1_9788413785479 by Editorial Tirant Lo Blanch

Édgar Hernán Fuentes-Contreras Daniel Rivas-Ramírez Editores académicos

Camilo Ramírez Gutiérrez EVOLUCIÓN DE LOS ACTORES ARMADOS ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL SIGLO XXI monografías

978-84-1378-546-2

monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS DANIEL RIVAS-RAMÍREZ

CAMILO RAMÍREZ GUTIÉRREZ

Construcciones alternativas de líneas jurisprudenciales para derechos y garantías

tes tribunales, en tiempos donde proliferan nuevos conflictos y se hacen usos de las herramientas de la justicia transicional y del derecho internacional para librar las tensiones entre la justicia y la paz.

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Este libro apuesta por recopilar un conjunto de estudios organizadosmonografías bajo un hilo conductor: realizar disertaciones conceptuales de origen jurisprudencial aplicando para elloTras lo que hemoslosnombrado, evidenciar principalesgenéhitos históricos que ricamente, métodohan censitario. Es elasíconcepto como pone a armado como configurado de actor “prueba” su utilidadsujeto y la necesidad de crear ydel propode las obligaciones derecho internacioner mecanismos denal corrección en como razónfue dellatribunal, humanitario consolidación del Estala temática, las herramientas identificación de do-nación yde la monopolización de las la fuerza por parte de este, así como de el reconocimiento sentencias, entre otros, e, incluso, nuevas meto- de estructuras armadas dentro de lasy situaciones de violencia interdologías que facilitaran la asimilación el estudio de na, esta obra se dirige a ofrecer sistematización y clalas creaciones judiciales. ridad encontrarán, en el estudio ante de lostodo, principales De allí que los lectores pro- instrumentos internacionales y sus trabajos preparatorios, además puestas y alternativas que pueden servir en estudios de la jurisprudencia relevante que conforman este de precedentes o, más importante, a la formulación régimen internacional que da lugar al contenido del de planteamientos concepto. propios que reduzcan tanto la discrecionalidad en la El selección de las providencias escrito propone una aplicaciónque de los criterios obserán valoradas como el uso desituaciones argumentos de autojetivos a tres actuales de violencia orgaridad o los estudiosnizada no sistemáticos lade percepción como es el de caso Los Zetas en México, ISIS y las Autodefensas Gaitanistas judicial. En otras palabras, este libro más que serde unaColombia. En tal sentido, es esteuna texto servirá deabierta punto de reflexión no propuesta metodológica, invitación sólolaalconfección, interesado en estudio del hacia la construcción, elelrediseño y laderecho internacional humanitario, sino también los expertos en la transformación del estudio de la jurisprudenciaaen materia y a los operadores judiciales de los diferengeneral.

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EVOLUCIÓN LOS ACTORES ConstruccionesDE alternativas de líneas ARMADOS ANTEpara EL DERECHO jurisprudenciales derechos y garantías INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL SIGLO XXI

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Construcciones alternativas de líneas jurisprudenciales para derechos y garantías

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Camilo Ramírez Gutiérrez

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Editores académicos

Édgar Hernán Fuentes-Contreras Daniel Rivas-Ramírez CAMILO RAMÍREZ GUTIÉRREZ Autores

María Alejandra AEVOLUCIÓN révalo Moscoso DE LOS ACTORES Luz Eliyer Cárdenas C ontreras ARMADOS ANTE EL DERECHO María FernandaINTERNACIONAL Cely Vargas HUMANITARIO Jhon Eduard Garzón Á ngel EN EL SIGLO XXI Édgar Hernán Fuentes-Contreras Raúl Fernando Núñez Marín Ángela Patricia Ortiz Aya María Paula Ortiz Ramírez Laura Vanessa Patiño Ocampo Daniel Rivas-Ramírez Carlos Alberto Sarmiento Contreras Beatriz Eugenia Suárez López EVOLUCIÓN DE LOS ACTORES ARMADOS ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL SIGLO XXI

os criterios obviolencia orgaen México, ISIS olombia. En tal de reflexión no erecho internas expertos en la de los diferenoliferan nuevos ramientas de la ernacional para la paz.

