Issuu

delitos

Nieves Sanz Mulas

DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS delitos

privado

139

DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS

NIEVES SANZ MULAS

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3492-2017 ISBN: 978-84-9169-236-2 IMPRIME y MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres en su 50 aniversario. Porque en el reparto de padres, me tocĂł la loterĂa.

ÍNDICE Capítulo 1

GLOBALIZACIÓN Y DIVERSIDAD CULTURAL: EL RETO DEL MULTICULTURALISMO EN EL DERECHO PENAL I. GLOBALIZACIÓN Y DIVERSIDAD CULTURAL................................ 13 1. Emigración y sociedades pluriculturales: el reto del multiculturalismo.................................................................................................... 13 2. Cultura de origen vs cultura de acogida: los conflictos culturales..... 15 II. DE LA SEGREGACIÓN AL DERECHO A LA DIVERSIDAD............... 16 1. El sometimiento y la asimilación cultural como estrategia etnocentrista................................................................................................. 17 2. Modelos de gestión de la diversidad cultural.................................... 18 A) El modelo asimilacionista francés.............................................. 18 B) El modelo multiculturalista inglés.............................................. 19 3. Pluriculturalidad vs multiculturalismo.............................................. 22 III. SOCIEDAD EUROPEA Y MULTICULTURALISMO: EL CASO ESPAÑOL....................................................................................................... 24 1. Europa ante la multiculturalidad...................................................... 24 2. La contradictoria posición española frente a la multiculturalidad: expulsión vs protección del extranjero.............................................. 27 IV. EL RETO DEL MULTICULTURALISMO EN EL DERECHO PENAL. 29

Capítulo 2

LOS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS I. LA REALIDAD CRECIENTE DE LOS DELITOS CULTURALES......... 31 1. Delineamientos generales.................................................................. 31 2. Definición y requisitos...................................................................... 32 3. Delito cultural vs delito cometido por un motivo cultural................ 34 II. ESTRATEGIAS FRENTE A LOS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS............................................................................................... 37 1. Planteamiento del problema............................................................. 37 2. El pluralismo jurídico como solución frente a las minorías indígenas.................................................................................................... 38 3. El modelo multiculturalista.............................................................. 41 4. El modelo asimilacionista................................................................. 42 III. LA CULTURAL EVIDENCE (STRATEGY) NORTEAMERICANA O MODELO MULTICULTURALISTA DÉBIL.......................................... 44 1. Aspectos generales............................................................................ 44 2. La opción mayoritaria por las excuses e “incapacidad” del cultural offender............................................................................................ 45 3. Ventajas y desventajas del modelo.................................................... 46

Índice

IV. LA EXIMENTE CULTURAL (CULTURAL DEFENSE) O MODELO MULTICULTURALISTA FUERTE........................................................ 48 1. La teoría de la cultural defense......................................................... 48 2. Sujetos afectados y extensión de la eximente.................................... 49 A) La versión amplia: diferencia entre delitos violentos y no violentos.............................................................................................. 50 B) La versión restrictiva.................................................................. 50 3. El debate actual sobre la eximente cultural....................................... 51 A) Posicionamientos a favor........................................................... 51 B) Argumentaciones en contra........................................................ 52

Capítulo 3

DELITOS CULTURALES Y SISTEMA PENAL ESPAÑOL I. LA MONOCULTURALIDAD COMO BASE DEL SISTEMA PENAL... 55 1. La etnia en el CP español.................................................................. 55 2. Delitos culturales y tribunales........................................................... 56 II. LA MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA........................................... 57 1. El fenómeno de la ablación: las cifras............................................... 57 2. Política criminal española frente a la MGF....................................... 58 A) El controvertido delito de lesiones del art. 149.2 CP.................. 58 B) La vía del error de prohibición en la jurisprudencia................... 59 C) La atipicidad de la circuncisión masculina................................. 61 3. A modo de reflexión previa.............................................................. 63 III. EL DELITO DE BIGAMIA..................................................................... 65 IV. LOS MATRIMONIOS FORZADOS...................................................... 68 V. EL DELITO DE EMPLEO DE MENORES EN LA MENDICIDAD....... 71 VI. LA ESPECIAL “SENSIBILIDAD” JUDICIAL CON LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL....................................................... 72 VII. LA INDIFERENCIA ANTE LAS PECULIARIDADES CULTURALES DE LA ETNIA GITANA......................................................................... 74 VIII. CONCLUSIONES VALORATIVAS........................................................ 75 1. Juzgados, estereotipos y prejuicios: la confusión entre delito cultural y delito por un motivo cultural......................................................... 75 2. La orientación asimilacionista-discriminatoria del Derecho penal español................................................................................................ 78

