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Competencias para mediación en conﬂictos sociales Emilia Iglesias Ortuño Con la colaboración de María Paz García-Longoria y Serrano

mediación y justícia alternativa

COMPETENCIAS PARA MEDIACIÃ“N EN CONFLICTOS SOCIALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMPETENCIAS PARA MEDIACIÓN EN CONFLICTOS SOCIALES

EMILIA IGLESIAS ORTUÑO Con la colaboración de M. Paz García-Longoria y Serrano

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“Educación de clase mundial, un compromiso social”

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Ciudad de México, 2018 “Educación de clase mundial, un compromiso social”

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Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Esta publicación es financiada por recursos del proyecto “Programa de Fortalecimiento de la Calidad Educativa SEP (2017)”

Director de la colección:

Francisco Javier Gorjón Gómez Rogelio G. Garza Rivera Rector

Carmen del Rosario de la Fuente García Secretaria General

Celso José Garza Acuña Secretario de Extensión y Cultura

Antonio Ramos Revillas

Director de Editorial Universitaria © Emilia Iglesias Ortuño Primera edición, 2016 © Universidad Autónoma de Nuevo León © José Baltazar García Horta © EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-246-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Impreso en Monterrey, México/Printed in Monterrey, Mexico Padre Mier No. 909 poniente, esquina con Vallarta Monterrey, Nuevo León, México, C.P. 64000 Teléfono: (5281) 8329 4111 / Fax: (5281) 8329 4095 e-mail: editorial.uanl@uanl.mx Página web: www.uanl.mx/publicaciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INTRODUCCIÓN.................................................................................. 9 LA MEDIACIÓN COMO DISCIPLINA EMERGENTE.......................... 13 Métodos alternos de gestión de conflictos........................................... 14 Principios y características de los MASC............................................ 15 Definición y características de la mediación formal............................ 20 PERFIL PROFESIONAL EN MEDIACIÓN............................................. 25 El profesional de la mediación............................................................ 25 Competencias del profesional de la mediación.................................... 31 Actualidad formativa en materia de mediación................................... 38 Aprendizaje de la mediación por Modelo de Competencias................ 45 LA MEDIACIÓN EN TRABAJO SOCIAL.............................................. 53 Con la colaboración de M. Paz García-Longoria y Serrano

Correlación entre Trabajo Social y Mediación.................................... 56 Mediación Formal e Informal............................................................. 62 Mediación en Servicios Sociales.......................................................... 66 Formación en mediación para Trabajo Social..................................... 68 Trabajo Social y Bienestar Social........................................................ 72 Gestión positiva de conflictos, Bienestar y Paz Social.......................... 77 ESPACIOS ESPECIALIZADOS DE APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN.... 81 Familia............................................................................................... 81 Escuela............................................................................................... 88 Comunidad........................................................................................ 94 Discapacidad y Dependencia.............................................................. 99 Empresa, Economía Social y Derechos Humanos............................... 104 BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA........................................................ 109

Introducción La mediación se introduce en España en la década de los 80, a partir de las iniciativas desarrolladas en Estados Unidos donde la aplican en el entorno judicial para tratar casos de familia. En España se introduce en este mismo campo, en el ámbito jurídico, para dar respuesta a las necesidades personales para las que el sistema judicial está limitado. Especialmente en casos de separación o divorcio donde hay menores presentes, pues se requiere una intervención que garantice el bienestar de los menores y que permita dar respuesta a sus necesidades de protección, supervisión, educación y relación. En relación con estas primeras iniciativas en materia de mediación, son diversos los espacios en los que se introduce esta disciplina, por aquel entonces considerada técnica, para la gestión de conflictos judicializados en el seno familiar. Los primeros proyectos o impulsos al respecto fueron desarrollados en juzgados de Familia, en 1992 en Barcelona, en el Juzgado de familia nº 14, iniciativa que origina el denominado Proyecto Piloto para la instauración de la Mediación Intrajudicial que se ejecutó posteriormente por todo el país. Este Proyecto Piloto a nivel estatal fue impulsado por el CGPJ y desarrollado en 2006 y se desarrolló en las ciudades de Barcelona, Madrid, Pamplona, Palma de Mallorca, Sevilla y Málaga. Con la realización de este proyecto se comprueban las ventajas y beneficios de la mediación intrajudicial en conflictos familiares, pero además se contempla la mediación como oportunidad de intervención social familiar independiente al Sistema Judicial. Posteriormente, la mediación se extiende al ámbito comunitario, estas estrategias se consolidan con el respaldo de las primeras legislaciones autonómicas que incorporan la mediación comunitaria en sus supuestos de intervención intrajudicial en conflictos vecinales o de propiedad horizontal, iniciativas que no tardan en extenderse a supuestos no judicializados de índole convivencial y cultural. Estas iniciativas culturales comienzan a extender la cultura de la gestión pacífica de conflictos y la cultura de la mediación como elemento para favorecer la convivencia pacífica. Los programas derivados de esta iniciativa motivan la incursión de la mediación como estrategia social de resolución de conflictos.