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históricos que r armado como cho internaciodación del Estauerza por parte de estructuras violencia intermatización y clas instrumentos atorios, además conforman este l contenido del

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tirant lo blanch Bogotá D.C., 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-547-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice CAMINO(S) ALTERNATIVO(S) PARA LÍNEAS JURISPRUDENCIALES........................................................................................... 13 Édgar Hernán Fuentes-Contreras y Daniel Rivas-Ramírez

TEORÍAS, DERECHOS Y GARANTÍAS - ENFOQUES DESDE EL DERECHO NACIONAL................................................................ 27 La recepción del derecho internacional de las inversiones en la Corte Constitucional: breve análisis a partir de su jurisprudencia Daniel Rivas-Ramírez 1. Identificación de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho internacional de las inversiones.............................................................. 32 2. Análisis de las sentencias de la Corte Constitucional en las que utiliza o se pronuncia sobre el derecho internacional de las inversiones......... 42 2.1. Sentencias sobre la constitucionalidad de tratados internacionales............................................................................................... 43 2.2. Sentencias sobre la constitucionalidad de normas nacionales que sostienen alguna relación con la inversión extranjera................. 48 3. La posición del derecho internacional de las inversiones al interior del sistema normativo colombiano............................................................ 51 Conclusiones............................................................................................. 57 Anexos...................................................................................................... 63

El derecho a recibir información del consumidor. Una indagación al Estatuto del Consumidor y los pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana desde 2012 hasta 2019 Ángela Patricia Ortiz Aya Introducción.............................................................................................. 65 1. Planteamiento del problema y metodología......................................... 66 2. Fundamento constitucional del derecho del consumidor...................... 72 2.1. El período anterior a la Constitución de 1991............................ 73 2.2. La Asamblea Nacional Constituyente......................................... 75 2.3. Artículo 78 de la Constitución Política de 1991......................... 77 3. El derecho a recibir información en la Ley 1480 de 2011.................... 79

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4. El derecho de información en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana............................................................................... 84 4.1. El derecho a la información y la publicidad engañosa: sentencias T-592 de 2012; C-583 de 2015; T-543 de 2017.......................... 85 4.2. El derecho a la información en cuanto al consumidor financiero y el contrato de seguro: sentencias C-909 de 2012; T-676 de 2016 y T-251 de 2017; T-136 de 2013; T-227 de 2016............... 88 4.3. Restricción al derecho de información: sentencias T-145 de 2019; C-583 de 2015 y T-543 de 2017....................................... 92 5. El reto de la obsolescencia programada............................................... 94 Conclusiones............................................................................................. 97

Derechos sexuales y reproductivos de las mujeres desplazadas desde la perspectiva de la Corte Constitucional colombiana entre 2004 y 2019 Laura Vanessa Patiño Ocampo Introducción.............................................................................................. 105 1. Planteamiento del problema................................................................ 106 2. Metodología........................................................................................ 116 3. Resultados de la investigación............................................................. 124 3.1. Abordaje inicial.......................................................................... 125 3.2. Contexto y medidas tomadas por la corte constitucional............ 127 3.3. Impacto diferencial en algunos grupos poblacionales................. 133 3.3.1. Mujeres líderes desplazadas y mujeres de organizaciones que trabajan a favor de la población desplazada...... 134 3.3.2. Mujeres desplazadas en condición de discapacidad........ 135 4. Situación después de la firma del acuerdo de paz................................. 136 Conclusiones............................................................................................. 139

Las consecuencias de la guerra. Reclutamiento de niños, niñas y adolescentes como fenómeno presente en Colombia entre el período 2006-2019 María Paula Ortiz Ramírez Introducción.............................................................................................. 145 1. Planteamiento del problema................................................................ 147 2. Marco teórico: conflicto armado, reclutamiento, nna y niños soldados...................................................................................................... 148 3. Metodología........................................................................................ 152 4. Resultados: las causas del reclutamiento.............................................. 156 Conclusiones............................................................................................. 171