Capítulo 4

MOTIVACIONES CULTURALES Y SOLUCIONES PENALES: LA IDENTIDAD CULTURAL EN LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO I. HACIA UN DERECHO PENAL INTERCULTURAL............................ 81 1. La cultura como Derecho................................................................. 81 A) El art. 27 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de 1976...................................................................................... 81 B) El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de 1989................................................... 82

Índice

C) La diversidad cultural en la normativa europea......................... 84 D) El derecho a la cultura en la Constitución española................... 85 2. La centralidad de la figura del juez................................................... 86 II. LA IDENTIDAD CULTURAL EN LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO. 88 1. La materialización del Derecho penal intercultural: cuestiones previas................................................................................................... 88 2. Delitos culturales y tipicidad............................................................ 89 A) Error de tipo y ausencia de dolo................................................ 89 B) Principio de ofensividad y delitos sin víctima: la bigamia y el incesto....................................................................................... 90 3. Antijuridicidad y delitos culturales................................................... 92 A) La eficacia justificadora del consentimiento y las modificaciones corporales no terapéuticas......................................................... 92 B) Ejercicio legítimo del Derecho a la propia cultura vs ejercicio legítimo de un derecho reconocido en el país de procedencia..... 95 C) Derecho a la propia cultura y estado de necesidad..................... 96 4. Motivaciones culturales y culpabilidad............................................. 98 A) Delitos culturalmente motivados e inimputabilidad................... 98 B) Inexigibilidad de una conducta distinta y motivaciones culturales: el miedo insuperable............................................................ 100 5. Identidad cultural y error de prohibición: el error de prohibición culturalmente motivado.................................................................... 102 A) Error de prohibición directo o indirecto..................................... 102 B) El error de comprensión culturalmente condicionado: la eximente de alteración en la percepción (art. 20.3º CP).................. 104 III. MOTIVACIÓN CULTURAL Y DETERMINACIÓN DE LA PENA....... 110 1. Criterios culturales en la determinación de la pena........................... 110 2. La eximente incompleta del art. 21.1 CP.......................................... 112 3. La posible aplicación de atenuantes: la atenuante analógica del art. 21.6 CP............................................................................................ 112 4. Individualización de las penas.......................................................... 114 IV. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA...................................................... 115 1. El bien jurídico como límite a la moralización del Derecho.............. 115 2. La necesidad preventiva de la pena y la previsión de una eximente cultural............................................................................................. 117 3. Procedimentalización de determinadas prácticas culturales............... 119 4. En la búsqueda de sanciones apropiadas: la opción de la justicia restaurativa........................................................................................... 120

Capítulo 5

IDENTIDAD CULTURAL Y DERECHOS HUMANOS: LA MUJER EN EL CENTRO DEL DILEMA I. LA URGENCIA DE UN ENFOQUE GLOBAL Y SENSIBLE FRENTE AL PLURALISMO CULTURAL............................................................. 123 1. Hacia un modelo multiculturalista de gestión de la diversidad cultural..................................................................................................... 123

Índice

2. Sí a la igualdad de derechos y no a las generalizaciones.................... 123 II. LA BÚSQUEDA DE SINTONÍA ENTRE LA IDENTIDAD CULTURAL Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS...................... 126 1. El Derecho a la cultura y su posición frente a otros Derechos fundamentales: los derechos humanos como límite.................................... 126 2. Universalismo vs relativismo de los derechos humanos: hacia un cosmopolitismo basado en la igual dignidad del ser humano................. 127 III. MULTICULTURALISMO Y MUJER: LA NECESARIA PERSPECTIVA DE GÉNERO.......................................................................................... 131 1. La alargada sombra de la violencia de género tras los delitos culturales..................................................................................................... 131 A) La especial vulnerabilidad de la mujer inmigrante: la diversidad cultural como factor de riesgo.................................................... 131 B) El papel de la mujer dentro de la cultura: su perverso doble papel de víctima y victimaria......................................................... 133 C) Multiculturalismo y feminismo: el conflicto entra la protección de las minorías culturales y la protección de los derechos de las mujeres...................................................................................... 134 2. La necesaria perspectiva de género en el debate multicultural........... 135 A) Hacia un feminismo global y multicultural................................ 135 B) La propia opinión de las mujeres como ineludible punto de partida............................................................................................ 138 IV. CONCLUSIONES NO CONCLUSIVAS................................................. 140

BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 145

Capítulo 1

GLOBALIZACIÓN Y DIVERSIDAD CULTURAL: EL RETO DEL MULTICULTURALISMO EN EL DERECHO PENAL I. GLOBALIZACIÓN Y DIVERSIDAD CULTURAL 1. Emigración y sociedades pluriculturales: el reto del multiculturalismo Si bien el fenómeno migratorio es tan antiguo como la propia humanidad, por lo que realmente “llueve sobre mojado”, la diferencia de nuestro tiempo es la amplitud y regularidad que ha adquirido en vastas regiones del planeta, alcanzando proporciones globales. La actual y creciente sustitución de la Política por la Economía, ha llevado a que la marginación cruce transversalmente el mundo, con países enteros excluidos de la economía globalizada. Una especie de apartheid, con un 20% de ciudadanos distribuidos irregularmente, que tienen el poder económico, político y cultural-mediático y un 80% que vive en la miseria y en la marginación1. Se trata, por tanto, de movimientos humanos que pese a muros y fusiles son inevitables. Desplazamientos que obligan a millones de personas a insertarse en sociedades distintas a las de procedencia, lo que aumenta de modo relevante la tasa de diversidad étnica, religiosa y cultural de las colectividades de acogida2. Un “crisol de civilizaciones”3 donde luchan por convivir razas, culturas, costumbres, religiones y tradiciones sorprendentemente diferentes. Un mestizaje cultural en todo punto irreversible, pese a que muchos se resistan a aceptarlo, probablemente porque la propia ciudadanía nacional siempre ha albergado esta contradicción interna entre la ciudadanía cívica y la étnica4. 1

ROMANEDA, J., Después de la pasión política, Santillana ediciones generales, Madrid, 2002, p. 63. DE MAGLIE, C., Los delitos culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Colección Derecho penal y Criminología, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 44. VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C., Inmigración, diversidad y conflicto cultural. Los delitos culturalmente motivados cometidos por inmigrantes (Especial referencia a la mutilación genital femenina), Dykinson, Madrid, 2010, p. 44. FERNÁNDEZ BESSA-ORTUÑO AIX-MANAVELLA SUÁREZ, “Los efectos de la cultura de emergencia en la criminalización de los inmigrantes”, en BERNAL DEL CASTILLO, J., (Dir.,), Delito y minorías en países multiculturales. Estudios jurídicos y criminológicos comparados, Atelier, Barcelona, 2014, p. 227.

Nieves Sanz Mulas

Siguiendo la clasificación de KYMLICKA5, podría hablarse de Estado multinacional, cuando el pluralismo cultural tiene origen en la absorción (a través de la colonización, conquista o confederación) en un Estado más grande de culturas concentradas territorialmente que en el pasado se habían gobernado solas (ej. Suiza con las comunidades de lengua alemana, francesa, Italia y romanche o retorrománico). De su parte, se hablaría de Estado poliétnico, como aquellas sociedades que producto de la inmigración han incorporado nuevas culturas (ej. Francia y Alemania)6. Mientras en el primero la cultura absorbida constituye una minoría nacional autóctona, que desea permanecer como sociedad distinta de la cultura mayoritaria y reclama autonomía y autogobierno, una autonomía que se suele reconocer7. En el segundo los inmigrantes desean integrarse en la sociedad dominante, queriendo ser aceptados como ciudadanos de pleno derecho, pero con reconocimiento al mismo tiempo de su identidad étnica. Esto es, no buscan constituir una sociedad separada y autónoma de la sociedad dominante, sino modificar las instituciones y las leyes de ésta con el fin de acoger su diferencia cultural. Demanda que no es normalmente atendida. Esa última situación es la que estamos viviendo en Europa, donde actualmente cabría hablar de una especie de “civilización nómada”8, conformada por modernas sociedades multiétnicas, multiculturales y multirreligiosas. Una potencial fuente de conflictos, de encuentros y desencuentros, pues es precisamente la cultura de la globalización la que hace surgir una cultura de la diversidad y de la variación y una mayor conciencia de las propias raíces étnicas y culturales. Es la “glocalización”9 o reacción contraria a la globalización, pues a medida que las antiguas certidumbres 5

