniano aparece pela primeira vez no artigo intitulado Zur Theorie der Interpretation no periódico Internationale für Theorie des Rechts em 1934, incluído na primeira edição da Teoria Pura em 19348. Muito embora na primeira edição não apareça uma categoria fundamental para a interpretação kelseniana que é a distinção entre interpretação autêntica e não autêntica9, ali já se traçam os pensamentos fundantes da interpretação e da decisão judicial como ato de vontade ou de conhecimento. A interpretação e aplicação em Kelsen são um só e mesmo ato, daí que 4. 5. 6. 7.

8. 9.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995. p. 135. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8ª edição. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 1. ROCHA, Leonel Severo da. O sentido político da Teoria Pura do Direito. Revista Seqüência, Florianópolis, n. 9, p. 57-75, 1984. CADEMARTORI, Sérgio Urquhart, GOMES, Néstor Castilho. A teoria da interpretação jurídica de Hans Kelsen: uma crítica a partir da obra de Friedrich Müller. Revista Seqüência, n. 57, p. 95-114, dez. 2008. “Carnap define linguagem-objeto como a linguagem em que se fala e metalinguagem como a linguagem em que se fala da linguagem-objeto. Estudando-se uma certa linguagem (L1), temos que contar com outra linguagem (L2), para nela formular os resultados da análise da linguagem L1. L1 é chamada de linguagem-objeto e L2 metalinguagem” (WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2ª Ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995. p. 48). KELSEN, Hans. Introduction to the problems of legal theory. New York: Oxford University Press, 2002. p. 77-91. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Interpretação como ato de conhecimento e interpretação como ato de vontade: a tese kelseniana da interpretação autêntica. In: CATTONI DE OLIVEIRA Marcelo Andrade (coord.). Jurisdição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. Na 2a edição da Teoria Pura do Direito, Kelsen assim identifica: “[...] existem duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. cit. p. 388).

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não há distinção entre eles, sendo a interpretação um ato de conhecimento e de vontade. O escalonamento do sistema jurídico é quem vai fundamentar toda a teoria da interpretação de Kelsen. Há uma relação entre a norma do escalão superior para a norma do escalão inferior. A interpretação é a fixação do sentido possível dentro da moldura aberta pela norma de escalão superior. O sentido possível, portanto, é apenas um dos vários sentidos abertos pela moldura da norma de escalão superior. O resultado da interpretação, neste caso, é apenas um dos vários possíveis. A interpretação, assim, passa a ser um ato de vontade do aplicador do Direito que escolherá dentre os possíveis sentidos abertos pela moldura ou quadro da norma de escalão superior10. O ato de interpretação é criação de direito novo, fora do estabelecido na moldura, quando um Tribunal julga um caso fora das possibilidades da abertura textual da norma geral e esta decisão transita em julgado. A admissão dessa discricionariedade em Kelsen que, será uma grande crítica ao seu projeto teórico, é permitida tendo em vista o objetivo geral do próprio direito. De fato, em uma passagem da primeira edição da Teoria Pura, Kelsen bem deixa entendido que a função da interpretação – autêntica diga-se – não é cognoscitiva, sendo plenamente possível negligenciar o texto para se fiar na vontade do legislativo ou, então, se ater à presumível vontade do legislador, já que na prática a interpretação admite qualquer possibilidade, sendo apenas um dos resultados possíveis11. Portanto, em face dessa dificuldade, ao direito cabe apenas a própria dinâmica da interpretação e sua operabilidade. Sem dúvidas, a impossibilidade prática da razão de apreender o sentido da norma a ser interpretada faz com que a discricionariedade judicial seja permitida em um dos mais grandiosos projetos teóricos para o direito. Enquanto Kelsen analisava a interpretação enquanto estrutura de aplicação do direito como ele é, uma estrutura escalonada e hierarquizada, outra importante contribuição para a temática da discricionariedade judicial é a de Herbert Hart. Um dos principais teóricos do direito, Hart teve influência direta da filosofia analítica da linguagem de John Austin. A compreensão de sua teoria do direito deve levar em conta a influência do giro linguístico propiciado pelo segundo Wittgenstein12. Enquanto no primeiro Wittgenstein 10. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. cit. p. 392 e ss. 11. KELSEN, Hans. Introduction to the problems of legal theory. cit. p. 83-84. 12. Habermas bem explicita a questão da guinada epistemológica da filosofia: “[...] Heidegger foi o primeiro a reconhecer o caráter paradigmático da hermenêutica desenvolvida nesse meio tempo por Droysen e Dilthey. Quase na mesma época, Wittgenstein também descobria na semântica lógica de Gottlieb Frege um novo paradigma filosófico. O que depois será chamado a “virada lingüística” é, pois, efetuado numa