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De forma paralela a la mediación comunitaria, se introduce en España la mediación escolar, que presenta una gestión del conflicto entre iguales que promociona las habilidades de convivencia, comunicación y tolerancia de los alumnos para generar competencias ciudadanas que desarrollar en el futuro. La mediación escolar inicia en España en la Comunidad Catalana y se desarrolla al amparo de la Cultura de Paz. En la actualidad, la mediación se ejecuta en diferentes ámbitos, como la salud, la empresa, los seguros, penal, intercultural, la propiedad intelectual y otros espacios para los que la mediación supone una oportunidad de desarrollo y la garantía de una opción positiva que permita mantener el equilibrio del sistema. De este breve recorrido por la incursión de la mediación en España extraemos que, al inicio, se concibe la mediación como un complemento al Sistema Judicial, un elemento que permita acceder a los espacios donde éste está limitado, como el área emocional o relacional. Sin embargo, con el transcurso de los años, la mediación ha demostrado una importante oportunidad social, ha manifestado generar cambios sociales que inciden positivamente en los diferentes subsistemas que componen el tejido social y aportan una capacitación y reeducación que favorece a la coexistencia de los diferentes grupos sociales. De la promoción de la mediación y su reconocimiento social se empieza a extraer la necesidad de definir, identificar y fortalecer el perfil profesional de la persona mediadora. En los inicios de la mediación, los profesionales de ésta eran operadores jurídicos concienciados y formados en la escuela americana que aplican la mediación como una técnica más a las diversas opciones en la aplicación y ejecución de su actividad profesional. Sin embargo, su especialización paulatina ha exigido poner atención en la figura profesional del mediador. Se trate de un tercero imparcial y neutral que favorece el entendimiento de las partes para que éstas, mediante el diálogo, puedan llegar a un acuerdo satisfactorio. Esta definición es la que extraemos tras la lectura de las diversas aportaciones de los autores, sin embargo, es necesario una mayor concreción sobre aspectos como: qué competencias posee este profesional de la mediación, qué formación ha de adquirir o qué especialización es necesaria para ejecutar cada ámbito de aplicación de la mediación.

