1_E000000000958

Dirigida por Víctor Caba Villarejo Índice

Publicación trimestral Nº 19/ Octubre 2010

ARTÍCULOS – El derecho fundamental a la vida. La interrupción voluntaria del embarazo. Aproximación a la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, por Celeste Díaz Cabrera........................................................................................................................................................

– Las prohibiciones de comunicación y aproximación con la víctima en el ámbito de los delitos relacionados con la violencia de género, por Jerónimo García San Martín.....................................................................................

– Bullying: soluciones desde la mediación y desde el ámbito judicial, por Rosa Pérez Martell. ............................

– Cabildos y titularidad del ref. La necesidad de plantear una cuestión de constitucionalidad, por Ignacio Calatayud Prats.....................................................................................................................................................................

– El acceso del patrimonio histórico-artístico inmobiliario al registro de la propiedad, por Luis Javier Capote Pérez....................................................................................................................................................................

– La reforma laboral de 2010, por Ángel Blasco Pellicer y Manuel Alegre Nueno .................................................

JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo .....................................................................................................

Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez ........................................................................................

Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante ..............................................................................................

Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello .................................................................................................

Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero .....................................................

Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés ........................................

Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández .........................................................................

Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua ..........................................................................

5 21 43 53 81 95

133 185 223 263 275 293 303 321

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García ......................................................................

351

DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez .......................................................................................

365

INFORME SOBRE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, coordinados por Fernando Ríos Rull y José Javier Torres Lana – El fondo estatal de inversión local como instrumento de desarrollo local en la isla de Tenerife, por Marcel Bonnet Escuela y María Montserrat Acosta González .....................................................................................................

– Encuentros entre Comunidades Autónomas para el desarrollo de los estatutos de autonomía , por Fernando Ríos Rull y José Javier Torres Lana.....................................................................................................................

– La normativa de transportes en Canarias, por Carmen Antolín García ...............................................................

395

DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García ..............................................................................................

447

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas .......................................................................................................

479

417 425

©

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V - 1782 - 2006 ISSN: 1886 - 7588 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA. LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO. APROXIMACIÓN A LA LEY ORGÁNICA 2/2010, DE 3 DE MARZO, DE SALUD SEXUAL REPRODUCTIVA Y DE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

Celeste Díaz Cabrera Licenciada en Derecho

SUMARIO: I. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA. II. LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO APROXIMACIÓN A LA LEY ORGÁNICA 2/2010, DE 3 DE MARZO, DE SALUD SEXUAL REPRODUCTIVA Y DE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO. 2.1 Requisitos y plazos. 2.2 Interrupción a petición de la mujer. 2.3. Interrupción por causas médicas. III. REFERENCIA A LA OBJECCIÓN DE CONCIENCIA EN EL AMBITO SANITARIO. IV. EL ABORTO EN OTROS PAISES. RESUMEN. V. CONCLUSIONES

I. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA El derecho a la vida, se reconoce y garantiza en su doble significación física y moral por el Art. 15 de la C.E. es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional la vida humana, y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico, sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible1. El Art. 15 de nuestra Constitución reza literal: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral”, se trata pues, de un derecho fundamental de la persona que goza de un procedimiento preferente y sumario ante la jurisdicción ordinaria, así como de, la posibilidad de interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Sentado lo anterior, la Organización Mundial de la Salud define el aborto como “la interrupción de la gestación antes de la viabilidad fetal” (resolución técnica 461), es decir antes de que el feto pueda sobrevivir fuera del útero materno. De este modo, la STC nº 53/1985 despenalizó el aborto en España en tres supuestos contemplados en el ya derogado, Artículo 417 bis del código penal que reflejaba: No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º: Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia o riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. 2º: Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado y 3º: “Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. Es decir, la ley establecía que para abortar era necesario alegar “un motivo”, una indicación, vinculada además a unos plazos determinados, a ello se unía la autorización de terceras personas. Ello cambia radicalmente con la nueva ley.

El Tribunal Constitucional realiza el análisis del Art. 15 CE mediante la STC 116/1999 de fecha 17 de junio de 1999, en la que se limita dicho derecho a los no nacidos, ya que los “nacisturus” no son titulares de dicho derecho, sin perjuicio de que lo sean de bienes jurídicamente protegidos2. Afirmación de la que se hizo eco la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1987.

1 2

En palabras de la STC 53/1985.