KYMLICKA, W., Multicultural Citizenship: a liberal theory of minority rights, Clarendon Press, Oxford, 1995, traducido al castellano en el libro Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías, Paidós, Barcelona, 1996, pp. 25 y ss. También cabría hablar de Estados multinacionales y poliétnicos a la vez, como es el caso de Canadá. Este Estado es multinacional por la absorción de la comunidad anglófona de la minoría francófona, la cual a su vez había englobado en el pasado la minoría indígena, pero también es un estado poliétnico por la inmigración de otros países. Vid., en KYMLICKA, Ciudadanía multicultural, op. cit., p. 34. De sumo interés al respecto, CLAVERO, B., Ama Llunku, Abya Yala: constituyencia indígena y código Ladino para América, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000. FERRÉ OLIVÉ, J.C., “Diversidad cultural y sistema penal”, en Revista Penal, nº 22, julio 2008, p. 33. ROBERTSON, R., “Glocalización: tiempo-espacio y homogeneidad-heterogeneidad”, en MONEDERO, J.C., Cansancio del leviatán: problemas políticos de la mundialización, Trotta, Madrid, 2003, p. 261 y ss.

Delitos culturalmente motivados

y lealtades son barridas, la gente busca nuevas referencias10 con el anhelo de construir un sentimiento de pertenencia, una especie de identidad de resistencia11. La arrolladora maquinaria de la civilización occidental, que impone sus valores, modelos estéticos y criterios ordenadores de la vida social, está al mismo tiempo provocando movimientos de defensa para mantener la identidad, la propia cultura y la tradición de los grupos afectados por aquélla12. En definitiva, a la homogeneización derivada del fenómeno globalizador, se contrapone la valorización de la autonomía y de la peculiaridad de las minorías13: es el gran reto del multiculturalismo.

2. Cultura de origen vs cultura de acogida: los conflictos culturales El encuentro de las culturas normalmente conlleva más el enfrentamiento directo que el reconocimiento distante, pues cada cultura es un conjunto coherente, distinto de las otras y que se protege de ellas14. La convivencia espacial induce a cada parte subjetiva a reivindicar la propia diferencia y el reconocimiento de ésta por los demás15. HUNTINGTON lo resume de forma elocuente: “La identidad conlleva diferenciación. La diferenciación implica comparación, es decir, la identificación de los aspectos por los que nuestro grupo se diferencia del suyo. La comparación, a su vez, genera una valoración: ¿las lógicas de nuestro grupos son mejores o peores que las del suyo? Egotismo de grupo que lleva a la justificación: nuestras lógicas son mejores que las suyas. Dado que los miembros del grupo están inmersos en un proceso análogo, las justificaciones en conflicto provocan la competición. Debemos mostrar la superioridad de nuestras lógicas sobre las suyas. La competición lleva al antagonismo y a la dilatación de las que inicialmente parecían divergencias limitadas, que se hacen así más intensas y radicales. Se crean estereotipos, el adversario es demonizado, el otro se

13 14

BAUMAN, Z., Comunidad. En busca de seguridad en un mundo hostil, Siglo XXI, Madrid, 2003, p. 118. TORRES FERNÁNDEZ, E., “Identidad, creencias y orden penal: la eximente cultural”, en AFDUAM 17 (2013), p. 401. BORJA JIMÉNEZ, E., Acerca de lo universal y lo particular del Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 158. DE MAGLIE, C., Los delitos culturalmente motivados, op. cit., p. 43. TOURAINE, A., ¿Podremos vivir juntos? Iguales y diferentes, PPC editorial, Madrid, 1997, p. 83. CARDUCHI, M., “El multiculturalismo. Entre círculo hegeliano y constitucionalismo de la alteridad”, en CORNACCHIA, L., - SÁNCHEZ-OSTIZ, P., (Coord.,), Multiculturalismo y Derecho penal, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2012, p. 84.