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do Tractatus Logico-Philosophicus a linguagem buscava representar o mundo e a significação era dada não pelo uso mas em razão do uso do signo, a virada linguística propiciada pelas Investigações filosóficas entende que o significado de cada signo pode ser variado em razão de cada uso que realizamos13. A significação dependerá do uso ostensivo ou dos jogos de linguagem a que estão submetidas as palavras, a gramática profunda, mesmo que se tenha semelhanças de família14. Na sua seminal obra do ano de 1961, Conceito de Direito, Hart parte do pressuposto de que há um limite inerente à linguagem. Ou seja, a transmissão geral da norma geral e do caso particular embora possa em alguns casos fáceis ser plenamente aplicável em função da semelhança ou casos familiares, há casos, no entanto, em que haverá uma textura aberta como zona limítrofe em qualquer caso de comunicação e de classificação geral referente a fatos concretos. Este é o preço a pagar típico da condição humana15. Nestes casos, para se decidir a dúvida dessa zona de incerteza, opera-se uma escolha entre as alternativas possíveis. Tal escolha, segundo Hart, é a área de discricionariedade judicial significando uma criação do direito ex post factum pelos juízes e tribunais16. Os hard cases são excepcionais e, por isso mesmo, em virtude da impossibilidade do legislador de prevê-los de antemão e a própria natureza do significado enquanto uso da linguagem inserida numa gramática profunda, a teoria do direito de Hart admite a discricionariedade como criadora do direito. A regra do direito é que, na esmagadora maioria dos casos, a aplicação da comunicação seja precisa e não necessitando de uma nova decisão a cada caso17. Admitir a existência de respostas incompletas do direito e, portanto, da própria linguagem, não significa admitir a existência de arbitrariedade que é prejudicial e antidemocrática ao sistema jurídico, um verdadeiro pesadelo que somente um pensamento radical do realismo jurídico norte-americano poderia permitir18. É que exceto se se admitisse a existência de uma ordem completa e hierarquizada com pesos diferentes a cada regra ou princípio

13. 14. 15. 16. 17. 18.

versão hermenêutica e numa versão analítica” (HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação: ensaios filosóficos. São Paulo: Edições Loyola, 2004. p. 63-64). CONDÉ, Mauro Lúcio Leitão. As teias da razão: Wittgenstein e a crise da racionalidade moderna. Belo Horizonte: Argumentvm editora, 2004. p. 51. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. 2ª ed. Petropólis: Vozes, 1996. p.18-19. HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 163-166. HART, H. L. A. O conceito de direito. cit. p. 171. HART, H. L. A. O conceito de direito. cit. p. 175. HART, H.L.A. A teoria do direito norte-americana pelos olhos ingleses: o pesadelo e o nobre sonho. In: HART, H.L.A. Ensaios sobre Teoria do Direito e Filosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

