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El trabajo que se nos presenta dedica una especial atención a la aplicación de la normativa mercantil –negocio jurídico fundacional, especialidades estatutarias, capital social y los órganos sociales– bajo los condicionantes derivados de la simultánea aplicación de la normativa estatal, autonómica y local en la administración y gestión de estas sociedades mercantiles públicas. La autora, que ha ostentado cargos directivos en sociedades mercantiles públicas autonómicas y locales, centra su trabajo en las peculiaridades legales de las distintas formas societarias que se constituyen en los tres niveles de la Administración española, partiendo de un principio justificativo claro: la existencia de un sector público empresarial para la realización de actividades no cubiertas por la iniciativa privada, consideradas de interés general para la ejecución de determinadas políticas públicas, que exige su personificación societaria. La obra, realiza una comparativa de las especialidades normativas en materia de sociedades de los regímenes legales autonómicos, racionalizando su estudio, con especial atención al régimen de la Comunitat Valenciana y a su sector público; y contiene un análisis de los esfuerzos legislativos orientados hacia la reorganización del sector público empresarial más racional y mejor dimensionado bajo los principios constitucionales de eficiencia, de economía y de estabilidad presupuestaria.

Laura Matilla Mahíques

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

LAURA MATILLA MAHÍQUES LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA Y EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LASSOCIEDADES PÚBLICAS

La presente monografía estudia el régimen jurídico y la estructura organizativa de las sociedades mercantiles de titularidad pública, en sus tres niveles –Administración central, autonómica y local– y aborda toda su tipología, ofreciendo al lector un estudio único en la materia, que viene a cubrir una reiterada demanda doctrinal en cuanto a la interrelación aplicativa que se produce en estas sociedades, entre el Derecho Administrativo y el Derecho Mercantil; y los efectos jurídicos derivados de la misma.

monografías

LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA Y EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES PÚBLICAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA Y EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES PÚBLICAS

LAURA MATILLA MAHÍQUES

Doctora en Derecho. Directivo Público Profesional Profesora Asociada de Derecho Mercantil Departamento de Derecho Mercantil y Derecho Procesal de la Universidad de Alicante

Valencia, 2018

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A mis padres, Tiquiu y Juan, por su amor incondicional y su ejemplo. A mi marido, por todo lo que compartimos juntos dĂa a dĂa y por hacer todo posible. Y muy especialmente, a mi hijo JosĂŠ Luis, por llenar mi vida de felicidad con su sonrisa y dar sentido a mi existencia.

Índice ABREVIATURAS...................................................................................... 17 PRÓLOGO............................................................................................... 21 NOTA PRELIMINAR............................................................................... 31 INTRODUCCIÓN.................................................................................... 33

Capítulo Primero LAS SOCIEDADES MERCANTILES COMO EMPRESAS PÚBLICAS BAJO FORMA MERCANTIL I. LAS EMPRESAS PÚBLICAS................................................................ 43 1. Aproximación al concepto de empresa pública.............................. 43 1.1. El concepto de empresa pública en la jurisprudencia.............. 62 2. Justificación de la empresa pública. Los presupuestos constitucionales.............................................................................................. 67 3. Evolución histórico-normativa de las empresas públicas................ 72 4. Las sociedades mercantiles públicas como forma jurídica de organización de la empresa pública....................................................... 77 5. Las otras formas jurídicas de empresa pública............................... 82 5.1. Las Entidades Públicas Empresariales (EPE).......................... 82 5.2. Las Entidades de Derecho público......................................... 89 II. LAS SOCIEDADES MERCANTILES DE TITULARIDAD PÚBLICA COMO FORMA ORGANIZATIVA PARA LA CANALIZACIÓN DE LA INICIATIVA PÚBLICA.................................................................. 91 1. Marco europeo y constitucional de las sociedades mercantiles públicas............................................................................................. 91 2. Las sociedades mercantiles públicas en la actividad económica. Aproximación a las zonas de conflicto........................................... 94 2.1. Las empresas públicas y el Derecho de la competencia........... 94 2.2. La contratación de las empresas públicas............................... 101 2.3. La privatización de las empresas públicas.............................. 104 3. Los grupos de sociedades públicas................................................. 113 III. EL PRESENTE Y EL FUTURO DE LAS SOCIEDADES PÚBLICAS EN UN ENTORNO DE CRISIS ECONÓMICA................................. 126 1. La racionalización del sector público en el ámbito estatal.............. 127 2. Los ajustes y los controles en el sector público autonómico y local (remisión)...................................................................................... 129