Competencias para mediación en conflictos sociales

Respecto a la especialización profesional de la mediación, resulta evidente que la implantación de la mediación como disciplina para la gestión positiva del conflicto precisa poner atención a la figura profesional que ejecuta esta actividad profesional. El profesional de una disciplina tiene la responsabilidad de conseguir el reconocimiento social de la misma a través de una ejecución de calidad de sus funciones y una correcta aplicación de sus competencias, todo ello bajo un prisma ético y deontológico que garantice la satisfacción de los usuarios. La mediación, como disciplina emergente, está en proceso de configuración de un sistema de garantía profesional, que comienza por el establecimiento normativo de unos mínimos profesionales recogidos en la Ley Estatal de mediación y en las diversas Leyes autonómicas que aportan indicadores sobre cuestiones como: formación básica, profesión de origen, duración de la formación o principales competencias. Como todo sistema que inicia, precisa una serie de consensos, ideas transversales, estándares de aplicación y medida que permitan ir gestando un modelo formativo unificado y reconocido en todo el país. De manera paralela, es preciso instaurar estándares de calidad que permitan medir, valorar y determinar la calidad de la intervención del profesional de la mediación, con el objetivo de evitar prácticas inadecuadas y de favorecer acciones positivas, eficaces y generadoras de satisfacción social. Estas estrategias de garantías profesionales y de determinación de calidad aseguran un modelo de ejecución profesional centrado en la satisfacción del usuario que, finalmente, va a ser el germen generador de la conciencia social respecto a la profesión y a la mediación como disciplina. Dar a conocer la profesión mediadora es una oportunidad para el reconocimiento social, la creación de modelos de calidad y de estándares de formación, pero además es un elemento para generar procedimientos de intervención basados en los éxitos o fracasos de la actividad profesional. Compartir experiencias profesionales, intercambiar procedimientos de actuación, difundir investigaciones aplicadas o estrategias novedosas contribuye a la producción de oportunidades de intervención. Para esto es necesario una identificación interprofesional, es decir, una auto percepción por parte del colectivo de personas mediadoras que signifique la cohesión grupal y la creación de redes. Es, por tanto, necesario generar una unificación en el conjunto de profesionales de la mediación que parta de modelos educativos similares,

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de espacios especializados delimitados y mecanismos de homologación para la ejecución de la acción profesional mediadora. Como hemos comentado, la mediación inicia en España de la mano de las profesiones del Derecho. También se vinculó a profesiones como la Psicología, pero es cuando la mediación muestra su oportunidad en el ámbito social cuando se relaciona con disciplinas como el Trabajo Social y la Educación. La mediación contiene una serie de principios, características y elementos propios que, a su vez, son compartidos con otras disciplinas ya establecidas. En el caso concreto del Trabajo Social la mediación es considerada desde los inicios del establecimiento de la profesión como una función específica dentro del conjunto de funciones que desarrollan de sus profesionales. Este hecho genera una problemática, pues ¿son entonces los profesionales del trabajo social mediadores? ¿Se trata de la misma mediación? ¿El Trabajo Social va a ver mermada su intervención con la aparición de esta nueva disciplina mediadora? Estos interrogantes precisan aclarar qué aspectos caracterizan la mediación presente en Trabajo Social y qué detalles la diferencia de esta nueva actividad profesional emergente, todo ello para poder establecer y delimitar los espacios de intervención propios de una disciplina y de otra pero además, para poder identificar los puntos de unión que favorezcan una intervención multidisciplinar más completa y adaptada a las necesidades reales de la población. La estandarización de una profesión incide en la diferenciación profesional generando espacios propios de aprendizaje, aplicación, evaluación y desempeño. Para ello, un sistema de competencias propio, homologado, reconocido y transversal puede desempeñar un papel fundamental en la diferenciación de una profesión para garantizar un espacio de intervención propio y evitar el intrusismo profesional. Este libro muestra cómo se construye la mediación, sus características y oportunidades para gestionar positivamente los conflictos, pero además muestra la relevancia social de la mediación y la vincula con el Trabajo Social, disciplina que tiene como fin último la generación y preservación del Bienestar Social. Abordaremos la situación actual de la formación en mediación y su constitución como disciplina emergente, así como los diversos campos de oportunidad relacionados con la intervención social.