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conflitante eliminar-se-ia a criação judicial do direito19. Hart bem está ciente de que propõe uma defesa da Teoria Analítica do Direito diferenciando-a de uma Teoria Pura do Direito de Kelsen20. Em outro artigo do ano de 1956 em que Hart discute a temática com o Grupo de Debate de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito de Harvard, a discricionariedade pode ser reconhecida pela própria ordem jurídica ou, então, surgida a partir dos limites da linguagem, mas que, em qualquer caso, não se trata de eleição de um resultado jurídico por puro capricho pessoal do órgão julgador, exigindo uma justificação em razão dos meios ou uma eleição em razão dos resultados práticos obtidos21. De qualquer modo, os resultados são racionais, mas não são definitivos, eis que o próprio direito exige a discricionariedade tacitamente ou por meio de regras que o reconhecem22. Por mais que os projetos teóricos desses autores sejam uma análise descritiva do direito, isto é, analisar o conceito do direito para responder o que é direito, trazendo à tona e guiando-se por uma necessidade de se conferir segurança jurídica, esse positivismo conceitual ou metodológico adquiriu extrema relevância em meados do século XX, ao ponto que toda a formação jurídica nas tradições do civil law ou common law foram tributárias dessas discussões. De fato, a preocupação da teoria do direito, em primeiro lugar, foi realizar uma definição do que é direito23, cujas questões centrais eram muito menos se para isso haveria necessidade de se permitir a utilização de discricionariedade por parte dos órgãos aplicadores ou se o sistema jurídico deveria eliminar a necessidade da discricionariedade, ainda que porventura a permissão da discricionariedade por vezes soasse como paradoxal em seus projetos teóricos24.

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jurídico, bem como as legislações e a práxis jurídica. Nem é preciso dizer que tal pensamento foi adotado como dogma no pensamento e na práxis jurídica nacionais25. Por óbvio, há um destaque especial no pensamento de Kelsen que chegou, inclusive, a influenciar a elaboração da Constituição de 193426. Inescapável que esse seria o mundo da vida em que estariam inseridos os juristas no século XX. Sequer se problematizava a questão da perniciosidade ou não da discricionariedade judicial. Na verdade, o mundo da vida é um saber objetivo que configura e antecede o conhecimento científico27, um horizonte de sentido antepredicativo e pré-constituinte das operações interpretativas que fazemos uso inconsciente sob o fundamento da certeza28.

3. AS CODIFICAÇÕES PROCESSUAIS ANTERIORES E A (DES)PREOCUPAÇÃO COM A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL A herança cultural da produção teórica da teoria do direito teve forte influência no ordenamento jurídico brasileiro como um todo, inclusive nas codificações processuais. Nosso primeiro Código de Processo Civil, promulgado em 1939, influenciado pelo sistema político do Estado Novo29 – e cujo principal objetivo, segundo noticiado na época, era eliminar os formalismos processuais que ocasionariam “chicanas” processuais em um modelo processo de duelo entre as partes e transformar o sistema processual, tendo como centralidade a figura do Juiz e a entrega da prestação jurisdicional (paternalística) pelo Estado30.

A centralidade ideológica do positivismo conceitual nas tradições jurídicas de meados do século XX influenciou sobremodo o pensamento e o ensino

A noção de que o juiz veicularia a verdade joga a discricionariedade no âmbito da valoração das provas e na busca das mesmas. Neste sentido é que surge o poder instrutório do juiz como possibilidade discricionária de revelar a verdade real (art. 210 do CPC/39). Francisco Campos, teórico central do Estado Novo, defende uma concepção autoritária da jurisdição:

19. HART, H.L.A. Pósfacio. In: HART, H. L. A. O conceito de direito. cit. p. 355. 20. HART, H. L.A. Visita a Kelsen. Lua Nova, n. 64, 2005, p. 153-177. 21. HART, H.L.A. Discrecionalidad. DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 37, 2014, p. 85-98. p. 91-93. 22. HART, H.L.A. Discrecionalidad. cit. p. 97. 23. Shapiro, importante teórico do positivismo contemporâneo, revive o positivismo ao dizer que seu objetivo é conceitual e deve analisar fatos brutos do direito e normativamente inerte para responder à questão do conceito de direito, ao contrário da defesa de uma concepção de direito cujo objetivo seria responder à indagação do que o Direito é. SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge: Harvard University Press, 2011. 24. A “tese da discricionariedade”, presente em ambos autores, privilegia de tal forma a segurança jurídica até chegar ao extremo, paradoxal, de afirmar que, à falta de regra jurídica a ser aplicada a um caso, teria o juiz a faculdade discricionária de decidir conforme um critério pessoal (HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho em términos de teoría del discurso. 6ª ed. Madri: Trotta, 2010, p. 272).

25. BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo judicial ou contrarrevolução jurídica? Em busca da identidade social do Poder Judiciário. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 53, n. 210, abr./jun. 2016 p. 165-179. 26. SIQUEIRA, Gustavo Silveira, FERREIRA, Bruna, LIMA, Douglas. Kelsen na Constituinte de 19331934. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, n. 30, dez. 2016, p. 248-265. 27. HUSSERL, Edmund. A crise da humanidade europeia e a filosofia. 2 ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002. 28. HABERMAS, Jürgen. Facticidade y validez. cit.. p. 84. 29. BAHIA, Alexandre Melo Franco de Moraes, BACHA E SILVA, Diogo; PEDRON, Flávio Quinaud. Uma (re)construção jurídico-política do direito processual civil brasileiro: o Código de Processo Civil de 2015 como superação de certa tradição autoritária do processo. Repro, n. 271, set., 2017. 30. SIQUEIRA, Gustavo Silveira. “Justiça rápida e barata para todos”, um código para acabar com as chicanas do Direito: o Código de Processo Civil de 1939 e alguns discursos sobre o Judiciário. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, ano 11, vol. 18, n. 2, maio/agosto de 2017, Rio de Janeiro. p. 245-260.

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À concepção duelística do processo haveria de substituir-se a concepção autoritária do processo. À concepção do processo como instrumento de luta entre particulares, haveria de substituir-se a concepção do processo como instrumento de investigação da verdade e de distribuição da justiça. Essa reforma do processo, destinada a pôr sob a guarda do Estado a administração da justiça, subtraindo-a à discrição dos interessados, tem um sentido altamente popular. Nenhum ramo de ciência jurídica se havia tornado tão hermético como o processo. Dos complicados lances em que se esmeravam os malabaristas da vida forense, o povo deixara há muito de perceber as razões do fracasso ou do êxito31.

Nenhuma preocupação, portanto, com o que se poderia chamar de accountability do Poder Judiciário. A sentença deveria ser ato de entrega da prestação jurisdicional que se desenvolvia autoritariamente, independentemente das justificações que a acompanham ou da argumentação das partes, bastando ao juiz entregar a prestação jurisdicional por meio das provas que ele mesmo poderia coletar. Um sistema de produção do direito que mais marca uma noção de arbitrariedade já que carregado de forte subjetivismo judicial em que as partes são prescindíveis para a formulação do material jurídico. Mesmo que a inspiração tenha sido a socialização processo contrário aos ideais liberais, servindo o direito e o processo como instrumento de pacificação social, a atividade solipsista do juiz na condução do processo é marcada por forte arbitrariedade do Poder Judiciário32. De certa forma, esta é uma nódoa no sistema jurídico nacional que marca sua presença até os dias atuais. A atividade jurisdicional, embora adentrado o século XXI, foi marcada por um forte subjetivismo e a noção de que as partes devem agir passivamente na revelação do direito. Interessante consignar que quanto às disposições relativas ao despacho saneador, caberia o juiz averiguar a ocorrência de legítimo interesse econômico ou moral (art. 294, inc. III do CPC/39) a partir do qual poderia o juiz “absolver” o réu em vista da ocorrência de interesse imoral do autor. Atuando como um grande proprietário do direito, o juiz poderia impor sua vontade para além dos limites legais. Mais ainda, poderia definir qual pretensão seria moralmente razoável ou não. Uma propriedade perene sobre o sentido e a 31. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura, seu conteúdo ideológico. Brasília: Senado Federal, 2001. p. 163. 32. NUNES, Dierle J. C. Processo Jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009.

