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L A COLABORACIÓN PÚBLICO -PRIVADA EN LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURAS R EVISIÓN CRÍTICA Y RECOMENDACIONES DE MEJORA DEL MARCO REGULADOR (CONTRATACIÓN, FINANCIACIÓN, FISCALIDAD, CONTABILIDAD PÚBLICA Y CONTROL EXTERNO)

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CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ANGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANUEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA DE LA MUELA RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

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L A COLABORACIÓN PÚBLICO -PRIVADA EN LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURAS REVISIÓN CRÍTICA Y RECOMENDACIONES DE MEJORA DEL MARCO REGULADOR (CONTRATACIÓN, FINANCIACIÓN, FISCALIDAD, CONTABILIDAD PÚBLICA Y CONTROL EXTERNO) Dr. Joan Ridao i Martín Profesor del Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política de la Universitat de Barcelona Profesor-Consultor de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la Universitat Oberta de Catalunya Profesor de la Facultad de Derecho de ESADE (Universitat Ramon Llull) Abogado

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Colección: Atelier Administrativo Directores: Joan Manuel Trayter (Catedrático de Derecho administrativo) Belén Noguera de la Muela (Profesora titular de Derecho administrativo)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2012 Joan Ridao i Martín © 2012 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-74-1 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

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ÍNDICE PREFACIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. A NTECEDENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La participación del sector privado en la provisión de infraestructuras públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1. Una relación con larga trayectoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.2. El ejemplo de los estados más avanzados y de la UE . . . . . . . . . . . .

1.3. Las formas de colaboración público-privada en España . . . . . . . . . . .

2. El contenido económico de la CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. Los fundamentos conceptuales del modelo CPP . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. Distribución de riesgos y naturaleza de la propiedad . . . . . . . . . . . .

3. Clarificación de conceptos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1. Los denominados PPP ( partenariado público-privado o public private partnership) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2. Caracterización y tipología de contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3. La concesión de obras públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.4. El contrato de colaboración público-privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. El actual marco regulador europeo y español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. La planificación y la coordinación institucional de la CPP . . . . . . . . . . . .

5.1. La coordinación institucional de las autoridades adjudicadoras y de otras organizaciones implicadas en el diseño, adjudicación y supervisión de proyectos de CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.2. Los ejemplos del Reino Unido y Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.2.1. Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.2.2. El caso de Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.3. Un modelo para España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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56 58 58 59 59

II. L A PROBLEMÁTICA QUE PRESENTA EL ACTUAL MARCO REGULADOR DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO -PRIVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La falta de un régimen jurídico específico para el CCPP. Consecuencias . .

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Joan Ridao i Martín Índice

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8 9.

1.1. La difícil distinción entre el CCPP y el de concesión . . . . . . . . . . . . .

1.2. La complejidad como elemento característico del CCPP. El contenido prestacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El carácter subsidiario de los CCPP. La evaluación previa. . . . . . . . . . . . .

El procedimiento de iniciativa, preparación y adjudicación de un proyecto de CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1. El esquema procedimental español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2. Otros modelos: el Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3. El caso francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.4. La concreta problemática de la adecuación de las ofertas a las condiciones de mercado. Las bajas temerarias . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.5. La resolución anticipada de las concesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El requisito de informe previo y vinculante por parte del Ministerio de Economía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La vinculación necesaria entre el CCPP y el diálogo competitivo. . . . . . .

5.1. El diálogo competitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.2. Un posible enfoque de diálogo competitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.3. Alternativas al diálogo competitivo: el procedimiento negociado o de urgencia en algunos casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La protección de la confidencialidad y del Know How . . . . . . . . . . . . . . .

6.1. La lesión del secreto empresarial y la identificación de las conductas lesivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.2. Conductas de los participantes en el diálogo competitivo que pueden ser lesivas del secreto de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . .

Los incentivos a la CPP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.1. Las concesiones de obra pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2. Los CCPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.3. El tratamiento de la llamada iniciativa privada o proyectos no solicitados por el sector público (Unsolicited infraestructure proposals). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Los mecanismos de pago: el pago por disponibilidad y por demanda.

El copago y los mecanismos mixtos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El riesgo y los supuestos de reequilibrio económico-financiero.

Posible ampliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9.1. El Project Finance y la distribución de riesgos. . . . . . . . . . . . . . . . . .