Los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento constitucional como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el Art. 15 de la Constitución, lo que, sin embargo no significa que resulten privados de toda protección constitucional, pues, los preceptos constitucionales de los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales. ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, corno en seguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos” (STC 212/1996, fundamento jurídico 3-11). Esta es, 6 CELESTE DÍAZ CABRERA

Considerando lo anterior, mediante el presente estudio se analiza de manera global la reciente Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, tras numerosos avatares y opiniones controvertidas de diversos sectores de la sociedad; Partidos políticos, iglesia y asociaciones pro vida… finalmente la ley 2/2010, de 3 de marzo, fue aprobada en el Senado por 132 votos a favor y 126 en contra, produciéndose su entrada en vigor el día 05 de julio de 2010. Actualmente el Tribunal Constitucional ha admitido el recurso presentado, donde se decidirá sobre su inconstitucionalidad, pero a la fecha, no cabe duda de que despliega sus efectos, fruto de la democracia y del derecho de las mujeres a poner fin a un embarazo no deseado sin alegar motivo, decidiendo sobre la maternidad planificada y el número de hijos que desean tener. Con ella se le da una nueva redacción al Art. 145 del Código Penal añadiendo un nuevo Art. 145 Bis: Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la Ley, practique un aborto: a. sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; b. sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación; c. sin contar con los dictámenes previos preceptivos; d. fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.

En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

Por último, se suprime el inciso 417 bis de la letra a del apartado primero de la disposición única

II. LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO: REQUISITOS COMUNES, INTERRUPCIÓN A PETICIÓN DE LA MUJER E INTERRUPCIÓN POR CAUSAS MÉDICAS Una vez examinado la nueva redacción del código penal y entrando en el estudio de la Ley, las disposiciones generales de la misma, garantizan los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, fijando los términos de salud sexual y salud reproductiva, la garantía en la prestación de servicios y el reconocimiento expreso del derecho a la maternidad libremente decidida. La nueva Ley garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinen. Estas condiciones se interpretarán en el justamente. la condición constitucional del nasciturus. Según se declaró en la STC 5311985 (fundamento jurídico 7.º) y nos recuerda el citado fundamento jurídico. 3 de la STC 212/1996, cuya protección implica, con carácter general, para el Estado el cumplimiento de una doble obligación: “la de abstenerse dé interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema. legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como garantía última, las normas penales”.

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 7

modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación.

Los poderes públicos en el desarrollo de sus políticas sanitarias, educativas y sociales garantizarán, la información, la educación afectivo sexual y reproductiva, el acceso universal a los servicios y programas de salud sexual, acceso a métodos seguros y eficaces que permitan regular la fecundidad, eliminación de toda forma de discriminación, educación sanitaria integral información sanitaria sobre anticoncepción y sexo seguro que prevenga, tanto las enfermedades e infecciones de transmisión sexual, como los embarazos no deseados asegurando la calidad de los servicios, su acceso universal y la formación de sus profesionales. Se contempla en el ámbito educativo la formación en salud sexual y reproductiva, como parte del desarrollo integral de la personalidad y de la formación en valores. A partir de los 11 años, los alumnos de primaria y secundaria recibirán clases de salud sexual y reproductiva. En grandes rasgos la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo desarrollada por el Real Decreto 825/2010, de 25 de junio fija: 1º Ley de plazos; El aborto es libre hasta las 14 semanas de gestación ampliándose hasta las 22 semanas en caso de que exista riesgo de la vida o salud de la mujer.

2º.Obligatoriedad de un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos a los que practican la intervención.

3º. Comité Clínico; Transcurrida la semana número 22, de gestación solamente un comité clínico pluridisciplinar podrá autorizar la interrupción a petición de la embarazada siempre y cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable.

4º. Edad y Consentimiento; Se asemeja los 16 años a la mayoría de edad para decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo.

5º. Público y gratuito; El aborto se constituye en prestación sanitaria publica y gratuita.

6. º Supresión pena de cárcel; La mujer no podrá ser penada con cárcel por interrumpir su embarazo 7º. Objeción de conciencia

2.1. Requisitos comunes el art. 13 Si nos centramos en los requisitos comunes el Art. 13 de la Ley, establece cuatro piezas claves, que son necesarias para la interrupción voluntaria del embarazo: La Primera es que se practique por un médico especialista o bajo su dirección, la segunda que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado, la tercera que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica3, pudiendo prescindirse del mismo en los casos previstos 3

El consentimiento informado se entiende como la aceptación por parte de un enfermo competente de un procedimiento diagnóstico o terapéutico después de tener la información adecuada para implicarse 8 CELESTE DÍAZ CABRERA

por Ley y la cuarta, afecta a el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer. Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente, que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.