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produção do direito. Assim, a fundamentação da sentença aparece apenas como uma forma, uma maneira de exteriorização da vontade do juiz. A promulgação do Código de Processo Civil de 1973 não alterou o panorama da discussão sobre a problemática da discricionariedade judicial. Ainda vigia o modelo de discricionariedade na colheita e valoração probatória. Deve-se ter em conta que o Código de Processo Civil de 1973, o Código Buzaid, foi promulgado na vigência da ditadura civil-militar e se manteve em vigor mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, influenciando de maneira decisiva a forma como os juízes julgam. Sob o pano de fundo da Escola Processual de São Paulo, moldada por Enrico Tullio Liebman, a tônica era a regulamentação da conceituação de termos técnico-processuais elaborados pela doutrina. Um código que servisse de instrumento33. Neste caso, um instrumento para se alcançar os escopos sociais, políticos e jurídicos que seriam o norte da atividade jurisdicional34. Em qualquer caso, a figura do juiz tem um aspecto central e o processo é visto como mero meio para a “descoberta” da verdade e do direito – o juiz usa o caso quase que como um pretexto, já que o que o guia devem ser “escopos metajurídicos”35. Não à toa, por exemplo, permite-se que o juiz tenha atividade probatória, inclusive podendo produzir provas ex officio (art. 130 do CPC/73), sendo a atividade das partes auxiliar na revelação da verdade real que deve ser feita em conjunto com juiz como, aliás, determinava o art. 339 com a obrigação de todos em colaborar com a atividade de descobrimento da verdade real. A liberdade cognitiva dada ao juiz para apreciar livremente o material probatório, ainda que expondo suas razões na sentença (art. 458, II – CPC/73), é marca de um subjetivismo do nosso sistema jurídico-processual, calcado em supostos que há muito já deveriam ter sido superados como as ideias de “livre convencimento”, ou mesmo “da mihi factum, dabo tibi jus”36. 33. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no processo civil. 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003. 34. BAHIA, Alexandre Melo Franco de Moraes, BACHA E SILVA, Diogo, PEDRON, Flávio Quinaud. Uma (re)construção jurídico-política do direito processual civil brasileiro. cit. 35. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 36. Cf. STRECK, Lenio. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. É o mesmo Lenio Streck quem nos lembra que, durante a tramitação do NCPC/2015 ele atuou na Comissão de Juristas no Congresso justamente para excluir do então Projeto todas as referências que este ainda possuía ao “livre convencimento”. Cf. STRECK, Lenio. Dilema de dois juízes diante do fim do Livre Convencimento do NCPC. Consultor Jurídico, 19.03.2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-19/senso-incomum-dilema-dois-juizes-diante-fim-livre-convencimento-ncpc>. Acesso em set. 2017.

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Obviamente, o direito não é formado de maneira desconectada com os fatos. Desde ao menos Friedrich Müller se conhece que os fatos jogam dimensão fundamental na interpretação jurídica. A reconstrução do caso concreto é que permitirá a correta interpretação do direito37. As considerações do caso concreto fazem parte da aplicação do direito, não se podendo cindir a aplicação e a fundamentação do direito38. Supostos como o do “livre convencimento” e o do “juiz como destinatário das provas” dão enorme margem de discricionariedade que pode se transformar em arbitrariedade na condução do processo – visto como “instrumento de pacificação social”. Assim, por exemplo, a atividade cognitiva do juiz deve recair na livre apreciação das provas que ele mesmo produziu39. Essa dinâmica apreendeu o pensamento jurídico na ideia de que a produção do direito é realizada única e exclusivamente pelo juiz.

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discricionariedade do poder judicial na dinâmica do CPC/73. Sob o pano de fundo de uma concepção positivista de direito em que há um amplo espaço de liberdade para a criação judicial do direito, e mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, a práxis jurídica não conseguiu se desvencilhar da certeza de que o direito é de propriedade do Estado-juiz. Pela primeira vez em nosso constitucionalismo estipulou-se a garantia de fundamentação das decisões judiciais, cominando a nulidade absoluta do ato judicial que padecer da ausência de fundamentação (art. 93, IX da CF/88). A Constituição Federal mudou o patamar da fundamentação como requisito da sentença. Não se trata, pois, de uma exigência endógena a um ato processual, mas a um controle sobre a regularidade do exercício da atividade jurisdicional. Assim, pois, a fundamentação tem um sentido substancial de submissão dos atos jurisdicionais ao Estado de Direito42.