9.2. El caso del contrato de concesión de obra pública . . . . . . . . . . . . . .

9.3. El riesgo en el CCPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9.4. Las fórmulas para restablecer el equilibrio contractual . . . . . . . . . . .

9.4.1. Las dificultades para ampliar los plazos de la concesión . . . .

9.4.2. La compensación en los casos de variación de la política tarifaria: el rescate, el peaje a la sombra y la homogeneización de peajes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. L A FINANCIACIÓN, LA FISCALIDAD, LA CONTABILIDAD PÚBLICA Y LA FISCALIZACIÓN EXTERNA DE LA CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El marco legal regulador de la obtención de activos para la participación en proyectos de CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Las vías de financiación y de fomento del acceso de la CPP al mercado de capitales. La situación actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Índice

3. Las garantías de estado en los proyectos de CPP. Modalidades . . . . . . . .

3.1. La emisión de bonos y los Fondos de capital riesgo . . . . . . . . . . . . .

3.2. La financiación a través de aportaciones directas y de la intervención de los entes de crédito oficial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3. La figura del aval. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.4. El mercado de capitales y el riesgo de construcción . . . . . . . . . . . . .

4. El régimen jurídico de la protección de los acreedores en las concesiones y en el CCPP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.1. La protección de los acreedores en las concesiones de obras públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.2. La protección de los acreedores en otras figuras contractuales: el CCPP y las sociedades mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. El régimen tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.1. La posible sujeción a IVA o ITPAJD (TPO) de la adjudicación de un CCPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.1.1. Elementos cuantitativos básicos de la obligación tributaria . . .

5.1.2. Elementos de cuantificación de la obligación tributaria (base imponible y tipo de gravamen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.2. La exacción de IVA durante la ejecución del CCPP . . . . . . . . . . . . . .

5.3. La no aplicación del IVA en la fase de finalización del CCPP: reversión de las infraestructuras construidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.4. La tributación por el Impuesto de Sociedades (y en su caso, por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes). . . . . . . . . . . . . . .

5.5. La tributación por los impuestos locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.6. Las medidas de fomento fiscal. La carga fiscal cruzada de las CPP y el coste oculto de las CCAA y los entes locales . . . . . . . . . . . . . . .

6. El registro contable y la fiscalización externa de las CPP . . . . . . . . . . . . .

6.1. El criterio EUROSTAT para la contabilización pública de la CPP . . .

6.2. Las garantías de estado en los proyectos de CPP: efectos en la contabilidad nacional y consideraciones de ajuste de Estado . . . . . .

6.3. Posibles mejoras en el tratamiento contable de los acuerdos de CPP .

6.4. La fiscalización y el control externo de las CPP . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ACRÓNIMOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PREFACIO La colaboración público privada (CPP) ha llegado a los sistemas de producción y provisión de servicios públicos para quedarse. De hecho, la CPP no es nueva.

Por no citar más que un ejemplo, pocas fórmulas tienen tanta historia y recorrido en nuestra tradición administrativa como las concesiones de obra pública. Lo nuevo, si podemos hablar así, son, por una parte, el volumen alcanzado —aunque en España, según datos OCDE, sigue siendo inferior a otros países: casi dos veces menos que Alemania o el Reino Unido, y algo más de tres veces menos que Holanda—; por otra parte, su extensión a campos anteriormente inexplorados, como los servicios a las personas; finalmente, la variedad de los formatos colaborativos que son crecientemente utilizados: desde el «outsourcing» de ciertas actividades a las alianzas y modalidades societarias, pasando por las concesiones, los conciertos, los programas de financiación de infraestructuras y una amplia variedad de híbridos y fórmulas mixtas.

La crisis económica y la lucha contra el déficit y el endeudamiento público han puesto a la CPP en la mirada de todos. Esta es, en mi opinión, una noticia buena y mala al mismo tiempo. Buena, porque le dará un impulso que resulta cada vez más necesario. Mala, porque tiende a reducir su utilidad a la posibilidad de complementar las arcas públicas empobrecidas, haciendo viables inversiones que exceden de la capacidad financiera actual de los gobiernos. Esta aportación es, sin duda, esencial, pero poner en ella, de forma exclusiva, el foco de la CPP oscurece en parte un potencial que va mucho más allá. Hoy, en los procesos de creación de valor público, la CPP aporta muchas más cosas; entre otras, las siguientes: — Innovación. La CPP permite al sistema público beneficiarse de capacidades que se hallan fuera de sus fronteras, y a las empresas encontrar estímulos y nichos de creatividad y transformación que dimanan de la intervención pública en diferentes sectores.

