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ORGANIZADORES PAULO CÉSAR BUSATO RHAYSSAM POUBEL DE ALENCAR ARRAES

ANÁLISE JURIDICO-PENAL DA TRAGÉDIA DE MARIANA:

O CASO SAMARCO

Organizadores

Paulo César Busato Rhayssam Poubel de Alencar Arraes

Análise jurÍdico-penAl dA trAgédiA DE MARIANA: o

Caso Samarco

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-07-03-62c1b7623bb4c É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.

A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44.

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Organizadores

Paulo César Busato Rhayssam Poubel de Alencar Arraes

Análise jurÍdico-penAl dA trAgédiA DE MARIANA: o

cAso sAMArco Autores Paulo César Busato Rhayssam Poubel de Alencar Arraes Alexey Choi Caruncho André Tiago Pasternak Glitz Ângela dos Prazeres Anne Carolina Stipp Amador Kozikoski Augusto Cesar Piaskoski Felipe Atet Gustavo Scandelari Helena Schünemann Buschmann Mariana de Aguiar Buerger Pedro Franco Athayde Rodrigo Cavagnari Samuel Ebel Braga Ramos Thielen Bus Victor Costa

O presente trabalho foi realizado com apoio da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – Brasil (CAPES) – Código de Financiamento 001.

This study was financed in part by the Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – Brasil (CAPES) – Finance Code 001.

O presente trabalho foi realizado com apoio do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná (PPGD–UFPR).

This work was supported by the Federal University of Paraná’s Postgraduate Program in Law (PPGD–UFPR).

Sumário ApresentAção ............................................................................... 7 prefácio ....................................................................................... 9 Que condutas pode a pessoa jurídica realizar? Uma análise do caso mariana A pArtir do pArAdigMA dA filosofiA dA linguAgeM ............. 11 What conducts can a legal entity perform? An analysis of the Mariana case based on the paradigm of the philosophy of language Paulo César Busato, Ângela dos Prazeres, Pedro Franco Athayde e Rhayssam Poubel de Alencar Arraes

A responsabilidade penal de pessoas jurídicas por homicídio segundo A corporate manslaughter act do reino unido ................................ 35 Corporate Criminal Liability for homicide according to UK Corporate Manslaughter Act Samuel Ebel Braga Ramos, Rodrigo J. Cavagnari, Helena Schünemann Buschmann e Thielen Bus

Responsabilidade penal da pessoa jurídica e investigação criminal: lições A pArtir do exeMplo dA bArrAgeM de MAriAnA .................... 54 Investigating corporations criminal liability: lessons from the “barragem de mariana” case Alexey Choi Caruncho, André Tiago Pasternak Glitz, Anne Carolina Stipp, Amador Kozikoski e Felipe Atet

A

previsão de programas de compliance em termos de ajustamento

de condutA nos conflitos AMbientAis ........................................... 85

Compliance program clauses in conduct adjustment agreements over environmental conflicts Augusto Cesar Piaskoski e Mariana de Aguiar Buerger

O

garante do garante: delegação de deveres e as posições

de garantidor na estrutura hierarquizada entre sociedades AnôniMAs

................................................................................ 108

The guarantor of the guarantor: delegation of duties and guarantor positions in the hierarchical structure among corporations Gustavo Scandelari, Victor Costa e Mariana Buerger

Apresentação No dia 05 de novembro de 2015, a penumbra da morte cobriu a cidade de Mariana quando a barragem de fundão se rompeu.

As águas violentas devastaram a cidade, até então pacata do interior de Minas Gerais, e mais outras quarenta cidades nos estados de Minas Gerais e Espírito Santo. O rastro da irresponsabilidade deixou a sua marca: 19 pessoas perderam as suas vidas naquela tarde, danos materiais imensuráveis foram causados, como danos ecológicos que repercutirão por décadas.

A tragédia marcou a história brasileira como um símbolo da potencialidade danosa das ações das grandes empresas quando estas delinquem e não são responsabilizadas de forma adequada por seus atos. Foi o triste exemplo prático de uma realidade que há muito tempo já era constatada: em nossa atual sociedade globalizada, as principais violações a bens jurídicos coletivos, por exemplo o meio ambiente, envolvem pessoas jurídicas e aquelas seriam impossíveis de serem perpetradas sem a atuação destas.