La mediación como disciplina emergente La mediación, como actividad profesional emergente, dispone de una serie de normativas reguladoras respecto a la formación específica que abarcan tanto el ámbito nacional como las autonomías o el ámbito internacional europeo que, sin embargo, podrían ser consideradas escasas puesto que no acompañan a otro tipo de regulación como la referida a un Libro Blanco o un Manual de procedimiento formativo. Este hecho puede deberse a la relativa juventud de la mediación como actividad profesional. Esto representa una dificultad que genera títulos formativos aparentemente similares pero que carecen de una base de referencia que guíe su planificación, lo que supone la aparición de heterogeneidad entre la oferta formativa que deriva en diversidad en el conjunto de profesionales en activo. La formación en mediación ha sido, es y seguirá siendo motivo de debate y discusión debido a la variedad compositiva que el propio término aglutina. Con variedad nos referimos a que la cuestión formativa en mediación incluye aspectos como: duración, composición, especialización, entrenamiento, evaluación y aplicación que son considerados de diversas formas según el espacio en que se realice la consulta. Esta variedad estructural supone una formación específica en mediación diversa, poco cohesionada y con diferente estructura, orientación y resultados. Siendo el principal resultado un conjunto de profesionales heterogéneo preparado para dar respuesta a situaciones poco especificadas aplicando una intervención profesional muy diversa. El primer punto para comprender la construcción disciplinar de la mediación es la judicialización de los conflictos, entendida esta como el requerimiento excesivo por parte de la ciudadanía de obtener una respuesta jurídica a todo tipo de conflictos. Este hecho supuso una importante crisis judicial que derivó en la concienciación sobre la pertinencia de nuevos métodos alternativos de gestión de conflictos que se ocuparan de varios aspectos: descongestionar la justicia, devolver la autonomía y participación a las partes y la promoción de la justicia social y la paz.

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MÉTODOS ALTERNOS DE GESTIÓN DE CONFLICTOS Como afirma Vázquez (2007) la judicialización de los conflictos en el ámbito de la familia, supone una llegada masiva de los ciudadanos a la Administración de Justicia por mínima que sea la disputa. Esto genera una sobrecarga de trabajo para los operadores jurídicos, sobrecarga que hace que el Sistema Judicial vea resentida su funcionalidad y eficacia, situación para la cual la Administración de Justicia propone realizar modificaciones en su procedimiento en vistas a la mejora del mismo. Desde el año 2000, se ha introducido en el Sistema Judicial diversas reformas de aplicación en Legislación, Jurisprudencia y Praxis judicial. Estas reformas apuestan por los procesos en los que las partes recobren la responsabilidad y la capacidad perdida haciéndoles partícipes de la toma de decisiones de mutuo acuerdo, decisiones que permitirán alcanzar una solución para el conflicto y que aseguren el mantenimiento, mejora y respeto de las relaciones personales. Estos procesos alternativos, como sugieren Grover, Grosch y Olczak (1996) permiten a los individuos contar con ciertos mecanismos que les ayuden a resolver sus problemas relacionales puesto que las familias exigen métodos simples y prácticos para gestionarlos y así aumentar su capacidad de comunicación. Estos procedimientos, recursos, alternativas son los denominados Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos. Este grupo lo forman diversos procedimientos entre los que se encuentran el arbitraje, la conciliación y la mediación. Los conflictos son situaciones en las que dos o más personas entran en oposición o desacuerdo porque sus posiciones, intereses, necesidades, deseos o valores son incompatibles, o son percibidos como incompatibles, donde juegan un papel muy importante las emociones y sentimientos y donde la relación entre las partes en conflicto puede salir robustecida o deteriorada en función de cómo sea el proceso de resolución del conflicto (Torrego, 2003:37). Si atendemos a esta definición de conflicto, deducimos que la metodología de gestión que sigamos para la resolución de un conflicto va a determinar el resultado de este. Es por esto que, según aportaciones de Peña (2007) y Ortuño (2003), deberíamos emplear otros medios alternativos de resolución de conflictos que garanticen la salvaguarda de las relaciones personales.

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El modelo de resolución de conflictos característico del Sistema Judicial es, según Ortuño (2003) un sistema basado en unos jueces técnicos, autoritarios, sometidos a un reglamento de base legal que ha absorbido toda la capacidad de los ciudadanos de negociar sus propios intereses y no es eficaz ni útil para los nuevos litigios que han surgido de un sistema de relaciones sociales.

PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS DE LOS MASC Los métodos alternativos, o en terminología inglesa ADR (Alternative Dispute Resolution)1, son procesos alternativos al Proceso Judicial. En estos métodos alternativos, más que la imposición de una solución, se devuelve a las partes el protagonismo perdido y su capacidad de razonamiento y decisión, y esto permite a las partes determinar su propia solución (Ortuño, 2003). Como afirma el autor, aquellos problemas cuya naturaleza y complejidad permita su solución de una forma directa entre las partes deberían gestionarse empleando los ADR, dejando al Sistema Judicial los conflictos de mayor envergadura o de otras características diferentes a las relacionales, personales o subjetivas. Esto permitirá descongestionar la carga de trabajo en los Juzgados, equilibrado su capacidad operativa a la demanda de la población y sobre todo garantizará una mayor calidad en su trabajo. La Comisión Europea2 publicó en 2002 el Libro verde3 sobre ADR en el que se incluían los principios generales que todos los Estados miembros de la Unión Europea que han sido consultados aceptan y sobre los que se desarrolla la actividad de las ADR, estos principios generales son los siguientes:

Las siglas de la definición inglesa para denominar a los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, ADR, es la terminología extendida popularmente para hacer referencia a ellos. A partir de ahora la emplearemos a lo largo del estudio. Comisión Europea es la Institución garante del cumplimiento del Derecho de la Unión, ostenta el monopolio de la iniciativa legislativa, ejecuta las políticas comunes y promueve y defiende el interés general comunitario. La Unión Europea, mediante la publicación de los llamados Libros Verdes, permite el acceso de quienes estén interesados, a sus opiniones y reflexiones sobre temas de interés político y social.

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La voluntariedad de las partes para someterse a los ADR se refiere a la libertad para dar por terminado el Proceso Judicial en cualquier momento, con la posibilidad de recuperar la tutela de sus derechos con carácter inmediato. La autonomía para organizar el procedimiento. Es una de los principios más destacados, puesto que en cada caso y para cada ámbito de actuación se pueden pactar o fijar las reglas mínimas de actuación, con lo que las propias partes en controversia comienzan a construir las bases para resolver por sí mismas el conflicto. Conseguir que dos partes litigantes pacten entre ellas, con intervención del tercero, un turno para hablar, ya supone un gran logro, pues es la base de la reinstauración del diálogo. La exigencia de imparcialidad al tercero, junto con la neutralidad, son las condiciones indispensables establecidas en el Libro Verde que debe ofrecer el tercero mediador. Si la primera hace referencia a la ausencia de vinculación previa a ninguna de las partes ni a los intereses que representan, la segunda implica la búsqueda activa del equilibrio real entre las partes durante el proceso de negociación, para que ninguna de ellas pueda hacer prevalecer una posición de fuerza. La objetividad ha de entenderse como la ausencia de prejuicios subjetivos, cuya exigencia aquí es mayor que la que se reclama del tribunal en los litigios contenciosos, pues éste tiene como referente la ley, mientras que el árbitro de equidad, el juez conciliador o el mediador no están vinculados por ninguna otra norma que la que las partes puedan establecer. Las partes deben percibir que el tercero considera legítimas sus respectivas opciones, que respeta las posiciones que muestran en la disputa y que les ayuda a encontrar la mejor solución posible para los intereses enfrentados, de tal forma que del acuerdo que se alcance no se genere la sensación de victoria ni de derrota para ninguna de ellas, sino la satisfacción de ambas por el problema resuelto. Se destaca especialmente la necesidad de respetar el principio de confidencialidad. Este es uno de los aspectos que según lo establecido en el Libro Verde, precisan de especial regulación, puesto que para buscar soluciones a los conflictos planteados se han de colocar las cartas sobre la mesa sin guardar bazas ocultas. Se ha de garantizar