— Conocimiento y tecnología. El sector privado está en condiciones de producir avances científicos y tecnológicos que pueden encontrar en las fórmulas de CPP su encaje en fines de interés general.

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Prefacio

— Capacidad gerencial. El sector privado ha desarrollado modelos de gestión (por ejemplo, sistemas de «performance management», de incentivación, de gestión del cambio) que pueden ser incorporados con éxito a actividades de interés general.

— Flexibilidad. La CPP permite utilizar modelos de intervención más flexibles que los que caracterizan, en general, a las estructuras y procesos del sector público.

— Eficiencia. Les evaluaciones disponibles de experiencias de CPP muestran, en muchos casos, mejoras de eficiencia tanto mediante nuevas modalidades de ingreso como por ahorros de costes, y, con frecuencia, estas mejoras son compatibles con el mantenimiento de altos estándares de calidad de las políticas y servicios públicos, y de satisfacción de los usuarios.

En el fondo, la expansión de la CPP implica un cambio de percepción en cuanto al el modelo de estado. Xavier Mendoza ha hablado de «estado relacional» y Daniel Innerarity lo ha hecho de «estado cooperativo».

Es este cambio de modelo el que hace que la legitimidad del privado para intervenir no sea puramente instrumental, es decir, justificada exclusivamente por la falta de capacidades y recursos propios de los gobiernos y la necesidad de subsanarla mediante la intervención del sector privado. Esa legitimidad dimana del reconocimiento de una esfera pública ampliada en la que público y privado interactúan tanto en el diseño como en la producción de respuestas a los problemas colectivos y las necesidades y demandas sociales.

La CPP contrasta, por ello, con un esquema mental profundamente arraigado en la cultura de nuestros sistemas político-administrativos, en los que un modelo de estado autosuficiente, considerado como el titular exclusivo de los procesos de creación de valor público, sigue siendo el paradigma dominante. Y como ocurre con toda innovación contundente, su adecuada digestión plantea peligros que deben ser tenidos en cuenta.

Desde el ángulo del interés público, los principales peligros detectados por los estudios disponibles derivan de los eventuales excesos o inadecuadas asignaciones de capacidad dentro del sistema público, de los peligros de captura de partes de este por intereses particulares, y especialmente del riesgo fiscal, esto es, del riesgo de trasladar al socio público costes excesivos sin respaldo presupuestario, agravando así el déficit y el endeudamiento.

Desde la perspectiva de los actores privados, los principales riesgos son, por una parte, la ambigüedad e inestabilidad de los marcos reguladores, y, por otra, el del desequilibrio económico del contrato en su perjuicio.

Estos peligros nos interpelan sobre las condiciones de éxito del modelo. En otras palabras, nos preguntan acerca de cuál es el ecosistema institucional en el que la CPP puede desarrollar sus potencialidades minimizando los peligros que acechan a su implantación, y permitiendo esquemas de ganancia recíproca para ambas partes. Sin pretensión de exhaustividad, algunas de las condiciones requeridas son las siguientes: — Un diseño («business plan») riguroso, con estimaciones fiables de la demanda y la sostenibilidad a medio y largo plazo.

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Prefacio

— Un marco fiscal adecuado y una capacidad instalada potente de regulación y supervisión. Este requerimiento exige contar, en el centro del sistema público, con una dotación de conocimiento y de talento suficiente para ejercer este rol central.

— Una orientación estratégica clara, bien definida y estable, interiorizada por el conjunto de actores y resistente al ciclo político-electoral. Esta estabilidad resulta imprescindible para permitir inversiones que frecuentemente se hacen en activos específicos, esto es, difícilmente reutilizables bajo otras condiciones.

— La capacidad para traducir este marco en objetivos adecuados que tengan en cuenta los intereses de los diferentes afectados, así como la utilización de benchmarks y estándares internacionales y locales de buena práctica.

— Una adecuada gestión del riesgo, lo que implica: a) disponer de información y capacidad analítica suficientes, b) aplicarlas tanto al diseño como al seguimiento de la colaboración; y c) fortalecer el instrumental de contabilidad, presupuestación y planificación fiscal. En principio, el riesgo debe ser asignado a aquella parte que puede incidir más eficazmente en su prevención y gestión.

— Hacer una selección adecuada y transparente de los socios, utilizando, cuando sea necesario, pericia externa al sistema público para evaluar las diferentes opciones.