Índice

DERECHOS HUMANOS Y SISTEMA(S) SUPRANACIONAL(ES) - APROXIMACIONES DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL................................................ 179 Narrativa de casos sobre el margen de apreciación nacional en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Luz Eliyer Cárdenas Contreras Introducción.............................................................................................. 181 1. La identificación de los casos en los que se usa el Margen de Apreciación Nacional en la CIDH a través del método censitario.................... 182 2. El desarrollo de la doctrina del margen de apreciación nacional en el escenario de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos......... 186 2.1. Protección de la vida desde la concepción................................... 186 2.2. Colegiatura profesional obligatoria............................................ 187 2.3. Derechos políticos...................................................................... 188 2.4. Derecho a la intimidad y prohibición de discriminación............. 190 2.5. Declaratorias de estado de emergencia....................................... 190 2.6. Derecho a la nacionalidad.......................................................... 192 2.7. Inmigrantes ilegales.................................................................... 192 3. Derechos Reproductivos...................................................................... 194 3.1. Servicio Militar Obligatorio....................................................... 195 3.2. Juicios políticos y libertad de expresión...................................... 196 3.3. Detenciones Arbitrarias.............................................................. 199 3.4. Pena de Muerte.......................................................................... 199 4. Reflexiones sobre el margen de apreciación en la CIDH...................... 200 Conclusiones............................................................................................. 204

Derechos humanos e inversión extranjera. Abordaje de derechos humanos en laudos sobre servicios públicos en Latinoamérica María Alejandra Arévalo Moscoso y Raúl Fernando Núñez Marín Introducción.............................................................................................. 209 1. Desarticulación entre derechos humanos e inversiones en casos de prestación de servicios públicos en Latinoamérica............................... 210 1.1. Responsabilidad del estado por vulneraciones al estándar de trato justo y equitativo en casos relacionados con la prestación de servicios públicos........................................................................ 213 1.2. Responsabilidad del estado por violaciones a derechos humanos relacionadas con la prestación de servicios públicos................... 216 2. Metodología censitaria para la recolección de precedentes arbitrales... 222

Índice

3. Resultados de la investigación: abordaje de derechos humanos por parte de tribunales arbitrales en Latinoamérica en materia de servicios públicos............................................................................................... 228 3.1. Derechos humanos como argumento de defensa ante violaciones a estándares de protección a inversiones..................................... 229 3.2. Derechos humanos como parte de la fundamentación jurídica de laudos......................................................................................... 232 Conclusiones............................................................................................. 234

La personalidad jurídica como derecho humano. Garantías y sujetos de protección desde la Corte Interamericana de Derechos Humanos Édgar Hernán Fuentes-Contreras y Beatriz Eugenia Suárez López Introducción.............................................................................................. 241 1. Recolección de información: metodología censitaria adaptada............ 244 2. Temáticas adscritas al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica................................................................................................ 251 2.1. Personalidad jurídica y la desaparición forzada.......................... 251 2.2. Las comunidades indígenas y/o tribales como sujetos del derecho a la personalidad jurídica..................................................... 258 2.3. Situación de las personas migrantes............................................ 260 2.4. Como derecho de los niños, niñas y adolescentes........................ 261 2.5. Identidad de género.................................................................... 262 Conclusiones............................................................................................. 264 Anexo....................................................................................................... 271

Inclusión social en la realidad interamericana. Desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hacia la práctica del modelo social de discapacidad Carlos Alberto Sarmiento Contreras Introducción.............................................................................................. 279 1. Metodología........................................................................................ 281 2. Desarrollo histórico del corpus iuris frente a la discapacidad.............. 288 3. Enfoque jurisprudencial interamericano.............................................. 291 3.1. Caso Ximénes Lopes vs. Brasil (2006)........................................ 291 3.2. Furlan y Familiares vs. Argentina (2012).................................... 294 3.3. Artavia Murillo y Otros (Fecundación In Vitro) vs. Costa Rica (2012)........................................................................................ 296 3.4. García Lucero vs. Chile (2013)..................................................... 300 3.5. Gonzales Lluy y Otros vs. Ecuador (2015).................................... 301 3.6. Chinchilla Sandoval vs. Guatemala (2016)................................. 303

Índice

3.7. Voto Concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot (2016)........................................................................................ 304 3.8. Trabajadores de La Hacienda Brasil Verde vs. Brasil (2016)....... 306 3.9. Voto Razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot (2016)........................................................................................ 309 Conclusiones............................................................................................. 311