A hecatombe de Mariana nos demonstra a necessidade de termos um sistema penal adequado às demandas dessa nova realidade criminológica em que o Direito Penal está inserido. Para tal, torna-se indispensável que abandonemos os parâmetros do Direito Penal clássico, que pune unicamente a pessoa física e, por consequente, é impossível de ser aplicado às pessoas jurídicas. Desse modo, é mister que construamos um sistema penal em que as pessoas jurídicas não sejam apenas detentoras de direitos, mas também de deveres no âmbito criminal. É a hialina necessidade de buscarmos novas soluções dogmáticas.

Nessa direção, com entusiasmo e empenho, os autores dos artigos que compõem a presente obra aceitaram o desafio de buscar essas novas soluções dogmáticas, perpassando por temas como um estudo sobre a corporate manslaughter act, que permitiu a responsabilidade penal de pessoas jurídicas por homicídio no Reino Unido 7

e uma análise das condutas criminosas passíveis de serem cometidas pelas pessoas jurídicas a partir da filosofia da linguagem.

Também foi objeto de pesquisa temas como um estudo sobre a delegação de deveres e as posições de garantidor na estrutura hierarquizada entre sociedades anônimas e uma investigação sobre a previsão de programas de compliance em termos de ajustamento de conduta em conflitos ambientais.

As temáticas trabalhadas na presente obra mostram a importância do debate acadêmico estar alinhado à realidade na qual está inserido, aliando as discussões teóricas a soluções propositivas que sejam úteis a casos como o de Mariana, evitando a sua repetição no futuro. Esse é o caminho para construirmos paulatinamente um sistema mais justo e democrático, em que as grandes corporações e indivíduos sejam detentores de direitos e deveres perante a sociedade.

Rhayssam Poubel de Alencar Arraes

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Prefácio A Responsabilidade penal de pessoas jurídicas (doravante RPPJ) é um tema que merece atenção há muito tempo. A resistência atávica de penalistas clássicos ao enfrentamento do tema já não tem mais cabimento e a realidade criminológica se impõe.

Já vão vários anos desde que instituímos, no âmbito da UFPR, um cotidiano de pesquisas voltado para o fenômeno criminológico que hoje nos atropela. Inicialmente, o tema foi se infiltrando pela via dos comentários em salas de aula de graduação e pós-graduação, passando pela sucessiva publicação de vários artigos e livros sobre a temática.

O interesse foi crescendo a ponto de surgir uma verdadeira avalanche de trabalhos de conclusão de curso, seguidos por dissertações e teses abordando as mais variadas temáticas, desde problemas dogmáticos, decisões político criminais e até mesmo impulsos paralelos como foi, por exemplo, o estudo do criminal compliance.

Tanto a graduação da UFPR quanto o PPGD – e não apenas pela excelência do trabalho dos discentes e docentes, mas igualmente pela abertura proporcionada pelos departamentos e coordenações –, permitiram a proposição de disciplinas envolvendo a temática, a criação de grupos de pesquisa e até mesmo convênios internacionais envolvendo o Probral para a realização de estudos sobre a matéria.

Nesse contexto, o ponto de inflexão sempre foi o Núcleo de pesquisas Sistema Criminal e Controle Social. Este núcleo congregou pesquisadores tanto da própria UFPR (professores, alunos de mestrado e doutorado e até mesmo de graduação), como membros externos convidados para tratar de temáticas específicas.

Um dos projetos realizados neste período consistiu precisamente em uma análise detida da catástrofe de Mariana que, sem lugar a dúvidas, produziu o maior volume de vítimas de ataques a bens jurídicos fundamentais, envolvendo corporações na história do Brasil.

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É fora de qualquer dúvida que um evento com tal magnitude negativa somente poderia ser viabilizado com o envolvimento de uma corporação e daí surgem inúmeros reflexos que demandavam um estudo detalhado, tanto do fenômeno criminológico quanto de seu reflexo no Direito penal material positivo e no Processo penal.