— Disponer de un plan de implementación y un equipo cualificado y representativo de los diversos actores, y garantizar la coordinación de todos ellos.

— Asegurar el seguimiento y evaluación de las experiencias y trasladar al sistema los aprendizajes resultantes.

— Garantizar el escrutinio y la rendición de cuentas de las experiencias de CPP, facilitando el acceso a la información y la publicidad de los resultados de las actividades realizadas en régimen de colaboración, de forma que resulten comparables con otras y plenamente accesibles a los ciudadanos.

Entre nosotros, la CPP es objeto a menudo de un debate fuertemente ideologizado que suele polarizarse entre quienes estigmatizan lo público como condenado al burocratismo y la ineficiencia, y quienes usan los errores y fracasos concretos de las experiencias de CPP para descalificar todo el modelo como equivalente a privatización, captura, abandono o entrega de los derechos del ciudadano al mercado.

Una reflexión madura sobre el tema nos permitiría entender que la CPP requiere justamente gobiernos más fuertes y activos y una dotación de talento, liderazgo y management más sólida en el lado público del binomio. Construir estas capacidades debería ser prioritario en los tiempos que corren.

Por otra parte, la puesta en marcha de la CPP ha de afrontar obstáculos que derivan de la existencia de dos lógicas institucionales diferentes, construidas desde el antagonismo. Desde cada lado —privado y público— del proceso colaborativo, cada es portador del conjunto de arquetipos y prejuicios que a lo largo del tiempo se han ido depositando respecto a la otra parte y sin ser plenamente consciente, a veces, de que las prevenciones son recíprocas.

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Prefacio

En la CPP, como en toda colaboración, la construcción de confianza es fundamental. El conocimiento mutuo es el primer paso para construirla. El segundo y definitivo es construir un marco de experimentación positiva de la colaboración.

En ESADE, y en el marco de PARTNERS, programa que reúne a empresas y administraciones para el estudio y difusión de la CPP, estamos investigando y trabajando en los aprendizajes que se derivan de estas experiencias.

En este contexto, la publicación de este libro de Joan Ridao, que aborda el marco jurídico de la CPP en el sector de las infraestructuras, constituye una espléndida noticia.

Entre otras valiosas aportaciones, analiza y afronta de forma valiente el problema de la distribución de los riesgos, al que hemos hecho referencia, haciéndose eco de la dificultad de equilibrar los diferentes incentivos en juego. Aporta soluciones que van más allá del repertorio de respuestas tradicionales del derecho público a la contratación administrativa, define los contornos deseables del contrato de colaboración público-privada y lo propone como fórmula alternativa —no residual— al resto de contratos. Analiza en profundidad el procedimiento basado en diálogos competitivos, resaltando sus problemas de confidencialidad y retención del know-how pero defendiendo su aplicabilidad a diferentes modalidades contractuales. Propone también la creación de unidades específicas de CPP en la Administración Pública, en línea con la necesidad, que hemos apuntado antes, de desarrollar capacidades internas en el lado público del binomio.

Este desarrollo de capacidades constituye un eje central en los trabajos que, desde el Instituto de Gobernanza y Dirección Pública de ESADE, se vienen impulsando desde hace tiempo.

Por todas estas contribuciones, así como por el rigor de su argumentación jurídica, su claridad expositiva y su vocación de apoyar y orientar la práctica, esta publicación está destinada a ocupar un espacio destacado en la literatura especializada sobre la CPP, y a convertirse en un referente de consulta obligada.

Resultará, además, de una gran utilidad para todos aquellos que, desde la acción de gobierno, la gestión pública y empresarial y la actividad académica, vienen ocupándose de mejorar este apartado, de importancia creciente, de nuestra acción colectiva.

FRANCISCO LONGO Secretario General de ESADE

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PRÓLOGO Del tema de la colaboración público-privada, como vía más adecuada para hacer frente a la administración de los recursos escasos que el sector público podrá poner en circulación para la financiación de proyectos de distinta naturaleza, hace muchos años que se está hablando. Es más, en muchas ocasiones, el legislador, ha apuntado esta vía a través de tímidos índicios o incluso con referencias normativas muy escasas y poco explícitas.

Es evidente que, a pesar de los esfuerzos armonizadores que desde Europa se vienen realizando en el campo de la contratación del sector público, cada Estado miembro tiene legislaciones específicas que tienen sus orígenes en tradiciones jurídico-doctrinales, muy arraigadas en la propia realidad de cada uno de estos países.