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que el tercero interviniente deba guardar secreto sobre los hechos y circunstancias que le han sido confiados, no pueda ser llamado a declarar como testigo en el juicio contencioso, así como que las partes no puedan utilizar en el posterior proceso judicial los hechos reconocidos en el contexto de la negociación. La implantación de los sistemas alternativos se ha de enmarcar en el objetivo prioritario que es la recuperación del poder de las partes, facilitar el acceso a la justicia y a la obtención de una solución justa y eficaz en un plazo de tiempo razonable. De ello se deriva la necesidad de que la opción por las ADR sea fácil para los ciudadanos, no esté entorpecida por requisitos burocráticos, se desenvuelva con un alto grado de discreción y sea asequible económicamente. La necesidad de garantizar el equilibrio real entre las partes. Este es un objetivo que presenta importantes dificultades por el carácter esencialmente consensual de los ADR. Las habilidades del tercero interviniente adquieren aquí una dimensión especial. Un acuerdo que haya sido suscrito por una de las partes por miedo, presión psicológica o por ausencia de la real comprensión de la trascendencia de su decisión, es esencialmente un acuerdo injusto. A continuación y para facilitar la comparación y diferenciación entre los procesos alternativos de resolución de conflictos y el Sistema Judicial, adjuntamos el siguiente cuadro aportado por Ortuño (2007) en el que se recogen las principales características de las ADR así como del Proceso Judicial, lo que permite la comparación entre ellos. Si comparamos cada uno de los métodos expuestos en este cuadro, se va produciendo una evolución que parte de una posición de autoridad total, toma de decisión externa y formalidad a un modelo no autoritario, autocompositivo e informal que se adapta a las necesidades de los participantes. Además observamos que se produce variación respecto a aspectos como la confidencialidad, las expectativas de las partes ante el método o la expresión de los intereses e ideas de los mismos.

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Figura 1 MASC y Sistema Judicial PUNTO DE VISTA

PROCESO JUDICIAL

Proceso

Formal y rígido Regulado por la Ley

Poder del Tercero

Rol del Tercero

Proyección Pública

Libertad de Expresión

Actitud de la participación Carácter de la intervención

Presencia del abogado

Expectativas

ARBITRAJE

CONCILIACIÓN

MEDIACIÓN

NEGOCIACIÓN

Formal Flexible. Informal relativo. Informal. Formal/Flexible. El árbitro El mediador Libertad El juez impone impone la pacta con las absoluta de las las reglas solución partes. partes El tribunal Autoridad La autoridad Autoridad e arbitral referencial. para ejercer imperium. posee toda la No existe Se abstiene de el poder de Ejerce el poder autoridad. tercero ejercer el poder dirección se la actual. Ejerce el poder actual. dan las partes. de decisión. El tribunal arbitra varias Propicia el Juzga y decide soluciones Facilita la acuerdo entre No existe coactivamente posibles, comunicación las partes tercero (decisionismo) las partes (solución) (transacción) decidirán una (decisionismo) Publicidad Confidencial, Publicidad (luz, para evitar Confidencialidad, La privacidad atenuada (luz, taquígrafos, que terceros secreto e está en manos sin taquígrafos focos y ajenos sean intimidad. de las partes no cámaras) cámaras) implicados. Lo que se diga Todo lo que se Lo que se diga Lo que se diga no tendrá reflejo diga puede ser servirá si el no servirá de Rige la en el proceso utilizado en tu árbitro lo cree nada si no hay desconfianza futuro (Secreto contra. oportuno acuerdo Profesional) Juego de Juego de lucha Juego de Rompecabezas Póker (no colaboración dominó Juego de tenis. (colaboración (no y control del (colaboración (competición) alta) colaboración) árbitro) media) Voluntaria. Obligatoriedad Entrevista Obligatoria Obligatoriedad Voluntaria. atenuada informativa obligatoria Papel Papel EL protagonista secundario de secundario de Permanente es el ciudadano asesoramiento asesoramiento (es la voz de la (el abogado Papel principal (habla (habla parte) habla antes o directamente la directamente la después) parte) parte) Ni para ti ni Ganar algo y Ganar o perder Ganar y Ganar para mi. perder algo Obtener Estrategia (Estrategia de Estrategia Estrategia ventajas bélica colaboración) negociadora negociadora

Fuente: Ortuño Muñoz (2007) Justificación de la puesta en marcha por el CGPJ del Proyecto Piloto de Mediación familiar en los juzgados de Familia de España en el año 2006.