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3. Perspectivas de reforma: la Administración eficaz y transparente... 132 4. El Buen Gobierno de las sociedades mercantiles públicas. Las Directrices de 2015 de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas.................................................................... 135 4.1. Los códigos de buen gobierno en el sector privado................ 135 4.2. El gobierno corporativo en sociedades no cotizadas............... 141 4.3. Los códigos de gobierno en el sector público empresarial...... 144 5. La Responsabilidad Social Corporativa de las sociedades mercantiles públicas.................................................................................. 149

Capítulo segundo CARACTERIZACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES ESTATALES I. LA SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL............................................ 157 1. Concepto de sociedad mercantil estatal.......................................... 157 2. Régimen normativo general........................................................... 164 2.1. Aproximación al marco regulatorio jurídico-público............. 164 2.1.1. Conceptuación de la sociedad pública en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público........ 164 2.1.2. Las particularidades de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAAPP) y su Reglamento, RD 1373/2009, de 28 de agosto (RLPAAPP)............................................ 168 2.1.3. El Régimen Económico-Financiero. Las sociedades públicas estatales y la Ley 47/2003, General Presupuestaria (LGP). La Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.................................................. 173 2.1.4. La Ley 4/2007, de 3 de abril, de Transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinada empresas............................ 177 2.1.5. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno........ 180 2.2. La remisión al Derecho privado: la Ley de Sociedades de Capital y sus recientes reformas: la Ley 21/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del Gobierno corporativo, y la Ley 3/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial. La Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. El Código de Comercio. El Real Decreto 1784/1996, por el que se aprueba el Reglamento del Registro mercantil. La normativa sobre contabi-

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lidad. La normativa de la Unión Europea. La propuesta de Código Mercantil y su Anteproyecto de Ley.......................... 181 II. TIPOLOGÍA SOCIETARIA................................................................. 185 1. La sociedad mercantil estatal unipersonal...................................... 185 2. La sociedad mercantil estatal de economía mixta........................... 187 III. ESPECIALIDADES FUNDAMENTALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS ESTATALES........................................... 192 1. El negocio jurídico fundacional...................................................... 192 1.1. Preliminar.............................................................................. 192 1.2. La escritura pública de constitución....................................... 196 1.3. La sociedad anónima pública en formación y la sociedad irregular...................................................................................... 199 1.4. Inscripción en el Registro Mercantil....................................... 202 2. Especialidades estatutarias: denominación, nacionalidad, domicilio y objeto social........................................................................... 203 2.1. Preliminar.............................................................................. 203 2.2. La denominación social de la sociedad pública...................... 204 2.3. La nacionalidad y domicilio................................................... 206 2.4. El objeto social de la sociedad pública................................... 207 3. El capital social y las aportaciones................................................. 209 3.1. Preliminar.............................................................................. 209 3.2. Las aportaciones al capital social........................................... 211 4. Las acciones................................................................................... 217 4.1. Peculiaridades en el ámbito de la acción como contenido de la condición de socio: los dividendos..................................... 217 4.2. Particularidades sobre la transmisión de las acciones............. 217 5. Los órganos sociales...................................................................... 223 5.1. Preliminar: aproximación a la materia................................... 223 5.2. La Junta General.................................................................... 224 5.3. El órgano de Administración.................................................. 227 5.3.1. Formas de Organización. En particular el Consejo de Administración........................................................... 227 5.3.1.1. La organización y funcionamiento del Consejo de Administración................................. 231 5.3.2. La posición jurídica del administrador........................ 236 5.3.2.1. Retribución.................................................. 236 5.3.2.2. Los deberes de diligencia y de lealtad de los Administradores de las sociedades públicas. 243 i) Preliminar............................................. 243 ii) El deber de diligencia............................ 250 iii) El deber de lealtad................................. 255 5.3.3. Duración del cargo, cese y renuncia al cargo de administrador..................................................................... 261

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5.3.4. El régimen de la responsabilidad de los administradores de la sociedad de capital en la LSC........................ 262 5.3.4.1. La responsabilidad en la LSC....................... 262 5.3.4.2. La responsabilidad civil del administrador de la empresa pública................................... 271