De esta manera el nuevo cuadro legal queda configurado como decíamos anteriormente del siguiente modo: Practica por médico especialista, realización en un centro público o privado, consentimiento expreso de la mujer, en la franja de edad 16-17 años deberá ser prestado por las mismas exclusivamente debiendo ser informado los representantes legales, a menos que invoque conflicto grave.

Los primeros tres requisitos son claros y no dejan lugar a dudas, sin embargo una de las cuestiones más polémicas de la Ley viene impuesta por la posibilidad de las mujeres de 16-17 años de tomar la decisión por sí mismas, al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer pero, nos preguntamos ¿no se restringe del mismo modo esta libertad de decisión si deben ser informados los representantes? y por otro lado ¿Deben quedar al margen los padres de estas menores de una decisión tan importante? Lo que queda claro, es que con la nueva Ley, las menores ya no necesitan el “permiso paterno para abortar”, lo que supone que millones de mujeres españolas, podrán decir “no” a una maternidad no deseada, aunque ponerlo en conocimiento de los tutores suponga igualmente una carga enorme de presión para la mujer, que unida a la de la propia intervención desenlaza en una decisión irreversible. Así, según la Asociación de Clínicas Acreditadas para

libremente en la decisión clínica. Tiene pues que entender plenamente la decisión que adopta valorando conjuntamente y de manera libre riegos, beneficios y posibles secuelas para alcanzar la decisión final que puede consistir en aceptar o rechazar el tratamiento, de esta manera los Art. 6-9 de la Ley 41/2002 de Autonomía del paciente regulan el consentimiento informado: Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el haya valorado las opciones propias del caso. El consentimiento será verbal por regla general. Dichos aspectos han sido desarrollados por el Real Decreto 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo En todos los supuestos de interrupción del embarazo previstos en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, y con carácter inmediato y previo a la prestación del consentimiento por escrito, se habrá de informar a la mujer, preferentemente en forma verbal, en los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y, específicamente, sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, la mujer debe ser informada sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones legales para la interrupción, los centros públicos y privados acreditados, los trámites para acceder a la prestación y las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente, se le hará entrega en cualquier centro sanitario público o privado acreditado para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo de un sobre cerrado dicho sobre deberá contener información acerca de: las ayudas públicas disponibles, derechos laborales, datos sobre los centros siendo la información contenida en el sobre clara, objetiva y comprensible.

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9

la Interrupción del Embarazo (ACAI)4 que realizó un estudio sobre la interrupción voluntaria del embarazo, concluyó que el 30% de las chicas de 16 y 17 años que abortaban habría preferido no comunicarlo a sus representantes legales. Además, de las jóvenes de más de 18 años que abortaban, menos del 50% se lo comunicaba a su familia. Esto mismo reflejaba un estudio con menores de 21 años de la clínica ginecológica Dator5. De las jóvenes mayores de edad que abortaban, un 59% no informaba a padres/madres y sólo un 12% acudía con ellas/os. Para ello la Ley incluye que de dicha información se prescindirá cuando la menor, alegue conflicto grave o violencia amenazas, coacciones desarraigo o desamparo, pero la formula sigue siendo ambigua. En el caso de prescindir de esta información, cuando la mujer alegue las circunstancias previstas en el apartado Cuarto del citado artículo 13, el médico encargado de practicar la interrupción del embarazo deberá apreciar, por escrito y con la firma de la mujer, que las alegaciones de ésta son fundadas, pudiendo solicitar, en su caso, informe psiquiátrico, psicológico o de profesional de trabajo social. De la lectura de lo expuesto se deduce finalmente, que la mujer no tomará la decisión por sí misma porque ¿Que pasa si finalmente el médico visto los informes no acepta la decisión o no lo califica de conflicto grave, desamparo o desarraigo?, ¿entraría entonces de lleno dicha comunicación a uno de los progenitores?, parece que a priori la decisión “de comunicarlo o no” no quedará “en mano de la mujer” sino que será el facultativo el que decida sobre la comunicación o no, visto los informe o realizados los cuestionarios pertinentes. Y en el caso de la violencia intrafamiliar6 ¿Qué ocurrirá si los facultativos la consideran infundada?, parece que la ley no da respuesta a la misma. Al respecto, la Organización Médico Colegial puso de relieve que la posibilidad de que las menores que aleguen violencia familiar puedan abortar sin informar a sus padres si cuentan con la autorización de un médico, podría generar “inseguridad jurídica” a este colectivo, lo cuál no dudamos.