Parámetros jurisprudenciales mínimos en materia penitenciaria. Criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde 1995 hasta 2019 María Fernanda Cely Vargas Introducción.............................................................................................. 317 1. Planteamiento del problema................................................................ 319 2. Metodología........................................................................................ 321 3. Resultados de la investigación............................................................. 324 3.1. Perú............................................................................................ 325 3.2. Ecuador...................................................................................... 328 3.3. Trinidad y Tobago...................................................................... 329 3.4. Guatemala.................................................................................. 330 3.5. Honduras................................................................................... 331 3.6. Haití........................................................................................... 332 3.7. Venezuela................................................................................... 332 3.8. Barbados.................................................................................... 334 3.9. Panamá...................................................................................... 334 3.10. Paraguay y Argentina................................................................. 335 3.11. Colombia................................................................................... 337 3.11.1. Mujeres.......................................................................... 340 3.11.2. Extranjeros.................................................................... 341 3.11.3. Personas con orientación sexual diversa......................... 341 3.11.4. Indígenas y afrodescendientes........................................ 341 3.11.5. Discapacitados............................................................... 341 Conclusiones............................................................................................. 342

Perspectivas interamericanas a propósito del Derecho disciplinario. Análisis jurisprudencial de la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de sanciones disciplinarias Jhon Eduard Garzón Ángel Introducción.............................................................................................. 349 1. Planteamiento del problema................................................................ 350 2. Marco teórico...................................................................................... 351 3. Metodología........................................................................................ 354

Índice

4. Exposición de los resultados................................................................ 358 4.1. El derecho disciplinario como potencial mecanismo de protección de los derechos humanos.................................................... 365 4.2. Estándares que debe cumplir el derecho disciplinario en acuerdo al respeto y garantía de los derechos contenidos en la CADH: el principio de legalidad................................................................. 370 Conclusiones............................................................................................. 382

¿HACIA LA CONSOLIDACIÓN DE UN MÉTODO? REFLEXIONES FINALES SOBRE EL MÉTODO CENSITARIO....... 389 Édgar Hernán Fuentes-Contreras y Daniel Rivas-Ramírez

CAMINO(S) ALTERNATIVO(S) PARA LÍNEAS JURISPRUDENCIALES Édgar Hernán Fuentes-Contreras y Daniel Rivas-Ramírez

En circunstancias normales, predicar la calidad dinámica del Derecho no conlleva a hacer una afirmación ni novedosa ni atrayente. Por el contrario, parece más o menos natural que como disciplina normativa se caracterice por la mutabilidad, relatividad y violabilidad. Por ende, resulta casi descabellado reducirla a una órbita totalmente estática. Sin embargo, lo que sí puede ser llamativo, en muchos aspectos, es que se ha querido atar la enseñanza e investigación jurídica a modelos casi inalterables, que se guían por parámetros que con dificultad pueden a llegar a ser asimilados desde lo científico. Más allá de las múltiples discusiones sobre la ciencia jurídica, lo cierto es que, queriendo o sin quererlo, se ha blindado la aproximación del Derecho de tal forma que se ha privilegiado más a una respuesta “correcta” que a la formación de la misma. Justamente, dicha pretensión exacerbada ha abierto un camino común donde se han hecho extensivas las soluciones mono-disciplinares, las visiones de un sistema hermético y cerrado, el interés de relaciones normativas de tipo jerárquico y, por supuesto, el padecimiento directo o indirecto de los argumentos de autoridad. Este último elemento se ha hecho sobresaliente, aunque no de forma exclusiva, en los llamados sistemas legislados. Basado en la premisa que existe alguien (o algo) que ostenta el rol o papel de autoridad indiscutible frente a un asunto determinado, se configura la lógica en la que “X es verdadero, en razón a que lo dice (o está contenido en) A”, y se modula en categorías como la supremacía parlamentaria, la soberanía popular y las orientaciones derivativas, tales como el imperio de la ley y el principio de legalidad, donde se asumía a la ley como buena al ser la expresión de la democracia y, por demás, del propio soberano1. Ahora bien, si se piensa con detenimiento, dicho modelo argumentativo, es decir, aquel basado en el argumento de autoridad, no es a priori incoherente: menos cuando se asume que puede existir un

Elemento que, como es sabido, estructuró aquello que Max Weber denominó como “legitimidad racional”, el cual asume el proceso de aceptación con un vínculo inquebrantable frente a la legalidad. Cfr. WEBER, Max. Economía y Sociedad. México, D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1977.