Por tanto, puede decirse que existe una general coincidencia sobre la necesidad de avanzar en la concreción de las fórmulas más idóneas que faciliten la colaboración público-privada, pero que esta voluntad no ha sido hasta la fecha capaz de tomar cuerpo en regulaciones normativas que expliciten la aplicación de la fórmula en el amplio y diverso campo de la prestación de servicios en nuestra sociedad.

De hecho, este vacío legislativo ha querido llenarse —como se ha indicado— con tímidas referencias que no han alcanzado a definir fórmulas contractuales que hayan resultado aceptables para los operadores del mercado. Porque, ciertamente, estos operadores demandan un marco claro y preciso de seguridad jurídica, que las imprecisiones normativas no aseguran. En muchas ocasiones el principio de la transparencia ha convivido mal con otras características de la contratación pública, como la de la propia concurrencia, que ha desincentivado la aplicación de una nueva modalidad más acorde que los modelos convencionales de contratación pública que se presentan como insuficientes para atender inversiones importantes en sectores muy específicos.

La importante crisis económica que toda la Unión Europea está viviendo, y las políticas de austeridad y rigor presupuestario que, forzosamente, la acompañan, hace todavía más urgente y necesario la regulación y delimitación de la 15

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Prólogo

colaboración público-privada como modalidad contractual específica, es decir, con identidad propia y régimen jurídico especial. Ni en el ámbito de la Unión Europea ni, muy concretamente en el caso de España, esta regulación encuentra apoyo normativo suficiente, perjudicando así la necesaria modernización de nuestras infraestructuras, en campos de singular transcendencia para el desarrollo y crecimiento económico. La crisis limita la disposición de los recursos públicos, pero las necesidades colectivas siguen estando ahí, precisando de compromisos inversores que hoy no pueden ser atendidos, retrasando así la propia recuperación económica en su momento.

El libro que presenta Joan Ridao viene a constituirse en la referencia más actualizada, más completa y más profunda que sobre este problema se haya llevado a cabo hasta la fecha. Y esta afirmación vale tanto para España como para el propio conjunto de la Unión Europea. Después de un amplio y profundo repaso de la legislación comparada y de la doctrina más próxima al fenómeno que se contempla, Joan Ridao introduce propuestas concretas, de gran alcance y valor. Algunas, claramente rompedoras de algunos criterios que hasta la fecha se han demostrado como absolutamente contradictorios y prohibitivos para la aplicación de una eficaz colaboración público privada. En otros supuestos, el autor propone modificaciones puntuales que permitirían una mayor flexibilidad y alcance de la incipiente normativa que tanto en España como en la Unión Europea se ha dado sobre este particular.

El trabajo de Joan Ridao, pues, es una excelente aportación a la doctrina de la contratación del sector público, y a la vez, una feliz actualización de los principios que la deberían regir en un contexto de crisis como la actual. Al felicitar a Joan Ridao por su libro, hemos de felicitarnos todos por un trabajo que abre perspectivas muy positivas a la ampliación, modernización y rigor en la regulación de la colaboración público-privada, en un momento en el que todo apunta a que el futuro relanzamiento de la economía en España deberá contar con este instrumento como pieza fundamental de la misma.

MIQUEL ROCA JUNYENT

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INTRODUCCIÓN La dotación de infraestructuras de transporte que den satisfacción a las necesidades de desplazamiento de las personas y mercancías no sólo constituye hoy en día una exigencia social de primer orden en España, sino que facilita la convergencia real de ésta en el contexto de los mercados europeos y globales, sobre la base de atender requerimientos cada vez más intensos en calidad, funcionalidad, eficiencia económica, rapidez, comodidad y seguridad del servicio que se presta.

Con todo, la ejecución de estas infraestructuras de transporte conlleva enormes costes económicos que deben ser sufragados por la ciudadanía en su conjunto. Precisamente por eso, frente a la tradicional fórmula de financiación del stock de infraestructuras con cargo a los presupuestos públicos, han ido adquiriendo relieve diversas vías de colaboración público-privada (CPP), hasta alcanzar un grado muy notable de desarrollo y presentar un abanico suficientemente amplio de modalidades, que va desde fórmulas que se ajustan estrictamente a las cláusulas de un contrato celebrado entre el sector público y el sector privado, a otras más nuevas en cuanto a las formas de financiación, que implican toda una serie de aspectos que demandan la intervención proactiva de ambas partes para el buen desarrollo de los objetivos propuestos.