Capítulo tercero EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES AUTONÓMICAS. LAS SOCIEDADES MERCANTILES AUTONÓMICAS EN LA COMUNIDAD VALENCIANA I. LA SOCIEDAD MERCANTIL AUTONÓMICA................................. 287 1. Preliminar...................................................................................... 287 2. El concepto de sociedad mercantil autonómica.............................. 297 II. LA TIPOLOGÍA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES AUTONÓMICAS................................................................................................ 301 1. Preliminar...................................................................................... 301 2. Las sociedades mercantiles autonómicas de capital íntegramente público........................................................................................... 303 3. Las sociedades mercantiles autonómicas de economía mixta......... 304 4. Las Corporaciones empresariales públicas autonómicas................ 307 5. Especialidades de las sociedades mercantiles autonómicas por razón del régimen administrativo aplicable....................................... 316 5.1. Preliminar.............................................................................. 316 5.2. Régimen normativo particular............................................... 318 5.3. Cuestiones generales: constitución de la sociedad y estatutos. 329 5.4. Especialidades sobre el capital social. Aportaciones............... 335 5.5. Los títulos societarios autonómicos....................................... 340 5.5.1. Preliminar................................................................... 340 5.5.2. Procedimiento para la adquisición y enajenación de títulos societarios autonómicos................................... 343 5.6. La Junta general. Composición.............................................. 348 5.7. El Órgano de Administración................................................. 354 5.7.1. El control sobre el órgano de administración.............. 354 5.7.2. La responsabilidad de los administradores.................. 363 5.7.3. El alto directivo público no administrador al servicio de las sociedades mercantiles autonómicas................. 367 5.8. Disolución, liquidación y extinción. Modificaciones estructurales....................................................................................... 380 5.9. Control económico-financiero................................................ 389 III. LAS SOCIEDADES MERCANTILES AUTONÓMICAS EN LA COMUNIDAD VALENCIANA. LAS SOCIEDADES MERCANTILES DE LA GENERALITAT...................................................................... 394

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1. El Sector público empresarial autonómico en el Estatuto de Autonomía............................................................................................ 394 2. El nuevo marco jurídico básico del sector público empresarial: la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones................... 396 3. La evolución legislativa hasta el actual marco jurídico: Las sociedades mercantiles en el Texto refundido de la Ley de Hacienda de la Generalitat (DL de 26 de junio de 1991) y Ley 14/2003, de Patrimonio de la Comunidad......................................................... 399 4. La reestructuración y racionalización del sector público empresarial................................................................................................. 405 4.1. La Orden 1/2011, de 19 de Septiembre, de la Consellería de Economía, Industria y Comercio, por la que se crea la Comisión Técnica de Control, Planificación y Ordenación del Sector Público Empresarial. Las medidas urgentes sobre régimen económico-financiero del Sector público empresarial y fundacional (Decreto-ley 1/2011, de 30 de septiembre).......... 405 4.2. La Ley 9/2011, de 26 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, de organización de la Generalitat y de creación de la Corporación Pública Empresarial Valenciana y su Reglamento (Decreto 83/2012, de 1 de junio)..................................................................................... 407 4.3. El Decreto 16/2012, de 20 de enero, del Consell, por el que se distribuyen competencias en materia de contratación centralizada en el ámbito de la Generalitat, sus entidades autónomas y los entes del sector público empresarial y fundacional de la Generalitat, y se crea la central de compras de la Generalitat. El Decreto 28/2012, de 3 de febrero, del Consell, por el que se crea la Comisión interdepartamental para el seguimiento e impulso de las políticas de racionalización y austeridad en el gasto en el ámbito de la Generalitat....................................... 409 4.4. El Decreto-ley 6/2012, de 28 de septiembre, del Consell, de desarrollo y aplicación de las disposiciones incluidas en el título I y disposiciones concordantes del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de junio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. El Decreto-ley 7/2012, de 19 de octubre, del Consell, de medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat.......................... 410 4.5. La Ley 10/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat............................................................................. 412 4.6. Las nuevas medidas sobre reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional de la Generalitat

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(la Ley 1/2013, de 21 de mayo, de la Generalitat, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat y la Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de la Generalitat, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat)............................................................................ 412 4.7. La Ley 7/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat............................................................................. 420 4.8. La Ley 10/2015, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat............................................................................. 421 4.9. La evolución en los principios de gestión de la empresa pública valenciana......................................................................... 423