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“Legislador Racional” o que la ciudadanía expresa sus intereses de manera uniforme en busca del interés general. Con todo, debe recordarse que, si se examina el quehacer jurídico, esta metodología argumentativa no ha sido excepcional, sino que, por el contrario, en diversos momentos históricos se han dado usos similares. Precisamente, esta premisa o tipo de argumento encuentra su herencia mediata en el raciocinio relacionado con la expresión magister dixit, la cual fue retomada en el inicio de las universidades occidentales y fue fortalecido con la extensión del mos italicus tardío2. Dicha locución asumía que la palabra del maestro se veía irradiada por la verdad, por una verdad procedente de la experticia y el conocimiento adquirido y acreditado por su reconocimiento como docto sobre el tema. Con ello, dar dicho valor a las afirmaciones de quien posee el conocimiento, se hacía razonable en la medida que su opinión era coherente con aquello que conoce y mantenía la objetividad al dictarla. Por consiguiente, el valor ofrecido no se fundaba siempre en la persona en sí, sino por el conocimiento con el que esta contaba; lo que los hacía, en consecuencia, guardianes y fuentes de lo que se quiere conocer. Dicha estructura argumental, en el contexto medieval, formó3 lo que fue conocida como la communis opinio y la communissima opinio, es decir, las opiniones comunes de los expertos, y cuando carecía de divergencia, provocando que la opinión unánime fuera disposición

Cfr. FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán y CÁRDENAS CONTRERAS, Luz Eliyer. “Genealogía de la asimilación de lo normativo: Análisis del estudio del Derecho en los inicios de las universidades occidentales”. Razón Crítica, nº 3, 2017, págs. 85-110, https://doi.org/10.21789/25007807.1236; GUZMÁN BRITO, Alejandro. “Mos italicus y mos gallicus”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, nº 2, 1978, págs. 11-40; CARPINTERO, Francisco “«Mos italicus», «mos gallicus» y el Humanismo racionalista. Una contribución a la historia de la metodología jurídica”. Ius Comumne, nº 6, 1977, págs. 108-172; CARPINTERO BENÍTEZ, Francisco. Historia del Derecho Natural. Un ensayo. México, D.F.: UNAM, 1999, págs. 108-172. De forma más precisa, se restableció la modalidad proveniente desde la época de la denominada “Ley de Citas”. Dictada en el 426, en oriente, por Teodosio II y, en occidente, por Valentiniano III, permitía que se pudiesen citar como fuente de derecho y con vinculatoriedad las obras de juristas como Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino. Su autenticidad se comprobaba cotejando las obras originales.

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vinculante. Solo que, como podría suponerse, las percepciones de los juristas no siempre fueron —ni son— uniformes, por lo que se dio cabida a aquello que se conoció y recogió como las dissensiones dominorum4 u opiniones divergentes de los maestros. Estas modulaciones y subjetividades favorecieron para que la fortaleza de la opinión se terminara predicando como un atributo en razón a la persona y no al conocimiento generalizado. Por esto, se fueron construyendo “argumentos dirigidos al respeto” o argumentum ad verecundiam que calificaban o descalificaban la autoridad del maestro para así atribuirle o restarle firmeza a su opinión, creando la llamada falacia ad hominem. La argumentación así diseñada permitió que el saber normativo y su difusión cayera en una elusión de la carga probatoria y estancara, de cierto modo, el desarrollo dialéctico; circunstancias que robustecieron lo retórico y la centralización de él en lo aparentemente apodíctico5. Pese a ese panorama y a la fragmentación medieval, el surgimiento de las primeras manifestaciones estatales no solo favoreció a los procesos de unificación política sino también a la jurídica. Desde la aparición de la imprenta, pasando por el contractualismo, la formulación de la separación de poderes y la paz de Westfalia, hasta el desvanecimiento gradual de la fuerza normativa de la costumbre en favor de la ley, terminaron desencadenando una aplicación silogística y exegética en el naciente Estado de Derecho y para crear una dogmática propia: rígida, inmutable y ajena, en muchos momentos, del Derecho como proceso cultural. Más allá de este recorrido —bastante— sucinto, las estructuras cognitivas y argumentales como las propuestas, frente a la autoridad de la ley, auxiliaron visiones limitadas, aunque disímiles, del Derecho y que abogaron por negar el papel creativo del juez. Sin embargo, en extenso mar de discusiones entre lo legal y lo justo, las posturas del