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Partimos del Proceso Judicial, un método rígido, enquistado, basado en la dicotomía ganador/perdedor en el que las partes carecen de autoridad o poder. Se trata de un profeso formal y rígido donde un tercero ejerce su autoridad para juzgar y decidir sobre el conflicto que se plantea. Este proceso es público, quedando registrado su procedimiento y se basa en una estrategia de representación, en la que los abogados representan los intereses de las partes y compiten para conseguir ganar. Las partes en conflicto quedan relegadas a un segundo lugar y la manifestación de la información se hace con prudencia para evitar su interpretación errónea. Las expectativas de los implicados son equiparables a una estrategia bélica: quiero ganar pero puedo perder. El siguiente es el arbitraje, muy similar al Proceso Judicial en cuanto a la formalidad y el poder de opinión del tercero, pero la gran diferencia es que las partes recobran importancia al nombrar al tribunal arbitral y al poder decidir la mejor opción entre las decisiones propuestas para configurar el Laudo. Además de esto, la publicidad desaparece durante el proceso de toma de decisiones, puesto que este proceso está basado en la confidencialidad. Otra diferencia que encontramos es que se modifica la estrategia de representación por la estrategia de participación activa de las partes. En la Conciliación, el proceso es más flexible y las partes recobran ligeramente su protagonismo de cara a la elección del acuerdo que el juez les ofrezca en el caso de la conciliación intrajudicial. Sin embargo, percibimos importantes diferencias respecto al Sistema Judicial y al Arbitraje. Se trata de un proceso flexible, se adapta a las partes. Además, el poder recae sobre los protagonistas directos, quienes son instados por parte del conciliador para buscar una alternativa. Se trata de un método confidencial donde el abogado mantiene un rol secundario y se motiva una estrategia negociadora que permita una solución admitida por las partes. En la mediación las partes son los protagonistas del proceso y son ellas quienes tienen que determinar la solución a su problema, en este caso el resto de operadores jurídicos queda en segundo plano. Se trata de un método más informal que se adapta a las partes y son éstas quienes tienen la autoridad respecto a la toma de decisiones. El tercero no decide, ni juzga ni propone, su papel es facilitar la comu-

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nicación y el entendimiento entre las partes y conducir el proceso de negociación. El proceso de mediación se basa en una estrategia en la que ambas partes colaboran para conseguir el beneficio mutuo. Por último en la Negociación, las partes son capaces de resolver sus conflictos por ellos mismos, sin la necesidad de recurrir a la figura de un tercero. Se trata pues de un proceso informal donde las partes ejecutan el rol principal y disponen del control absoluto del escenario. Se trata de una estrategia de diálogo y autocomposición de ideas e intereses. Se trata de un proceso privado, personal, confidencial y voluntario donde las partes buscan obtener ventajas. Especialmente la mediación se basa en sustituir la estrategia del enfrentamiento por la de la colaboración, por lo que, tal como se destaca en el preámbulo del Libro Verde de los MASC (2002), es un instrumento eficaz para la paz social, especialmente cuando las partes contendientes han de seguir conviviendo o relacionándose de algún modo. La mediación, tal y como se muestra en la Figura 1 definida por el autor como un proceso voluntario, confidencial e íntimo en el que la autoridad reside en las partes y son ellas quienes a través de la comunicación deben llevar a cabo un rompecabezas que les permita adquirir la solución más adecuada para la resolución de su conflicto.

DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN FORMAL La mediación es un proceso mediante el cual las personas son capaces de gestionar positivamente sus conflictos con el objetivo de encontrar soluciones eficaces. La mediación es un proceso novedoso que introduce la concepción del conflicto como situación neutral, ni positiva ni negativa, inherente a las relaciones humanas y cuyos resultados y repercusiones van a depender de la gestión que las personas desarrollen en torno a la situación conflictiva. Si tenemos en cuenta las aportaciones de Alzate (2007:41) para romper el patrón que nos mantiene en el conflicto y para resolver el conflicto de una manera productiva, primero necesitamos tomar conciencia de las creencias y respuestas que perpetúan nuestra conducta negativa. La reflexión es un paso vital para lograr esta toma de conciencia. Podemos dar un paso hacia delante en el conocimiento