Os textos reunidos neste compêndio provêm de várias e sucessivas reuniões onde foi debatido exaustivamente o “caso Mariana” e as suas nuances.

Pretende-se, com esta publicação, mais do que qualquer outra coisa, deixar sentado um posicionamento claro do grupo de pesquisadores aqui reunido, acerca de que se, no Século XVII a preocupação de Hobbes era a de reconhecer no Estado o poderoso Leviatã, no Século XXI é forçoso reconhecer a existência de um segundo Leviatã: A corporação. E se, no momento que nos toca viver, algumas das mais graves lesões aos bens jurídicos mais importantes para o desenvolvimento social dos cidadãos são perpetradas por este segundo Leviatã, já é passada a hora em que os principais instrumentos de controle social se voltem também contra ele. A RPPJ é uma agenda inadiável.

Paulo César Busato

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Que condutas pode a pessoa jurídica realizar? Uma análise do caso mariana a partir do paradigma da filosofia da linguagem What conducts can a legal entity perform? An analysis of the Mariana case based on the paradigm of the philosophy of language.

Paulo César Busato1 Ângela dos Prazeres2, Pedro Franco Athayde3 Rhayssam Poubel de Alencar Arraes4 RESUMO: O presente artigo dispõe investigar as condutas criminosas que são passíveis de serem cometidas por pessoas jurídicas a partir da análise da responsabilidade criminal das empresas Vale, BHP, Samarco e VOGBR na tragédia de Mariana/MG. Além disso, propõe-se que a identificação das condutas criminosas cometidas pelo próprio ente coletivo possibilite uma autêntica autorresponsabilidade criminal deste. Para realizar tal desiderato, utilizam-se as construções teóricas da Concepção Significativa da Ação, de Tomás Salvador Vives Antón e o instrumental da filosofia da linguagem.

Palavras- chave: responsabilidade penal da pessoa jurídica, concepção

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Doutor em Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, Sevilha, Espanha; Professor de Direito penal da UFPR e Procurador de Justiça do Ministério Público do Paraná.

MBA em Auditoria Integral pela Universidade Federal do Paraná; Advogada; Docente; Editora da Revista da Academia Paranaense de Letras Jurídicas; Pesquisadora-adjunta do Núcleo de Pesquisa Sistema Criminal e Controle Social do PPGD-UFPR 2017-2020.

Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná; Mestre em Garantias Penais e Delitos Socioeconômicos pela Universidade de Valência, Espanha.

Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Pós-graduado em Direito Penal e Criminologia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS).

Pós-graduado em Ciências Penais pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Pós-graduado em Direito Público pela Escola da Magistratura Federal do Paraná.

(ESMAFE - PR). Pós-graduando em Direito Penal Econômico Aplicado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG). Advogado.

significativa da ação, filosofia da linguagem, caso mariana, Vale, BHP, Samarco e VOGBR. ABSTRACT: This article aims to investigate the criminal conducts that can be committed by legal entities from the analysis of the criminal lia-bility of companies Vale, BHP, Samarco and VOGBR in the tragedy of Mariana/MG. Furthermore, it is proposed that the identification of the criminal conducts committed by the collective entity itself allows for its authentic criminal self-responsibility In order to perform the foregoing purpose, the theoretical constructions of the Meaningful Conception of Action, by Tomás Salvador Vives Antón, and the instruments of the philosophy of language are used.

Keywords: criminal liability of legal entities, Meaningful Conception of Action, philosophy of language, mariana case, Vale, BHP, Samarco e VOGBR.

introdução O presente artigo tem por objetivo principal investigar quais são as condutas criminosas que uma pessoa jurídica pode vir a realizar tendo por pano de fundo o caso de Mariana, notório devido aos severos danos ambientais, sociais e econômicos causados pelo rompimento da barragem de Fundão. Em defesa de um direito penal do fato, buscamos investigar quais seriam as condutas passíveis de serem atribuídas às empresas Vale, BHP, Samarco e VOGBR, como mecanismo para auferir quais condutas cabe imputar, de modo geral, à pessoa jurídica.