Nieves Sanz Mulas

transforma en enemigo”16. Un enemigo que es el imán del sentimiento político, porque cuando éste existe el ciudadano se compromete, apostando por la patria, por la ideología, por el proyecto17. Y el extranjero es ese otro, aquel al que no podemos o no queremos entender. Un extraño frente al que no basta la condena judicial sino también el complemento de la condena moral, de la demonización. El orden de normalidad es el espacio del “nosotros”, por lo que el extraño es el que “es como es”, el que se niega a atender las exigencias del proceso de socialización18. En definitiva, mientras en las sociedades simples, homogéneas en el plano cultural, las normas de conducta tienden a convertirse en leyes y a disfrutar de un consenso general; en las sociedades modernas, heterogéneas en el plano cultural, es muy frecuente la posibilidad de conflictos entre las normas de los diferentes grupos: son los conflictos culturales. Conflictos que pueden verificarse cuando códigos diversos colisionan en la frontera de áreas culturales contiguas; cuando las leyes de un grupo son impuestas a otro tras la conquista de su territorio; o cuando los miembros de un grupo emigran a otro que tiene códigos culturales completamente diferentes19. En esta última modalidad, que es la más característica de la realidad de nuestro tiempo, las colisiones se suelen producir entre lo que dispone el sistema jurídico del Estado receptor y las costumbres propias de ciertas culturas, y sobre todo cuando el individuo entra en conflicto acerca de qué cultura priorizar —desdoblamiento identitario—20 por considerarlas antagónicas. Un conflicto entre los valores de la cultura de origen y los nuevos, no asimilados, que puede producir un fuerte malestar interno, una desorientación psicológica que hace saltar por los aires los mecanismos de autocontrol21.

II. DE LA SEGREGACIÓN AL DERECHO A LA DIVERSIDAD Siendo la multiculturalidad el rasgo más característico de las sociedades de nuestro tiempo, la pregunta a formularnos es la de ¿cómo deben enfrentar los diferentes Estados esta diversidad cultural? ¿Pueden ser los HUNTINGTON, La nuova America. Le sfide della societá multiculturale, Garzanti editore, Milán, 2005, p. 41. 17 ROMANEDA, J., Después de la pasión política, op cit., p. 95. 18 Ibídem, p. 171. 19 SELLIN, Culture Conflict and Crime, 1938, pp. 63 y ss. 20 HIDALGO TUÑÓN, A., “La identidad cultural como factor de exclusión social”, Eikaisia. Revista de Filosofía, año III, mayo 2008, p. 83. (http://www.revista-defilosofia.org). 21 MAGLIE, C., Los delitos culturalmente motivados, op. cit., p. 51. 16

Delitos culturalmente motivados

extranjeros sometidos a las obligatoriedades nacionales o conservan un derecho a su peculiaridad que va más allá de los usuales derechos de libertad de un ordenamiento jurídico liberal, o que incluso entra en conflicto con ellos?22.

1. El sometimiento y la asimilación cultural como estrategia etnocentrista Pese a que la historia ha evidenciado la existencia de muchas culturas, el moderno modelo de Estado-nación negó a las etnias y se constituyó en un régimen jurídico-político hegemónico frente a otras culturas (a través de la conquista). Unas culturas minoritarias que, de este modo, quedaron negadas o excluidas con sus respectivos sistemas normativos23, pero que sin embargo sobrevivieron hasta nuestros días24. Tanto la segregación como sometimiento —que es lo que sucedió en las colonizaciones por parte de los europeos en América y África—, como la política de la asimilación a la cultura dominante —que se traducía en desconocer las diferencias—, respondían a visiones etnocentristas. Enfoques en los que, de acuerdo con CARNEVALI, “los valores de la mayoría se imponían como medida de unidad respecto al resto y en donde la religión, a través de la evangelización, cumplía un importante papel en los procesos de aculturación. Es más, el recurso a la superioridad racial también sirvió para determinar la supremacía cultural y por tanto resolver cuáles eran los valores predominantes, desconociendo los otros”25. Ahora, sin embargo, el Estado-nación está en crisis, lo que pone en entredicho su propia legitimación, y que se debe sobre todo a dos fenómenos: la clara erosión de su soberanía por la expansión de la dimensión 22 23