Las páginas que siguen se enmarcan pues en el contexto de esta creciente tendencia de utilización de fórmulas de CPP como instrumento para realizar importantes inversiones, con especial atención a los condicionantes derivados del actual momento de crisis económica y de tensiones de tesorería que evidencian el conjunto de administraciones públicas.

En este sentido, el primer objeto de análisis y reflexión es el constituido por el marco regulador europeo y estatal de la CPP, manifiestamente mejorable en nuestra opinión, pese a las recientes directrices que emanan de la Unión Europea (UE) y de una aún más reciente legislación interna en materia de contratación pública. Ello supone una notable inseguridad jurídica, que contrasta con los reiterados propósitos de la Comisión Europea (COM) de proponer no sólo un marco estable sino que también ayude a combinar las diferentes fuentes de financiación y maximice la inversión en los próximos años. En segundo término, el 17

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presente trabajo acomete el análisis de las diversas fórmulas de financiación y de captación de activos financieros, así como de la fiscalidad aplicable, la contabilidad pública y su control o fiscalización externo.

No en vano, como se ha dicho, las infraestructuras de transporte son muy representativas de la problemática general de las sociedades europeas contemporáneas, que se mueven en una difícil coyuntura: cada vez hay más exigencias por parte de la ciudadanía y los sectores económicos para disponer de un número superior y de mejor calidad para la mejora de la competitividad, al tiempo que todos los entes públicos presentan importantes dificultades financieras para asumirlas debido al ingente coste que comporta su construcción y posterior mantenimiento.

Así, en relación al primero de los aspectos mencionados, se parte de que la CPP debe ser objeto de especial consideración en el presente y en el futuro del sector de las grandes infraestructuras de transporte, en atención a la combinación de factores como las fuertes necesidades y demandas sociales en materia de servicios y de infraestructuras junto a la escasez de recursos fiscales de que disponen las administraciones públicas. Éstas, además, no sólo deben responder a las crecientes necesidades presupuestarias, sino también a criterios de mayor racionalidad y eficiencia. La provisión de mejores infraestructuras y servicios a través de la CPP se revela como la causa y la consecuencia de su actual nivel de desarrollo, de manera que sirven tanto para cubrir la necesidad de controlar el coste de los servicios como para facilitar el reparto del mismo entre la sociedad y los usuarios. Por ello, la asignación de costes y la regulación de la demanda en función del precio están entre sus principales virtudes.

En cuanto a la segunda de las cuestiones analizadas, la financiación de las infraestructuras ejecutadas en CPP, huelga decir que en el actual contexto de crisis económica la disponibilidad de recursos financieros de los estados más desarrollados se ha visto erosionada a causa de políticas fiscales basadas en las reducción de la carga impositiva sobre los contribuyentes y de las restricciones presupuestarias que penalizan el déficit y sitúan como tendencia el equilibrio presupuestario. Este escenario de política macroeconómica ha ido derivando en la búsqueda de soluciones y alternativas viables para el mantenimiento y, en algunos casos, para el crecimiento de la tasa de infraestructuras y de la prestación de servicios públicos en respuesta a las demandas generales de la ciudadanía, que, lejos de minorarse, se siguen incrementando en la actual dinámica de mercados competitivos y globalizados.

En este contexto, la capacidad de financiación del sector público exige atraer capital privado en condiciones que no afecten a la disciplina del conjunto presupuestario y no dañen los objetivos de contabilidad nacional. La adhesión de la mayoría de estados europeos en la UE, así como las limitaciones derivadas de los compromisos de convergencia del Tratado de Maastrich, han dado paso, en mayor o menor medida, a la inserción en el sector privado de políticas públicas al servicio de la ejecución de infraestructuras y servicios.

Es este gap entre la necesidad de infraestructuras y los recursos presupuestarios existentes, descontando el recurso habitual al déficit público, lo que per18

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mite explorar nuevas vías de interacción o de colaboración entre ambos sectores.