Cfr. HAENEL, Gustav Friedrich (Comp.). Dissensiones dominorum; sive, Controversiae veterum iuris Romani interpretum qui glossatores vocantur. Aalen: Scientia Verlag, 1964. Cfr. ZAMUDIO DE MOLINA, Bertha. “Soportes de la argumentación. Lógica, dialéctica y retórica”. RIHUMSO, Vol. 1, nº 1, 2012, págs. 1-9, http://rihumso. unlam.edu.ar/index.php/humanidades/article/view/8/72.

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realismo jurídico moderno6 se ocuparon del ámbito de la aplicación y la comprensión normativa7, moldeando apariencias alternativas para la reducción que se venía haciendo a lo jurídico. Si bien estas visiones no siempre fueron extensivas y que la ley no dejó de ser esencial, el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial, unido, en mucho, a la Ley Fundamental de Bonn, que fue promulgada el 22 de mayo de 1949 para Alemania Occidental, volcó su mirada a los jueces constitucionales y, por supuesto, a sus sentencias. Este nuevo constitucionalismo, como género8, establecería, por ende, nuevos retos hermenéuticos de la normativa y del propio papel

“El realismo jurídico clásico es algo bien distinto de los modernos realismos: el escandinavo, el americano, el marxista. Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa. Aristóteles, los juristas romanos, Tomás de Aquino y en general los juristas hasta el momento en el que el derecho subjetivo adquirió la primacía, forman la serie de seguidores del realismo jurídico clásico, que no han dejado de existir entre los juristas y los filósofos del derecho hasta hoy […]. El rasgo típico del realismo jurídico clásico consiste en ser una teoría de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido éste según se deduce de la clásica definición de justicia que se encuentra en la primera página del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno suyo. La función del jurista se ve en relación con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho; esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo”. HERVADA, Javier. “Apuntes para una exposición del Realismo Jurídico Clásico”. Persona y Derecho, nº 18, 1988, págs. 5-93. Frente al realismo jurídico norteamericano y escandinavo, se toma una puntualización efectuada por Calsamiglia: “Me parece que las preocupaciones de ambos eran bastantes distintas pues los americanos tenían un interés primordial por los temas de la aplicación del derecho y por la técnica jurídica (es decir, observaban el derecho desde la perspectiva del operador jurídico), mientras que los escandinavos tuvieron siempre una preocupación epistemológica más acusada. Parece ser que los americanos tenían ante sí una tarea política más determinada que los escandinavos y que la transformación de la técnica jurídica tenía unos objetivos políticos claros: la defensa de la Política del New Deal de Roosevelt frente a la resistencia de los liberales. Su crítica al deductivismo venía orientada por esa Política”. CALSAMIGLIA, Albert. “Notas sobre el realismo jurídico”. Cuadernos de la Facultad de Derecho, nº 6, 1983, págs. 139-148. FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. “Del Estado constitucional al Estado convencional de Derecho. Estudio Preliminar sobre el modelo del Estado Convencional de Derecho, en el contexto latinoamericano”. Revista Jurídica Digital Universidad de los Andes, Vol. 3, nº 2 2019, págs. 13-42, http://dx.doi. org/10.24822/rjduandes.0302.2.

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de los jueces en los sistemas que habían sido, esencialmente, de corte legislado. Ciertamente, los tribunales y jueces constitucionales modificaron, bajo la supremacía, supralegalidad, eficacia directa y fuerza vinculante de la obra constituyente, con sus palabras y métodos, la comprensión de las fuentes jurídicas; lo que obligó a la doctrina a producir alternativas para acercarse a estas y a la propia producción judicial que había pasado de ser “doctrina probable”, por ejemplo, a precedente vinculante y parámetro ineludible de interpretación, como efecto de la cosa juzgada. Con todo, si bien esto no implicó el desconocimiento de otras normas jurídicas, impuso la necesidad de aceptar que los recursos metodológicos que se venían empleando eran insuficientes, mientras se daba prioridad a elementos de sistematización y propuestas constructivas, como las que abordó, en algunos ámbitos, el realismo jurídico norteamericano. En el contexto del Sur Global, fenómenos como el activismo judicial y el papel determinante que juegan los tribunales constitucionales en el marco de la garantía de los derechos, hasta el punto de convertirse en algunas oportunidades más que en legisladores negativos, ha conducido a que las aproximaciones puramente dogmáticas y legistas ya no sean suficientes. Asimismo, el creciente volumen de decisiones, y en ocasiones los vaivenes jurisprudenciales que en ellas se presentan, impuso la necesidad de buscar nuevas alternativas para estudiar y comprender el derecho. Esta realidad consiguió que se terminaran integrando expresiones a la ciencia normativa que no siempre habían sido comunes como las subreglas9 y las líneas jurisprudenciales10. En esa medida, contar con