HÖFFE, O., Derecho intercultural, Gedisa, Barcelona, 2000, pp. 62y 63. En los países de América Latina, en concreto, la existencia de una pluralidad cultural y jurídica ha sido negada sistemáticamente en el plano formal por los diversos Estados, señalando que no existía o que era mínima, y ello pese a que la magnitud de la población indígena supera el 50% en países como Bolivia, Ecuador y Perú. Vid., en KALINSKY, B., Justicia, cultura y Derecho penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 137 y 138. AGUILAR ROSALES, E., “Multiculturalismo y derecho”, en Revista multidisciplina. Revista electrónica de la Facultad de Estudios Superiores de Acatlán, UNAM (México), Año II, Nº 4, septiembre-diciembre 2009, p. 71. CARNEVALI RODRÍGUEZ, R., “El multiculturalismo: un desafío para el Derecho penal moderno”, Política criminal, nº 3, 2007, A6, p. 8 (versión electrónica en http:// www.politicacriminal.cl).

Nieves Sanz Mulas

supranacional de las organizaciones políticas y económicas (ONU, FMI, UE) y la diversidad cultural inherente al propio fenómeno globalizador. Las distinciones más importantes en el nuevo orden mundial, no son ya ideológicas, políticas ni económicas, sino culturales, por lo que urge comprender cómo se pueden reconciliar las pretensiones de universalidad con la diversidad de formas de vida26. Porque pese a que el mundo multifocal y confuso surgido tras la Guerra Fría es hoy escenario de multitud de conflictos tribales y de nacionalidad, sin duda los mayores peligros para la estabilidad provienen de los conflictos entre Estados o grupos procedentes de civilizaciones diversas27.

2. Modelos de gestión de la diversidad cultural Si bien no existe aún un consenso acerca del patrón global a seguir para afrontar las exigencias planteadas por la diversidad cultural, en Europa sí cabe diferenciar dos grandes modelos según la concepción del principio de igualdad de que se parta.

A) El modelo asimilacionista francés La política francesa28, guiada por la idea de una sociedad caracterizada por una homogeneidad cultural que sustituya a las culturas ori26

BENHABIB, S., “Otro universalismo: sobre la unidad y diversidad de los derechos humanos”, en ISEGORÍA. Revista de Filosofía moral y política, nº 39, julio-diciembre 2008, p. 179. MUÑOZ, J., “Diálogo y conflicto entre civilizaciones”, Claves de razón práctica, 179, enero-febrero 2008, p. 40. Fuera de Europa este modelo fue el característico en las políticas sobre inmigración adoptadas en los tres países con mayor flujo migratorio (Australia, Canadá y EEUU), siendo denominado “anglo-conformismo”. Los inmigrantes debían abandonar su propia cultura y asimilar completamente las normas culturales del Estado de acogida, de modo que con el tiempo acabasen asimilándose a los ciudadanos nativos en la forma de expresarse, vestir, concebir la familia, las identidades, etc. De hecho, a los grupos étnicos que se consideraban no “asimilables”, como los chinos, se les denegó el acceso. A partir de los años 70, y debido a las presiones ejercidas por los grupos de inmigrantes, se abandonó este modelo, adoptándose una política más tolerante y pluralista, que incluso alienta a los inmigrantes a conservar determinados aspectos de su acervo cultural. Vid., en BASILE, F., “El derecho penal en las sociedades multiculturales europeas: los delitos motivados por la cultura realizados por los inmigrantes (en particular, las mutilaciones genitales femeninas”, en GARCÍA VALDÉS - CUESTA RIEZU - MARTÍNEZ ESCAMILLA - ALCÁCER GUIRAO - VALLE MARISCAL DE GANTE (Coord.), Estudios Penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo II, Edisofer, 2008 p. 1846.

Delitos culturalmente motivados

ginarias, se inspira en un concepto formal de igualdad que prescinde de las diferencias29, optando por no atribuir en los espacios públicos el menor valor a la diversidad cultural. Esto es, aboga por el “afrancesamiento” de los inmigrantes. Porque éstos asimilen la cultura del país sin trato especial ninguno en razón a sus posibles diferencias culturales. Una expresión extrema del modelo asimilacionista francés es la Ley 228/2004, de 15 de marzo, que ante la polémica del uso del velo en los centros educativos prohíbe la ostentación de símbolos religiosos en la escuela. Para ello hace una reserva, tanto al art. 27 del Pacto Internacional de los Derechos civiles y políticos de 1996, según el cual “En los Estados que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar o practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”; como al art. 30 de la Convención de los Derechos del Niño, el cual afirma que “En los Estados que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”.