Para atingir tal objetivo, embasamo-nos no referencial teórico da teoria da Ação Significativa, criada pelo professor espanhol Tomás Salvador Vives Antón. Consequentemente, temos por ponto de partida o abandono do supra- conceito de ação: reconhece-se a impossibilidade de um único conceito de ação reunir todas as características comuns a todas as ações uma vez que a essência da ação está enraizada no sentido, ou significado, e não há nada que os distintos significados possam ter em comum5, uma vez que a expressão de sentido que uma ação possui passa a ser determinada pelo sentido

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VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. 2ª Ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 542.

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que lhe fornecem as regras segundo as quais é interpretada em seu uso.

Inicialmente, partimos a uma investigação do que seria a ação e a omissão de uma pessoa jurídica em linguagem comum. Para tanto, serão analisados os diversos jogos de linguagem desenvolvidos e compartilhados pela maioria dos indivíduos de uma comunidade falante, em contraste com a linguagem técnico-formal jurídica, a qual é compartilhada por uma restrita comunidade de interlocutores.

Dado o abandono do supraconceito de ação pelo referencial teórico adotado, na sequência, propomos analisar os tipos de ação que seriam vedados às pessoas jurídicas. Bem como a relação entre ação e tipo proposta por Vives quando o princípio da legalidade, lastreado na Constituição, surge como fator restritivo de interpretação das possibilidades de imputação.

Vislumbra-se a existência de critérios limitadores presentes apenas na linguagem jurídica, o que nos leva a perscrutar como poderiam ser adequadas as diferentes características normativas em cada tipo de ação ou grupos de tipos de ação com núcleos correlatos, tendo a Carta Magna como fator basilar. Esse objetivo leva-nos por uma simples ilação a necessidade de também demonstrarmos a relação entre ação e tipo à luz da teoria da ação significativa e a necessidade de analisar tipos de ação e omissão especiais e seus agentes.

1. O que fizeram Vale, BHP, Samarco e VOGBR no caso do acidente de Mariana?

O escopo do presente trabalho é analisar especificamente as condutas imputadas às empresas envolvidas no rompimento da barragem de Fundão, evento conhecido como caso Mariana.

Inicialmente, cabe apresentar as condutas que restaram atribuídas às referidas empresas pela denúncia. A questão é de relevo porque, diante da responsabilização penal de pessoas jurídicas é preciso identificar precisamente o que fizeram VALE, BHP, SAMARCO e VOGBR, quais foram, efetivamente, as condutas de tais empresas.

Qualquer discussão sobre as condutas das empresas, tomando o caso 13

como referência inicia-se por duas questões: a dinâmica dos fatos na acusação formal (condutas descritas na denúncia) e compará-las com a realidade fática da ação e omissão em linguagem comum.

1.1. A acusação formal Na denúncia, o MPF apontou a posição de garante da VALE, BHP e SAMARCO a partir do dever constitucional de proteção do ambiente (art. 170, VI da CR) e dos deveres de cuidado, proteção e de vigilância na exploração de recursos ambientais mencionados nas leis 6.938/1981, 9.605/1998, 6.404/1976, Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e Lei n. 12.334/2012.

Constou também na peça acusatória que o dever de garantia das pessoas jurídicas em questão é decorrente da circunstância de que, por conduta anterior, a SAMARCO, por deliberação unânime de seu Conselho de Administração, composto por representantes das acionistas VALE e BHP, decidiu pela construção da barragem de Fundão, criando o risco da ocorrência do resultado lesivo materializado no resultado em 05/11/2015 (fl. 200).

Ainda segundo o MPF, não obstante o dever de garante das acusadas, quando problemas identificados na barragem de Fundão foram levados por diversas vezes ao Conselho de Administração, seja por meio de relatórios específicos de não conformidades ou, ainda, por meio de resultados das revisões técnicas, as medidas necessárias para evitar os resultados lesivos produzidos com o rompimento da referida barragem não foram adotadas.

Daí, portanto, o entendimento do órgão acusador no sentido de que as empresas VALE, BHP, SAMARCO tinham o dever de agir para evitar o rompimento da barragem de Fundão, mas que, todavia, omitiram-se de exercer seus deveres organizacionais, deixando de evitar os resultados penalmente desvalorados, razão pela qual lhes era devida imputação criminal.