Por su parte el Real Decreto 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo desarrolla en el Art. 8 el consentimiento informado de las mujeres de 16 ó 17 años e Información a los representantes legales: La mujer de 16 ó 17 años prestará su consentimiento acompañado de un documento que acredite el cumplimiento del requisito de información previsto en el apartado Cuarto del artículo 13 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo. El documento será entregado personalmente por la mujer acompañada de su representante legal al personal sanitario del centro en el que vaya a practicarse la intervención.

2.2. Interrupción del embarazo a petición de la mujer art 14 Dispone el Art. 14 que podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a. Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. 4

5 6

ACAI es una asociación estatal que nace en 1997 como una asociación sin ánimo de lucro, reuniendo a más de 30 clínicas acreditadas para la interrupción del embarazo en nuestro país.

Principal proveedor de Interrupción Voluntaria del Embarazo de la Península.

Aquella violencia que tiene lugar dentro de la familia, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio, y que comprende, entre otros, violación, maltrato físico, psicológico y abuso sexual.

10 CELESTE DÍAZ CABRERA

b. Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención.

En el caso del apartado B) se hará entrega a la mujer interesada de una información referente a los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como sobre la red de organizaciones sociales de asistencia social a dichas personas.

Queda configurada así la nueva Ley con un sistema de plazos. De acuerdo a este sistema, se establece un límite temporal del aborto a petición de la embarazada sin alegar motivo alguno.

2.3. Interrupción por causas médicas art. 15 Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a. Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. b. Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c. Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico, estamos ante el aborto eugenésico, sin embargo, guarda silencio la Ley cuando se trata de establecer cuales son las razones concretas o al menos indicativas de las graves anomalías del feto incompatibles con el derecho a la vida, queda así abierto el aborto en cualquier momento cuando se detecten las mismas. Se entiende que un feto padece una patología incompatible con la vida cuando presenta gravísimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intra-útero o a las pocas horas de nacer.

Siguiendo al profesor Prof. F. Countinho Kubaski entre las principales anomalías fetales incompatibles con la vida, se encuentran las malformaciones encefálicas malformaciones renales, displasias esqueléticas graves y renales. Pero existen otras malformaciones graves que comprometen gravemente la calidad de vida como la espina bífida, hidrocefalia, enfacelocele, meningocele7 aquí la decisión es más delicada ya que estas malformaciones si son compatibles con la vida y algunas de ellas susceptibles de corrección quirúrgica aunque no es lo mismo la incompatibilidad con la vida que vivir una vida digna. Es en estos supuestos cuando entrar a valorar el comité clínico Art. 16; Estará formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra. La mujer podrá elegir uno de estos

7

Obstreticia y Medicina perinatal JOSÉ MARÍA CARRERA. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11

especialistas. Confirmado el diagnóstico por el comité, la mujer decidirá sobre la intervención. En cada Comunidad Autónoma habrá, al menos, un comité clínico en un centro de la red sanitaria pública. Los miembros, titulares y suplentes, designados por las autoridades sanitarias competentes, lo serán por un plazo no inferior a un año. La designación deberá hacerse pública en los diarios oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas. Las especificidades del funcionamiento del Comité clínico se determinarán reglamentariamente.

Por último los Art. 17-23 de la Ley prevén el acceso a la prestación, que estará incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud pudiendo prestarse en centros de la red sanitaria pública o vinculada a la misma y el derecho a la objeción de conciencia.

El Art. 17 regula, la Información previa al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo disponiendo que todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta Ley, los centros públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente.

El “sobre cerrado”: El Art. 17.2 regula que en los casos en que las mujeres opten por la interrupción del embarazo regulada en el artículo 14 recibirán, además, un sobre cerrado que contendrá la siguiente información: a. Las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto. b. Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento. c. Datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro. d. Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo.

Esta información deberá ser entregada en cualquier centro sanitario público o bien en los centros acreditados para la interrupción voluntaria del embarazo. Junto con la información en sobre cerrado se entregará a la mujer un documento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el Art. 14.

Con carácter previo a la prestación del consentimiento, se habrá de informar a la mujer en los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, y específicamente sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo.

La información será clara, objetiva y comprensible. En el caso de las personas con discapacidad, se proporcionará en formatos y medios accesibles, adecuados a sus necesidades.

Se comunicará, en la documentación entregada, que dicha información podrá ser ofrecida, además, verbalmente, si la mujer lo solicita.