Ver sobre el tema: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Derecho y sociedad en América Latina. Bogotá, DC: ILSA, 2003; PULIDO ORTIZ, Fabio Enrique. “Elementos relevantes para el análisis de las sentencias de la Corte Constitucional colombiana”. Novum Jus, Vol. 2, nº 1, 2008, págs. 125-152, https://novumjus. ucatolica.edu.co/article/view/893; GARCÍA JARAMILLO, Leonardo. “El «nuevo derecho» en Colombia: ¿entelequia innecesaria o novedad pertinente?”. Revista de Derecho, nº 29, 2008, págs. 289-330; GARCÍA VARGAS, Kristhell Karem. “Control constitucional a las subreglas incorporadas en las sentencias de los jueces”. Justicia, nº 26. 2014, págs. 58-68. Ver, por ejemplo: LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Cómo se construyen los derechos. Narrativas jurisprudenciales sobre la orientación sexual. Bogotá, DC:

Édgar Hernán Fuentes-Contreras y Daniel Rivas-Ramírez

un derecho de los jueces implicó no solo que se reconociera la relevancia de las sentencias, sino que también se buscaran métodos propios para la selección de cuáles pueden ser consideradas como pertinentes para conocer la posición de una corte sobre un concepto y/o problema jurídico y cómo estudiarlas en conjunto y/o de modo individual. En el conjunto de propuestas existentes, aporte significativo, mínimamente a nivel colombiano, resultó ser la obra del profesor Diego Eduardo López Medina titulada El Derecho de los Jueces, publicada en el año 2001 y que, para 2018, contaba con dos ediciones y más de 17 reimpresiones, lo que la ha llevado a ser considerada como un clásico de la literatura del derecho constitucional y de la formación jurídica, pese a que no responde a las estructuras tradicionales de los tratados o manuales jurídicos. Justamente, el profesor López Medina y su método terminaron siendo un estandarte de los estudios jurisprudenciales e inspiración para trabajos posteriores, que incluso facilitaron la culminación de propuestas y trabajos investigativos. Al punto que parafraseando lo que mencionó Robert Walter en relación al profesor Hans Kelsen, pareció en un momento determinado que, para los estudios jurisprudenciales, se podía estar con Diego López o en contra Diego López, pero nunca sin Diego. Dicha afirmación refleja, en muchos aspectos, las ventajas de una metodología válida y confiable para el estudio jurisprudencial, lo que, sin embargo, no acredita que la metodología propuesta pueda reflejar siempre estos atributos. Como no es notorio, no toda metodología es pertinente para cualquier tipo estudio, esto dependerá, principalmente, de la finalidad del mismo o lo que se persigue: por ejemplo, si se busca un análisis conceptual o de determinación de la subregla o si se

Universidad de los Andes y Legis, 2016; Diego LÓPEZ MEDINA, Eduardo. El Derecho de los Jueces, Segunda Edición, Bogotá DC, Universidad de los Andes y Legis, 2006; LÓPEZ MEDINA, Eduardo. Eslabones del derecho. El deber de coherencia con el precedente judicial. Bogotá, DC: Universidad de los Andes y Legis, 2016; BARRETO MORENO, Antonio Alejandro y PULIDO ORTIZ,. Fabio Enrique “La regla de precedente en el derecho colombiano. Apuntes a propósito de las nociones de unificación y extensión de la jurisprudencia”. Jurídicas, Vol. 13, nº 1, 2016, págs. 64-81; PULIDO ORTIZ, Fabio Enrique. Jueces y reglas: la autoridad del precedente judicial. Bogotá, DC: Universidad de La Sabana, 2018.