Precisamente, el Plan Europeo para la Recuperación Económica, aprobado por la Comisión Europea en noviembre de 2008, que incorporaba propuestas para impulsar la economía del viejo continente, supuso un impulso decidido a la utilización de los partenariados entre los sectores público y privado (PPP), como instrumentos básicos para realizar grandes inversiones en infraestructuras y en investigación, calificadas de necesarias para relanzar la economía de la UE («industrias del futuro», «edificios eficientes energéticamente», «coches verdes», etc.). Si bien ello no quiere decir que, hasta ese momento, como bien se ha encargado de señalar el Comité de la Liga Europea de Cooperación Económica (LECE), la combinación de capital público y privado en determinadas políticas comunitarias no hubiera sido ya ciertamente importante, especialmente en el ámbito de los transportes, donde se encuentra su principal éxito, el SESAR (Sistema Europeo de Tráfico aéreo).

Sea como fuere, a raíz precisamente del actual contexto económico, las ventajas que supone la CPP se han revelado como más atractivas, si cabe, y las instituciones comunitarias, conscientes de ello, han permitido la introducción de financiación privada, y accedido a la posibilidad de que las autoridades públicas reduzcan los gastos presupuestarios, además de aprovechar los conocimientos técnicos y la experiencia de los operadores privados para la ejecución en un amplio espectro de infraestructuras y servicios públicos. De esta manera, el peso de la CPP se ha ido incrementando de manera significativa, debido tanto al incremento de los modelos de CPP contractuales, tanto empresariales (concesión de obras y servicios públicos, derecho de superficie, concesión de dominio, CCPP o arrendamiento operativo) como institucionales (articuladas normalmente a través de sociedades mixtas). Esta colaboración se ha desarrollado en el sector del transporte (vial, ferroviario, aeroportuario), en el ámbito de los edificios y equipamientos públicos (escuelas, hospitales, centros penitenciarios) y en el del medio ambiente (tratamiento de agua y gestión de residuos).

Esta exitosa experiencia no ha estado, sin embargo, exenta de problemas. Si en las últimas décadas el crédito bancario había demostrado ampliamente su eficacia, por su flexibilidad a la hora de diseñar esquemas adaptados a perfiles de riesgo muy complejos, así como su voluntad de implicación en la financiación de proyectos de desarrollo de infraestructuras públicas, recientemente los resultados en alguna de estas empresas no han sido del todo satisfactorios. En este punto, resulta inevitable citar algunos de los proyectos del programa de autopistas de peaje del Ministerio de Fomento (1996-2004), especialmente los licitados en las últimas fases, que han desembocado en graves problemas financieros y agrios contenciosos en los tribunales entre concesionarios, financiadores y Administración adjudicataria.

Esta problemática actual es tributaria de los tiempos de excesivo optimismo económico (la «exuberancia irracional» a que aludía Alan Greenspan), en que existía una cierta tendencia a presentar ofertas agresivas, con planificaciones económicas poco ponderadas y estructuras financieras que apuraban al límite los márgenes de riesgo. Ejemplos no faltan. Las autopistas radiales de Madrid 19

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o la autopista Cartagena-Vera, la circunvalación de Alicante o el llamado Eje Aeropuerto. El motivo del desequilibrio financiero de estas concesiones oscila entre los sobrecostes por la expropiación de los terrenos y una media de vehículos que circulan por estas vías muy por debajo de las previsiones de la Administración en el momento de promover la inversión. Esto ha llevado a plantear con toda crudeza, pese a su impopularidad, la necesidad de avanzar en el pago por uso de determinadas infraestructuras actualmente gratuitas, como forma de paliar el déficit generado y propiciado, incluso, un recurrente debate sobre su generalización, a través de la implantación de la denominada euroviñeta o algún otro tipo de tarificación alternativa para el uso de la red viaria de alta capacidad como las autovías.

Hasta poco tiempo antes del estallido de la crisis, existía una considerable competencia entre las entidades financieras para conseguir prestar deuda del tipo Project Finance (PF), y eso se traducía en una notable oferta de financiación disponible para un amplio abanico de proyectos. Este escenario, sin embargo, se ha visto radicalmente alterado por la crisis financiera. Hoy en día, muchas de aquellas entidades, que habían sido muy activas en la financiación de infraestructuras, se han retirado completamente de la actividad y se han concentrado en sus mercados de origen o en el saneamiento de sus balances. Algunas, incluso, han desaparecido.