Numerosos sectores de la sociedad se inclinan por pensar que en estos sobres cerrados se incita directamente al aborto, no mostrando la realidad y siendo siempre el aborto la primera opción, sin embargo de la lectura del propio Art. 14 no podemos más que concluir que el mismo contiene información suficiente tanto para la mujer que no decide interrumpir su embarazo como para la que sí. No hay que olvidar que la mujer deberá leer su contenido y tomar su 12 CELESTE DÍAZ CABRERA

decisión definitiva en el plazo de 3 días. No establece la ley ningún otro tipo de asesoramiento sólo el sobre, sin contar con los padres o representantes. Se infiere que la Ley busca que la mujer adopte su decisión “libremente y por ella misma”, sin interferencias externas.

III. REFERENCIA A LA OBJECCIÓN DE CONCIENCIA EN EL ÁMBITO SANITARIO La Objeción de conciencia parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocida en el artículo 16.1 de la Constitución, todavía no existe una norma legal reguladora de la objeción de conciencia en el ámbito sanitario, y la jurisprudencia disponible es insuficiente y la mayoría de la veces discordante. Lo que caracteriza a la objeción de conciencia es su carácter pacífico y no violento; su fundamento religioso-moral más que político; y su intención de testimoniar contra conductas que, aunque socialmente permitidas, son tenidas por inadmisibles o perversas por el objetor. Este no pretende con su acción, y de modo inmediato, subvertir o cambiar la situación política, legal o social reinante.

Trata simplemente de eximirse pacíficamente de ciertas acciones, sin que, a consecuencia de ello, tenga que sufrir discriminaciones o renunciar a derechos. El artículo 27.1 del Código de Ética y Deontología Médica declara que “es conforme a la Deontología que el médico, por razón de sus convicciones éticas o científicas, se abstenga de la práctica del aborto o en cuestiones de reproducción humana o de trasplante de órganos. Informará sin demora de las razones de su abstención, ofreciendo en su caso el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó. Siempre respetará la libertad de las personas interesadas en buscar la opinión de otros médicos” Este derecho aparece configurado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la Constitución Española. Conviene resaltar la STC 53/1985 en la que el Tribunal Constitucional, entiende que la libertad de conciencia no sólo abarca el derecho a formar libremente la conciencia individual sino también a actuar conforme a las exigencias de respeto a la misma. Además, en el pronunciamiento se determina que la libertad de conciencia supone una concreción de la libertad ideológica8. La cuestión en el ámbito sanitario suele presentarse bajo la apariencia de un conflicto de intereses: “el interés del Estado en preservar la vida y la salud de sus ciudadanos, y el interés de mantener la integridad ética de la profesión médica”9. La nueva Ley recoge la objeción de conciencia de los sanitarios en el Art. 19 haciendo referencia, a los directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo sujeta a un desarrollo futuro de la Ley: Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen 8 9

Sentencia del Tribunal Constitucional, 53/1983, de 20 de junio.

ARMENTEROS, J. C. Objeción de conciencia a los tratamientos médicos. La cuestión de la patria potestad, Madrid, Editorial Colex, 1997.

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 13

antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo. A de entenderse aquí a los profesionales directamente implicados; ginecólogos, enfermeros, anestesistas, analistas etc., a estos efectos resulta interesante la lectura de la Guía de Objeción sanitaria al aborto10. No prevé la Ley, la creación de ningún registro de objetores, los primeros de ellos se han creado en Castilla La Mancha, al amparo de la Orden de 21/06/2010, de la Consejería de Salud y Bienestar Social, por la que se establece el procedimiento de objeción de conciencia a realizar la interrupción voluntaria del embarazo. Frente a estos registros, opiniones diversas por parte del personal sanitario, algunos lo ven como una garantía y otros son contrarios a un censo que se pueda prestar, a la elaboración de verdaderas listas negras que puedan influir negativamente, sobre todo si se considera los efectos de que no se contrate a los sanitarios inscritos en estos registros de objetores. En Canarias se ha aprobado la Instrucción del Director del Servicio Canario de Salud, nº 14/10, de 2 de julio de 2010 (Boletín Oficial de Canarias nº 131, de 6 de julio) que regula los criterios comunes a los que deberán ajustarse las direcciones de área, las direcciones gerencias de los hospitales, las gerencias de servicios sanitarios y las gerencias de atención primaria, con el fin de garantizar que la prestación de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en la Comunidad Autónoma de Canarias y en su apartado cuarto se refiere a la objeción de conciencia: “A tal efecto los profesionales sanitarios (licenciados, diplomados y especialistas en ciencias de la salud) deberán comunicar anticipadamente a la Dirección Gerencia o Gerencia de Servicios Sanitarios su voluntad de ejercer el derecho a la objeción de conciencia. Cada Dirección Gerencia o Gerencia de Servicios Sanitarios informará a la Dirección General de Recursos Humanos acerca de las objeciones declaradas a fin de su inscripción en el Registro que se cree al efecto”. Para ello, pone a disposición del personal sanitario un “modelo”, en el que mediante señalización se hace constar la objeción de conciencia. En fin, los médicos objetores al aborto tienen el apoyo de diferentes Colegios Profesionales, cuyos registros van en aumento. Por último conviene resaltar que el Art. 17 de la Guía de Ética Médica Europea, según texto aprobado por unanimidad en la Conferencia Internacional de Ordenes Médicas de 6 de enero de 1987, dice que “es conforme a la ética que el médico, en razón de sus convicciones personales, se niegue a intervenir en procesos de reproducción o en casos de interrupción de la gestación o abortos”, pero sin embargo parece que la realidad es otra y dicho colectivo presenta a veces serias dificultades para ejercer su derecho.