Este modelo, por tanto, no evoca tanto la bienvenida a una sociedad de acogida, como la despiadada alternativa “integración vs marginación”, de modo que la integración equivale al igual acceso a los recursos de supervivencia (trabajo, educación, vivienda) sólo para los elegidos, socialmente elevados, mientras que para los otros (la mayoría) únicamente significa sumisión a los valores de la sociedad dominante30.

B) El modelo multiculturalista inglés De su parte, la política británica tradicionalmente se ha desarrollado sobre un concepto material de igualdad, que parte del reconocimiento de la existencia de diferencias y por ello de la necesidad de admitir tratamientos diferenciales con el fin de gestionarlas. O lo que es lo mismo, si algo caracteriza al modelo inglés es su orientación hacia una armonía racial y a un tratamiento paritario de las minorías, adoptando para ello una serie 29

ROCA DE AGAPITO, L., “Los delitos culturalmente motivados”, en BERNAL DEL CASTILLO, J., Delito y minorías en países multiculturales, op. cit., p. 187. FORTI, G., “La incomodidad del espejo”, en DE MAGLIE, C., Los delitos culturalmente motivados, op. cit., p. 31.

Nieves Sanz Mulas

de medidas que permitan a los inmigrantes conservar numerosos aspectos de su acervo cultural31. En este sentido, son estrategias adoptadas al respecto: la reforma de los planes de estudio escolares, de modo que incluyan un mayor reconocimiento de las aportaciones históricas y culturales de las minorías etnoculturales, además de introducir la educación bilingüe para los hijos de los inmigrantes; la adaptación institucional a los códigos de vestimenta, festividades y usos religiosos de los inmigrantes; el castigo de comentarios racistas en los trabajos; la evitación de estereotipos étnicos en los medios de comunicación, la adaptación de los programas de enseñanza pública (campañas de educación anti-racista, cursos de formación en la diversidad cultural para policías, agentes sociales y sanitarios, etc.); la adaptación de programas de desarrollo cultural (financiación de festivales y programas de estudio étnico, cursos de alfabetización en la lengua materna de inmigrantes adultos, etc.); y la adaptación de affermative actions (acciones positivas) como trato preferencial para garantizar el acceso de las minorías a la educación, a la formación o al empleo. De su parte, a nivel legislativo se han adoptado algunas normas que derogan, eximen o establecen un régimen especial por la pertenencia a un grupo étnico32: la Race Relations Act of 1976, que declara ilegal cualquier clase de discriminación, directa o indirecta, basada en la raza, el color de piel, o el origen étnico o nacional; la Matrimonial Proceedings (Polygamous Marriage) Act of 1972, que admite ciertos efectos jurídicos y la validez de un matrimonio contraído bajo una ley que permita la poligamia; The Welfare of Animals (Slaugther and Killing) Regulations of 1995, que permite a musulmanes y judíos sacrificar los animales según sus tradiciones (arts. 21 y 22); y la Road Traffic Act of 1988 (secc. 16.2) y la Employment Act of 1989 (secc. 11), que permiten a los sihjks portar el turbante, en lugar del casco, cuando vayan en moto o cuando están trabajando.

En definitiva, mientras el modelo asimilacionista parece entender la integración como un recorrido unidireccional, en el sentido de que la minoría debe adaptarse a la mayoría. El modelo multiculturalista concibe la integración como un recorrido bidireccional, en el que la minoría tiene que adaptarse a la mayoría, pero la mayoría debe estar a su vez dispuesta a ofrecer condiciones más justas de adaptación33. Ahora bien, lo cierto es que ninguno de los dos modelos se ha aplicado de forma pura ni siquiera en los países de referencia, sino que se ha producido un contagio entre ambos, no pudiendo evitar ninguno de los dos la marginación de los inmigrantes. De hecho, el modelo inglés está sufriendo un preocupante giro 33 31 32

ROCA DE AGAPITO, L., “Los delitos culturalmente motivados”, op. cit., p. 187. Ibídem, p. 188. BASILE, F., “El derecho penal en las sociedades multiculturales europeas..”, op. cit., pp. 1850 y 1851.