Destarte, restaram imputadas às empresas VALE, BHP, SAMARCO as condutas típicas dos artigos 29, caput, §1º, incisos I e II, § 4º, incisos I, III, V e VI, art. 33, art. 38, art. 38-A, art. 40, 14

caput, §2º, art. 49, art. 50, art. 53, incisos I e II, alíneas “c”, “d” e “e”, art. 54c/c § 2º, incisos I, III, IV e V c/c art. 58, inciso I, art. 62, inciso I, todos da Lei n. 9.605, de 1998. Ou seja, segundo juízo do MPF as aludidas empresas praticaram condutas criminosas contra o ambiente, insertas aí, as ações de destruição ou degradação da fauna, da flora, das unidades de conservação, das plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia, de floresta, plantada ou nativa, de terras de domínio público ou devolutas, do ordenamento urbano e o patrimônio cultural. Ademais, as ações de poluição em área urbana ou rural e de poluição hídrica.

No que toca à empresa VOGBR, a denúncia imputa a emissão da declaração de estabilidade da barragem de Fundão, através da elaboração de um laudo de condições de estabilidade, do qual teriam sido omitidos dados relevantes, como a leitura piezométrica dos instrumentos instalados, precisamente, no recuo do eixo da barragem, com isso declarando a estabilidade de uma estrutura, ciente de que esta não apresentava tais condições. Em face disso imputou-se-lhe a conduta comissiva do art. 69-A, §2º, da Lei n. 9.605/95 (elaborar ou apresentar laudo ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso).

1.2. Ação e omissão em linguagem comum Diferentemente da linguagem técnico-formal, que exige de seus interlocutores – grupo restrito – a capacidade de compreensão de códigos próprios, a linguagem em sentido comum encontra ressonância em códigos que são, cotidianamente, apreendidos e compartilhados – portanto, compreendidos – pela maioria dos indivíduos de uma comunidade, derivados de práticas consagradas por sua estabilidade de uso6.

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Nas palavras de Wittgenstein, no aforismo 199 das Investigações filosóficas, “Es kann nicht ein einziges Mal nur ein Mensch einer Regel gefolgt sein. Es kann nicht ein einziges Mal nur eine Mitteilung gemacht, eine Befehl gegeben, oder verstanden worden sei, etc. – Einer Regel folgen eine Mitteilung machen, einen Befehl geben, eine Schachpartie spielen sind Gepflogenheiten (Gebräuche, Institutionen)”. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosóficas.

Trad. de Alfonso García Suarez e Ulises Moulines, 2a ed. bilíngue, Barcelona: ed. Crítica, 2002, p. 200. Existe tradução para o português publicada como WITTGENSTEIN, Ludwig.

Assim, tão logo o escoamento dos rejeitos de minérios e a hecatombe que anunciou o rompimento da barragem de Fundão, passou a sociedade brasileira a se manifestar acerca do ocorrido.

Considerando os meios de comunicação de massa empregados na sociedade moderna7, as primeiras manifestações dando conta do que ocorrera, vieram à baila pelas colunas dos principais jornais. Nesse sentido, o portal G1 Minas Gerais foi um dos primeiros a noticiar o episódio e o fez nos seguintes termos: “rompimento da barragem de rejeitos da mineradora Samarco, cujos donos são a Vale a anglo-australiana BHP, causou uma enxurrada de lama que inundou várias casas no distrito de Bento Rodrigues, em Mariana, na Região Central de Minas Gerais, na tarde desta quinta-feira (5)”8.

A partir daí, e tendo apurado um volume maior de informações a imprensa passou a publicizar aquilo que teriam feito a VALE, BHP, SAMARCO e VOGBR. O Jornal Estadão publicou em 02/10/20179, que na manhã daquela mesma data, integrantes do Movimento dos Atingidos por Barragens (MAB) faziam protesto para marcar os dois anos da tragédia ambiental em Mariana/MG. Que o ato fazia parte do 8º Encontro Nacional do MAB e os manifestantes levavam cruzes de madeira, que representavam os 19 mortos, também carregavam bandeiras e cartazes com as inscrições “Vale assassina” e “somos todos atingidos”.