IV. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL Una vez visto el sistema de plazos de la legislación española analizamos la legislación de los siguientes países mediante el presente cuadro resumen del que deducimos que no existe una legislación común sobre el aborto. La legislación sobre el mismo, en Europa es variada, la mayoría de los países de la Unión, cuentan con leyes de plazos que permiten a las mujeres abortar sin tener que esgrimir ningún motivo durante el primer trimestre de embarazo.

10

Guía de objeción Sanitaria al Aborto; Hazte oir.org

14 CELESTE DÍAZ CABRERA

PAÍS

SISTEMA LEGISLACIÓN

PLAZOS

Alemania

Plazos e indicaciones Aborto libre y gratuito

Desde las 12 ó 22 semanas si son embarazadas en situación de especial necesidad - + asesoramiento – mínimo 3 días antes intervención. Indicaciones: 2 tipos: médico, criminológico

Austria

Plazos e indicaciones

12 semanas (+ indicaciones de tipo médico o menor de 14 años en el momento quedar embarazada.)

Plazos y causas

Mujer en situación de angustia (détresse), 12ª semana de gestación. Será como mínimo 6 días después de la primera consulta médica. La mujer debe ratificar por escrito.

Superado el plazo de 12 semanas, sólo motivos médicos. Se requerirá la opinión de dos facultativos.

Plazos

12 semanas de gestación.

20 semanas x riesgos salud: (peligro muerte o malformaciones feto).

Se determina también las obligaciones de los especialistas en medicina.

Canada

No existen límites legales

Las mujeres mayores de 12 años pueden acceder al sistema sin autorización paterna. Sistema más abierto del mundo occidental: en 1989, la Corte Suprema negó el derecho del padre a evitar la interrupción voluntaria del embarazo, cediendo el derecho de decidir únicamente a la mujer. Dos años después, la Corte Suprema confirmó que el no nacido no tenía condición de persona, por lo que no era sujeto de la Carta de Derechos.

Colombia

Por causas tasadas

Riesgo de la salud malformaciones feto criminología…

Dinamarca

Más 12 semanas: permiso al Consejo Médico de la región danesa competente. La decisión podrá ser apelada a la Comisión de Reclamaciones de Aborto libre Sistema de plazos Aborto. (anterior a las 12 primeras Sin necesidad de permiso: • Riesgo enfermedad feto. semanas de embarazo).

• Riegos salud mujer, inmadurez o por características mentales determinantes de ésta.

• Riesgo presión psicológica insoportable para la mujer.

Bélgica

Bulgaria

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15

Estados Unidos

No existe límite de plazo

A comienzos de 1970, Norma McCorvey alegó que ella había sido violada por una pandilla y estaba embarazada el caso llego al Tribunal Supremo, con el resultado de que en 1973 se legalizó el aborto en los 50 estados de la Unión (fallo del caso Wadecontra Roe) Si bien el caso Roe vs. Wade legalizó el aborto, en la misma fecha Doe vs. Bolton permitió el aborto a petición durante los nueve meses de embarazo, y fue el medio legal que facilitó la aprobación del Tribunal al establecimiento de más de 2.200 abortuarios en todo el país

la decisión Roe v. Wade declaraba: 1) El derecho constitucional de una mujer a su privacidad incluye el derecho a determinar el resultado de su embarazo.

2) Para efectos de nuestra Constitución, un niño no nato no es una “persona”.

3) Un estado sólo puede prohibir abortos en los casos en que el niño no nato ya haya alcanzado la viabilidad y la salud de la mujer no esté amenazada.

Finlandia

El mismo día llegó a la Suprema Corte una segunda decisión de alcance incluso mayor conocida como Doe v. Bolton.