Desse modo, o pensamento pacífico é de que as provas produzidas não são atividades das partes, mas do juiz que é quem, afinal, deve revelar o direito40. Não se vislumbra a interpretação do direito como uma dinâmica dialógica e comparticipativa. A necessidade de fundamentação é requisito apenas formal e endógeno da sentença jurisdicional (art. 458, II do CPC/73). A liberdade é tal que, independentemente dos argumentos utilizados, cumpre o requisito formal apenas a correlação lógica entre fatos e direito. Vale dizer, os argumentos e o debate processual realizado pelas partes importam pouco, satisfazendo-se os requisitos apenas com a exteriorização da decisão, desde que dentro de uma lógica formal de dedução e indução – daí a diferença, essencial, entre fundamentação e motivação da decisão, não percebida no sistema processual anterior41. A presença de um recurso próprio (embargos de declaração) destinado a suprir a omissão judicial ilustra bem a

Por mais que a Constituição tenha modificado os rumos da decisão jurisdicional, nossa práxis e nosso pensamento ainda arraigados a um formalismo de que faz depender a eficácia das normas constitucionais a leis ordinárias, fez com que o comando constitucional coexistisse com o entendimento de que “o juiz não é obrigado a responder a todos os argumentos das partes”, cabendo a ele mesmo decidir quais questões são fundamentais para considerar a decisão fundamentada43.

37. MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 38. GÜNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la argumentación jurídica. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho. n. 17-18, 1995. p. 271-302. Cf. BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a transcendência dos motivos determinantes e a (i)legítima apropriação do discurso de justificação pelo Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Arraes, 2013. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco Recursos Extraordinário no STF e no STJ. 2a ed. Curitiba: Editora Juruá, 2016. 39. Kazuo Watanabe tem uma importante obra no campo processual ao dissertar acerca da cognição judicial. Ele mesmo é refém do caráter autoritário do processo, ao permitir a cisão entre a cognição sobre os fatos e o direito, bem assim permitir uma ampla liberdade equitativa na avaliação das provas: WATANABE, Kazuo. Cognição no processo civil. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 70-71. 40. Assim, por exemplo, a jurisprudência dentro do CPC/73 era de que o juiz seria o destinatário e poderia além de produzir as provas que entendesse adequadas, indeferir as provas pleiteadas pelas partes: STJ, 3ª T., AgInt no AREsp 1039014 / SP, rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, DJe 02/08/2017. 41. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematização. cit. p. 327 et seq.

42. Entendendo pelo sentido substancial da fundamentação ver: NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 286. 43. Esse entendimento é inclusive ratificado pelo STF: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES DO ESTADO DE SANTA CATARINA. GRATIFICAÇÃO COMPLEMENTAR DE VENCIMENTO. § 6O DO ARTIGO 1O DA LEI ESTADUAL Nº 9.503/94. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. Não padece de omissão o acórdão proferido de forma clara, precisa e suficientemente fundamentada, pois é cediço que o Juiz não está obrigado a responder, um a um, aos argumentos expendidos pelas partes. Matéria de fundo dirimida em conformidade com a jurisprudência do Plenário e de ambas as Turmas do STF. Precedentes: RE 426.059, 422.154-AgR, 426.058-AgR, 426.060-AgR e 433.236-AgR. Embargos de declaração rejeitados” (RE 465.739-AgR-ED, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJ 24.11.2006). E: “CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. QUEBRA DE SIGILO. REQUISITOS. QUESTÃO DE FATO. C.F., art. 93, IX. I. – No caso, a verificação da presença ou não dos requisitos autorizadores da quebra de sigilo dos agravantes não prescinde do exame de matéria de fato, o que não é possível em sede de recurso extraordinário. II. – O juiz, para atender à exigência de fundamentação do art. 93, IX, da C.F., não está obrigado a responder a todas as alegações suscitadas pelas partes, mas tão- somente àquelas que julgar necessárias para fundamentar sua decisão. III. – R.E. inadmitido. Agravo não provido” (AI 417.161-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 21.3.2003).

A Constituição Federal e a configuração do Estado Democrático de Direito não foram capazes de permitir uma abertura em nossa teoria do direito, de tal modo que as transformações no seio do pensamento jurídico foram desconsideradas pela nossa tradição jurídica, permanecendo atrelada a uma teoria do direito de meados do século XX.