Capítulo cuarto EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES LOCALES I. LA SOCIEDAD MERCANTIL EN EL ÁMBITO LOCAL.................... 433 1. Preliminar...................................................................................... 433 2. Aproximación a los conceptos de sociedad mercantil local y de sociedad de economía mixta.......................................................... 434 2.1. La sociedad mercantil local.................................................... 434 2.2. La sociedad de economía mixta............................................. 436 3. Régimen jurídico básico estatal y autonómico............................... 441 4. La reforma del sector público local. La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.............................................................................................. 444 II. LAS SOCIEDADES MERCANTILES LOCALES................................. 449 1. Rasgos generales y tipología.......................................................... 449 2. Constitución.................................................................................. 452 3. El objeto social. Atención especial a las sociedades urbanísticas..... 456 4. Capital social. Aportaciones y patrimonio..................................... 462 5. Acciones y participaciones. Limitaciones a la transmisibilidad....... 465 6. La Junta General............................................................................ 467 7. Órganos de administración. El Consejo de Administración. La responsabilidad de sus administradores. El Gerente. Retribuciones.... 475 8. Régimen económico-financiero...................................................... 488 III. LAS SOCIEDADES MERCANTILES LOCALES DE ECONOMÍA MIXTA................................................................................................ 489 1. Concepto y caracteres esenciales. Naturaleza y régimen jurídico.... 489 2. Formas jurídicas y participación accionarial pública...................... 494

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3. Procedimiento de constitución: formas de creación, selección del socio privado y constitución.......................................................... 497 4. Capital social y aportaciones......................................................... 501 5. Objeto social y duración de las sociedades de economía mixta...... 505 6. Organización. Junta general y administradores. La gerencia.......... 507 7. Normas particulares sobre disolución, liquidación y extinción....... 510

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 515

ABREVIATURAS A. Autor AP Administración Pública AA. PP Administraciones Públicas AATC Autos del Tribunal Constitucional AA.VV. Autores Varios Ac. Acuerdo Acl. Aclaración Admón. Administración AN Audiencia Nacional An. Anuncio AP Audiencia Provincial ap. Apartado art. Artículo As. Asunto ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo ATSJ Auto de Tribunal Superior de Justicia BOA Boletín Oficial de Aragón BOE Boletín Oficial del Estado BOJA Boletín Oficial de la Junta de Andalucía CC Código Civil CCAA Comunidades Autónomas Ccom Código de Comercio CE Constitución Española CEE Comunidad Económico Europea CEPA Corporación Empresarial Pública Aragonesa CPEN Corporación Pública Empresarial de Navarra CPEV Corporación Empresarial Pública Valenciana

Laura Matilla Mahíques

Cont.Adm. Contencioso-Administrativo Conv. Convenio D Decreto DA Disposición Adicional DA Documentación Administrativa DD Disposición Derogatoria DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado DS Disposición Supletoria DT Disposición Transitoria DG Dirección General Dir. Directiva DLeg Decreto Legislativo DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas DOGV Diario Oficial de la Generalitat Valenciana EEMM Estados Miembros EPE Entidades públicas empresariales LBRL Ley de Bases de Régimen Local LCSP 2011 Ley de Contratos del Sector Público de 2011 LCSP 2017 Ley de Contratos del Sector Público de 2017 LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LGP Ley General Presupuestaria LHL Ley de Haciendas Locales LO Ley Orgánica LOACE Ley Orgánica de la Administración Central del Estado LOFAGE Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración Central del Estado LOFCA Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas LRHL Ley Reguladora de las Haciendas Locales LRJAE Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado LPAAPP Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas

Abreviaturas

LRJSP LSA LSC LSRL LTAE

Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Ley de Sociedades Anónimas Ley de Sociedades de Capital Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada Ley 4/2007 de transparencia de las relaciones financieras RAAP Revista de Administración Pública RDA Revista de Derecho Administrativo RDM Revista de Derecho Mercantil REALA Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica RD Real Decreto RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado RRM Reglamento del Registro Mercantil ROF Reglamento de Organización y Funcionamiento corp. locales RSCL Decreto 17 junio 1955 de Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales RTVV S.A. Radio Televisión Valenciana Sociedad Anónima SAU Sociedad Anónima Unipersonal STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TR Texto Refundido TRLMV Texto Refundido Ley del Mercado de Valores de 2015 TRLBRL Texto Refundido Ley de Bases del Régimen Local TRRL Texto Refundido Disposiciones del Régimen Local TS Tribunal Supremo TUE Tratado de la Unión Europea V. gr. vervi gratia, verbigracia, por ejemplo.