En dicho fallo, la Corte emitió la siguiente definición de “salud” de la madre:”Se puede ejercer el juicio médico a la luz de todos los factores —físicos, emocionales, psicológicos, familiares, así como la edad de la mujer— en relación con el bienestar de la paciente.

Se basa en seis supuestos, requisito autorización de 2 médicos, y con un plazo de doce semanas (ampliable hasta 20 casos especiales). Equivale a una ley de plazos.

16 CELESTE DÍAZ CABRERA

Supuestos 12 semanas: 1. Peligro vida o salud madre.

2. Maternidad carga apreciable circunstancias sociales, familiares, especiales.

3. Criminología.

4. Menor 17 años momento concepción o mayor 40 o con más de 4 hijos.

5. Malformaciones, enfermedades feto.

6. Incapacidad física, psíquica madre o padre.+ 12 semanas: el caso pasa a la Autoridad Nacional para Asuntos Legales Médicos de Finlandia (TEO en sus siglas en finlandés) donde se forma un tribunal que realiza un estudio individualmente.

Francia

12 semanas: Dos médicos de un equipo multidisciplinar acrediten peligro vida y salud de la madre o enfermedad, malformaciones del feto.

Toda menor de edad no emancipada tiene que Límite de 12 semanas, plazo acudir a una consulta con un asesor de un cenque sólo puede ser superado tro de planificación familiar (para mayores de por causas médicas. edad la consulta es optativa). Y deberá contar con el consentimiento de al menos uno de sus padres, o si deseara mantener el secreto, podrá estar acompañada por un mayor de edad de su elección.

Se debe producir antes de las 24 semanas de gestación.

Pero se permite el aborto legal después de 24 semanas para: • Salvar la vida de la madre.

• Prevenir un daño grave a nivel físico o de salud mental madre.

• Riesgo feto anomalías/daños físicos o mentales que supusieran una seria discapacidad o minusvalía.

Gran Bretaña

La interrupción voluntaria del embarazo fue despenalizada por ley de 1967 plazo máximo 24 semanas libre salvo causas tasadas después de las 24 semanas

Grecia

1. Doce semanas 2. Riegos salud madre, salud feto: 24 semanas.

3. Peligro físico o moral irreversible para la mujer Determinadas condiciones: 12 embarazada. semanas libre 4. Criminología, diecinueve semanas.

5. Si la embarazada es una menor, se necesita el consentimiento de uno de los padres o del tutor.

Holanda

Sistema de plazos es uno de los más permisivos de la Unión: 24 primeras semanas.

Entre consulta médica e intervención lapso mínimo de cinco días.

Italia

Más 90 días: si existen graves motivos físicos o Plazo de 90 días desde la con- psíquicos, certificado médico.

Las menores de dieciocho años necesitarán la cepción. autorización de ambos progenitores o del juez de menores para interrumpir un embarazo.

La mayoría de los abortos se llevan a cabo dentro de las 22 semanas. Solo los abortos por razones médicas se extienden a la semana 24.

El límite de las 24 semanas para la práctica del aborto está relacionado con el momento en que el feto es viable fuera del vientre materno, momento a partir del cual el aborto se tipifica como delito en el Código Penal.

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17

Luxemburgo

Posibilidad de realizar una IVE, pero únicamente en supuestos tasados (…) y a propuesta de un médico, con el informe favorable de otro médico.

Plazo de 90 días desde la con- Aplicación abierta de la ley (por ejemplo, el concepción. cepto de riesgo para la salud psíquica de la madre, que permite una gran flexibilidad). Por otro lado, no se conoce ningún caso de aplicación de la ley penal sobre el aborto, y la tolerancia social y oficial hacia la IVE es muy amplia.

México

Es de competencia estatal, no federal.

Despenalizado el aborto por violación.

El resto de las causas (malformaciones graves, Varía por Estados. En DF grave daño a la salud de la mujer, falta de recuraborto libre 12 semanas sos económicos…) varía de un Estado a otro.

Distrito Federal, es la más ambiciosa, al permitir el aborto voluntario en las doce primeras semanas de gestación

Noruega

Portugal

1. 2 semanas.

2. Después de las 12 semanas la mujer realiza la solicitud y la decisión la toma una junta médica.

Debe concurrir alguna de las siguientes circunstancias: a) Riesgo para la salud mental o físico de la mujer.

Libre en 12 semanas / +12 se- b) Posibilidad de una difícil situación vital para manas supuestos la mujer. c) Riesgo de enfermedad grave para el niño. d) Criminología. e) Enfermedad mental grave de la mujer.