O grupo criticava a falta de punição da empresa Samarco e de amparo às famílias prejudicadas.

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Investigações Filosóficas. Trad. Marcos G. Montagnoli. 9ª ed. Rio de Janeiro: Vozes; São Paulo: Editora Universitária São Francisco, 2014, p. 113, na qual o texto em questão é expresso como “Não é possível um único homem ter seguido uma regra uma única vez. Não é possível uma única comunicação ter sido feita, uma única ordem ter sido dada ou entendida uma única vez, etc. – Seguir uma regra, fazer uma comunicação, dar uma ordem, jogar uma partida de xadrez são hábitos (usos, instituições)”. Talvez a melhor tradução para Gepflogenheiten seja práticas e não hábitos, pois a palavra expressa melhor algo externalizado.

Sobre a aceleração como característica própria da pós-modernidade, veja-se LIPOVETSKY, Gilles. Tempos hipermodernos. Trad. de Luís Filipe Sarmento, Lisboa: Edições 70, 2011, especialmente pp. 53 e ss. http://g1.globo.com/minas-gerais/noticia/2015/11/barragem-de-rejeitos-se-rompe-em-distrito-de-mariana.html, acessado em 26 de janeiro de 2020. https://brasil.estadao.com.br/noticias/rio-de-janeiro,protesto-contra-vale-marca-dois-anos-da-tragedia-em-mariana,70002023950, acessado em 26 de janeiro de 2020.

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O portal do GGN – Jornal de Todos os Brasis, de igual sorte, fazendo referência à atuação do MAB publicou em 07/11/2017, matéria intitulada “Vítimas da SAMARCO, VALE e BHP pedem justiça!”, de modo a reproduzir os seguintes trechos de um manifesto que afirmava ter sido produzido pelo referido grupo: “(...) o que todos nós sabemos é que o rompimento de Fundão foi um CRIME. Um CRIME praticado pela mineradora SAMARCO, suas acionistas VALE e BHP Billiton, e pelo poder público que não exerceu devidamente seu papel fiscalizador. (...) Esse crime nasce da ganância e da irresponsabilidade daqueles que, mesmo conhecendo os riscos da tragédia anunciada, optaram pela negligência com o meio ambiente e com os moradores das áreas de risco. Sem sirenes, sem informações sobre como agir em casos de emergências, sem conhecimento da existência de barragens à montante de nossas vidas. (...) Um CRIME que deixou familiares em luto e atingiu o coração de inúmeras comunidades ao longo da Bacia do Rio Doce. 5 de novembro de 2017”10.

Ainda, em outra matéria, também veiculada pelo Jornal Estadão, em 03/02/2019, aparece a seguinte afirmativa: “as pessoas jurídicas Samarco, Vale e BHP, responsáveis pela barragem de fundão, que se rompeu naquele 5 de novembro de 2011, causando a maior tragédia ambiental da história do País, respondem por 12 delitos ambientais”11.

Em face do exposto, força é convir que, em termos de linguagem em sentido comum, verossímil atribuir às empresas VALE, BHP, SAMARCO e VOGBR a responsabilidade pelo rompimento da barragem de Fundão, dadas as afirmações no sentido de que foram elas, que na qualidade de proprietárias, responsáveis pelas operações realizadas na aludida barragem e que, diante de conduta negligente deram azo ao evento danoso.

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https://cimi.org.br/2017/11/manifesto-dos-atingidos-pela-samarco-dois-anos-de-lama-dois-anos-de-luta/, acessado em 26 de janeiro de 2020. https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/em-dois-anos-acao-contra-mineradoras-por-19-homicidios-em-mariana-sofre-9-meses-de-interrupcoes/, acessado em 26 de janeiro de 2020.

Embora as coisas tenham sido assim postas de maneira geral pela mídia e que isso tenha aceitação tranquila no ambiente do cidadão comum, no meio jurídico a questão chama à reflexão a respeito de o que se pode considerar, juridicamente, que uma pessoa jurídica pode ou não fazer.