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4. O “GIRO ARGUMENTATIVO” E A APOSTA DO CPC/15 NA DIMENSÃO ARGUMENTATIVA COMO POSSIBILIDADE DE “ACCOUNTABILITY” E A TRANSFORMAÇÃO EM UMA DISCRICIONARIEDADE RACIONALIZADA A teoria do direito mudou significativamente com os debates que surgiram em torno das obras de Hart e Kelsen. Os críticos levantaram o sério problema de que padeceriam as teorias hartianas e kelsenianas. Além de permitir a discricionariedade e a criação judicial do direito por parte do julgador, a questão mais problemática era esquecer a dimensão argumentativa da prática jurídica. Em 1958 Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca resgatam a importância da argumentação para o campo jurídico, dando início àquilo que Manuel Atienza denomina de giro argumentativo44. A partir dos estudos de Aristóteles no Organon, Perelman destaca a dinâmica e a diferença entre demonstração e argumentação, a partir da lógica formal presente na retórica de Aristóteles. A argumentação é um processo que está inserido numa razão prática, busca a persuasão e a adesão racional dos ouvintes45. A retórica, no sentido tradicional aristotélico, é o discurso utilizado para persuadir um número grande de indivíduos. No processo de persuasão para uma ação, o orador sempre se amolda/é condicionado pelo seu auditório. Os autores, então, constroem a figura do auditório universal – uma figura contrafactual que condiciona a argumentação inserida numa razão prática – como parte dos discursos epidícticos que têm por função a adesão a valores comuns46. Os discursos legislativos e judiciários se valem dos discursos epidícticos e, portanto, têm como premissa a existência de um auditório universal que deve ser respeitado pelo orador na realização prática para uma ação. De igual forma, tem-se a importante obra de Robert Alexy do ano de 1976 intitulada de Theorie der juristischen Argumentation com a qual obteve o doutoramento pela Universidade de Göttingen. Naquele momento, Alexy já destaca a importância da argumentação como parte do processo de construção do direito, já que a exigência de fundamentação das decisões é parte cogente do direito positivo, ao menos na maioria dos Estados, daí a necessidade de uma racionalidade com busca a pretensão de correção47. 44. ATIENZA, Manuel. Filosofía del derecho y transformación social. Madri: Trotta, 2017. 45. PERELMAN, Chaïm, OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 50. 46. PERELMAN, Chaïm, OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação. cit. p. 58. 47. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fun-

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Tratando da correção de enunciados normativos, Robert Alexy centra sua teoria sobre a tese do caso especial, enunciada da seguinte forma: “o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral”48. A argumentação jurídica se diferencia da argumentação prática em geral pela vinculação que tem a argumentação jurídica ao direito vigente. Isto é, o processo argumentativo é limitado temporalmente e regulado por uma série de regras processuais49 de tal forma que há determinados de argumentos que são tomadas como referência e outros que são excluídos, embora os argumentos enquanto razão devam ser procedimentalizados através de regras, ainda que a custo de conteúdo50. A relação entre a argumentação prática geral e a argumentação jurídica pode ter, segundo Alexy, três significados diferentes: a tese da secundariedade, a tese da adição e a tese da integração. Pela primeira, “o discurso jurídico, em todos os casos em que a solução não pode ser obtida exclusivamente da lei, não seria outra coisa senão um discurso prático geral com uma fachada jurídica”51. A segunda tese afirma que, ao se chegar em determinado ponto da discussão já não são possíveis argumentos jurídicos, entrando no cenário os argumentos práticos gerais. A terceira tese, adotada pelo autor, é aquela que busca conciliar em todos os níveis os argumentos práticos gerais com os argumentos jurídicos52. As duas espécies argumentativas – ou os usos diferentes de argumentos – são conciliados na medida em que ambos se referem e buscam uma razão prática, isto é, têm a necessidade de produção de convicções a respeito da correção das condutas, estabelecendo o que é permitido, proibido ou obrigatório. Ambos, portanto, pretendem a correção dos enunciados normativos53. As pretensões de correção normativa são distintas para a argumentação jurídica e a argumentação prática em geral, já que as decisões judiciais, de um modo geral, são submetidas ao escrutínio dos próprios participantes e dos não participantes na medida em que discutem longa e seriamente se a decisão foi uma decisão correta54. damentação jurídica. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 212. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. cit. p. 31 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. cit. p. 210. ATIENZA, Manoel. Entrevista a Robert Alexy. Revista Doxa, n. 24, 2001, p. 685. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. cit. p. 35. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. cit. p. 35. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Processo Constitucional. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 82. 54. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. cit. p. 214. 48. 49. 50. 51. 52. 53.