En suma, a pesar de la creciente emergencia de la CPP, la crisis de 2008 ha afectado negativamente muchos proyectos de este tipo en toda Europa, ya que se han reducido notablemente la disponibilidad de préstamos bancarios y otras formas de crédito para este tipo de colaboraciones y las condiciones financieras para los préstamos a la CPP se han deteriorado significativamente, debido al cambio en la valoración de los riesgos de este tipo de proyectos por parte de los bancos, pero también porque los gobiernos, en muchos casos, han reducido o dejado en suspenso sus programas debido al aumento del coste de la deuda provocado o bien por la misma crisis crediticia o porque los bancos, atemorizados, ofrecen períodos de amortización considerablemente reducidos. Sin duda, esta restricción financiera ha repercutido además en la efectividad y grado de competencia de los procesos de contratación pública. El hecho de que no exista suficiente capacidad bancaria en el mercado para apoyar a dos o más ofertas financiadas totalmente, y de que los bancos se muestren reacios a comprometerse antes de la firma de los contratos, como se verá en otro momento, tiene implicaciones importantes para la contratación.

Las respuestas de los estados miembros de la UE varían ante esta situación.

Efectivamente, algunos gobiernos estatales o subestatales han decidido reducir o suspender temporalmente sus programas de CPP mientras que otros los están apoyando con mayor o menor grado de decisión mediante la adopción de medidas que van desde regímenes de garantía estatales (Bélgica, Francia y Portugal) hasta la utilización de nuevos instrumentos de deuda del sector público (Alemania, Francia y Reino Unido). Al mismo tiempo, varios gobiernos han procedido a operar cambios en la gestión de la contratación de proyectos de CPP o simplificando sus reglas y prácticas internas, a menudo más allá de los requisitos pro20

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cedimentales mínimos impuestos por las reglas comunitarias en este ámbito. No deja de ser un reflejo del compromiso de algunos gobiernos para que la CPP desarrolle un mayor papel en la inversión, que sin duda adquirirá mayor trascendencia en la medida en que las finanzas públicas, en un futuro previsible, continúen estando sometidas a presiones.

España tiene hoy un modelo de CPP relativamente exitoso, tanto a nivel interno como en su proyección internacional. Puede afirmarse que fue a finales de los años 1960, cuando se preveía una gran necesidad de infraestructuras y los recursos eran escasos, que se inició este modelo. Con el tiempo, la conveniencia de utilizar técnicas constructivas modernas, eficientes y caras, junto a la necesidad de atraer capitales para disponer de una red capaz y de un sistema financiero deseoso de apoyar el proceso, ha ido aquilatando un auténtico sistema español de CPP como el que se conoce hoy en día. El tradicional contrato de concesión de obra pública ha permitido concretar la colaboración del sector privado en la construcción y explotación de obras públicas, alcanzando un punto de equilibrio que ha permitido preservar el interés público en la ejecución y explotación de obras públicas, con especial atención a los derechos del usuario, al respeto de la seguridad jurídica y a los legítimos intereses empresariales de quienes comprometen su capital en este tipo de proyectos.

En la actualidad puede decirse, además, que se está produciendo una apertura de la CPP a otros sectores distintos de los tradicionales (proyectos de mejora y conservación de carreteras), en especial el ferroviario, tanto de la red de alta velocidad como de cercanías y ferrocarril convencional y accesos a puertos.

La figura concreta de aplicación es la de la concesión de obra pública, pero apelando a pagos por disponibilidad (PPD), si bien en el caso de ADIF y la red de alta velocidad, en base a la naturaleza de este ente como poder adjudicador, no está tan clara la figura contractual a utilizar. Precisamente, esta circunstancia ha puesto de relieve la necesidad de que los esquemas contractuales varíen en función de las singularidades de cada infraestructura y ente adjudicador, además de que el principio de separación entre infraestructura y explotación no debe aplicarse en todos los casos, sobre todo cuando se trata de infraestructuras de un solo uso, donde no se admite para su viabilidad la apertura al mercado. En estos casos, como se analizará más adelante, parece más conveniente una gestión integrada verticalmente, con inclusión del ingreso comercial en el negocio de la sociedad gestora y financiadora de la infraestructura.

El marco jurídico regulador del contrato de concesión de obra pública, que hace referencia a infraestructuras en general (viarias, ferroviarias, puertos y aeropuertos) ya prevé fórmulas de pago del servicio como el peaje (directo) abonado por los usuarios y el «peaje en la sombra» abonado por la Administración, teniendo en cuenta su utilización y lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Esta modalidad se concreta en peajes blandos, la combinación de peaje directo y subvención, así como en otras aportaciones de la Administración, aunque limitadas al supuesto de que existan razones de rentabilidad económica o social o de que concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de la obra objeto de concesión. Pueden consistir en la financiación 21

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