3) Después de la semana 18 de embarazo a no ser que haya razón particularmente grave y siempre y cuando el feto no sea aún viable.

Opción libre de la mujer en las primeras 10 semanas del embarazo.

Peligro salud o vida mujer, en las primeras 12 semanas.

Aborto libre hasta la semana Criminología, en las primeras 16 semanas.

10 y luego supuestos especí- Cuando existen motivos ciertos para prever que ficos el feto sufrirá, con carácter incurable, una enfermedad grave o una malformación congénita, en las 24 primeras semanas. Cuando el feto es inviable, se puede realizar en cualquier momento.

18 CELESTE DÍAZ CABRERA

Polonia

Supuestos: 1.Riesgo salud madre. 2. Enfermedad feto. 3.

No existen plazos legales para Criminología. Se exige el consentimiento por llevar a cabo la intervención, escrito de la mujer. Si ésta es menor de 15 años salvo en el supuesto número o incapaz el consentimiento ha de estar firmado 2 (12 semanas) por los padres o por el representante legal. Para el caso de menores de 13 años es necesario además el consentimiento del Tribunal de Menores.

Rusia

libre y gratuito hasta las 12-22 semanas de iniciada la gestación, y sólo está “sujeta a la voluntad de la mujer

Suecia

Se contempla la posibilidad de interrumpirlo Hasta la semana 18; Es el se- más allá del final de la misma, de la semana 18 a gundo estado de la Unión más la 24. En ese caso se requiere permiso de la Dirección Nacional de Sanidad y Bienestar Social. permisivo.

No se concede si se considera que el embrión es viable.

En caso de enfermedad grave, viudedad, minoría de edad, pérdida de trabajo o vivienda, falta de recursos económicos para mantener al niño, violación y otra media docena de supuestos de carácter social, material y físico, la interrupción del embarazo puede prolongarse hasta las 22 semanas.

V. CONCLUSIONES A modo de conclusiones señalamos algunas Sentencias interesantes para su lectura – Sentencia del Tribunal Constitucional, 53/1983, de 20 de junio; Libertad de conciencia como concreción de la libertad ideológica – Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1990; Las medidas de traslado del personal que objeta a la realización de prácticas abortivas no lesionan el derecho fundamental siempre que no afecten al lugar de residencia, al centro donde se prestan servicios, a la remuneración salarial, o bien a la categoría laboral.

– Sentencia del Tribunal Constitucional, 53/1985, de 11 de abril – Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1987; Protección del nacisturus.

– Sentencia del Tribunal Constitucional, 160 /1987, de 27 de octubre; la exigencia de juramento a la Constitución por parte de determinados representantes electos, entendiendo que el acceso al cargo público implica un deber general de acatamiento a la misma que no supone la necesaria adhesión ideológica ni la aceptación global de su contenido.

– Sentencia del Tribunal Constitucional, 20 /1990, de 15 de febrero; se afirma de forma expresa y contundente la inadmisión de un derecho general a la objeción de conciencia.

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19

* Los últimos datos estadísticos reflejan que la tasa de abortos en España ha pasado de los 9.000 mensuales a 16.000 con la nueva ley, sectores de la sociedad esgrimen que ello es fruto de las nuevas facilidades que la misma brinda a las mujeres, lo que aumenta la promiscuidad sexual más que la prevención contra embarazos no deseados, postura que no se comparte.

BIBLIOGRAFÍA 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Acai. Datos recogidos de su encuesta sobre IVE. Centro Jurídico Tomás Moro.

Constitución Española.

Dator. Recogidos de su encuesta sobre IVE. Diagonal.

FERNÁNDEZ, E. Introducción a la Teoría del Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, p. 58.

Vid. López Guzmán, J. Objeción de conciencia farmacéutica, Barcelona, Eunsa, 1997.

7. GASCÓN, M. y PRIETO SANCHÍS, L., Los derechos fundamentales, la objeción de conciencia y el Tribunal Constitucional.

8. Hazte Oir. Org. 9. Human Life Internacional.

10. MORENEO PÉREZ J.L; Género y Derechos fundamentales Tirant lo Blanch.

11. Instrucción del Director del Servicio Canario de Salud, nº 14/10, de 2 de julio de 2010.

12. Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

13. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

14. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

15. Ministerio de Sanidad y Política Social.

16. Ministerio de Igualdad.

17. Real Decreto 825/2010010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la misma.

18. Real Decreto 831/2010, de 25 de junio, de garantía de la calidad asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo.

19. Universidad de Navarra Medicina, Ciencias y farmacia.

20 CELESTE DÍAZ CABRERA