2. O que uma pessoa jurídica não pode fazer Falar sobre o que uma pessoa jurídica não pode fazer exige uma separação entre a ação dela em sentido comum - como uma forma dos jogos de linguagem -, e o ‘fazer’ inscrito nos tipos de ação12. Esta separação, apesar da íntima conexão, revela que tratamos de duas coisas distintas: ação de uma pessoa jurídica como uma atribuição linguística comum e ação de uma pessoa jurídica como atribuição de categorias normativas limitadas pelo princípio de legalidade. Exige-se, na realização de tipo de ação, critérios mais rigorosos para atribuição.

2.1. Ações (em

sentido comum) que a pessoas jurídicas não podem realizar

Para tratar sobre as condutas praticáveis por uma pessoa jurídica, partimos de uma ideia de que a ação não existe como um conteúdo imanente da nossa realidade (de forma ontológica), mas sim de uma atribuição de sentido sobre um substrato13.

Esta atribuição é feita através de diversos jogos de linguagem desenvolvidos socialmente dentro da comunidade falante. Portanto, antes de alcançarmos os tipos de ação, é necessário pensar sobre a forma que a comunidade falante interpreta (fala sobre) as pessoas jurídicas e reconhece ou não suas ações.

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A expressão tipo de ação ao invés de conduta típica ou ação típica é adotada em decorrência da terminologia precisa proposta inicialmente por Vives Antón em VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit., pp. 491 e ss., já adotada por muitos autores contemporâneos em Direito penal. Adotando esse sistema, no Brasil, veja-se BUSATO, Paulo César. Direito penal.

Parte Geral. São Paulo: GEN-Atlas, 2018.

VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit., pp. 220 e ss..

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Pensando em linguagem comum, percebemos que ações só fazem sentido através de atribuições de certas características do autor. Quando dizemos que um homem engravidou (não engravidou a alguém, mas tão somente engravidou), esta expressão não faz sentido, problema este facilmente superado quando dizemos que uma mulher engravidou. O que significa aqui é que dentro do substrato do qual extraímos o sentido de “engravidar” deve existir uma característica do agente que permite a compreensão da expressão. Ou seja, a própria existência de determinadas classes de ações encontra-se condicionada pela participação de certa classe de sujeitos.

Da mesma forma este pensamento existe quando raciocinamos sobre pessoas jurídicas: é perfeitamente razoável dizer a alguém que a empresa X demitiu a seu amigo, ou que uma pessoa jurídica trata (bem ou mal) seus funcionários. A mesma razoabilidade não existe quando eu digo “a universidade jogou futebol”, ou que “uma empresa bebe água”14. De pronto, faltam às pessoas jurídicas certas características que permitem a atribuição de sentido adequada para dizer que elas de fato agiram.

Novamente, estas características não são materiais, caso contrário estaríamos somente tratando de um ontologicismo por “proxy”, mas linguísticas com aparência de materiais.

Não devemos cair na falácia de que as palavras remetem a objetos concretos na realidade, a função dos jogos de linguagem demonstra justamente isto. Assim, a superação destes exemplos sem-sentido é perfeitamente possível, desde que as expressões sejam colocadas em um jogo de linguagem que permita a sua compreensão15.

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Esta questão depende – evidentemente - da extensão de aceitação dos jogos de linguagem, pois é possível ampliar os sentidos em que pode ser usada determinada expressão a partir de novos usos, o que caracteriza, por exemplo, as gírias. Obviamente, esta fluidez encontra bastantes mais barreiras quando se trata de associar os eventos aos tipos de ação, porquanto as limitações do princípio de legalidade, especialmente a necessidade de adoção de uma interpretação restritiva e a necessidade de certeza (nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta e sine lege certa) impõem um maior recorte. Ainda assim é possível falar de inovações pelo uso quando, por exemplo, a partir da internet, interpretamos a violação de correspondência pela leitura indevida de um e-mail, mesmo cientes de que o legislador de 1940 não visou, com a redação do tipo, alcançar sequer a mais remota ideia do que seja internet.

Se estou dentro do contexto dos jogos jurídicos paranaenses, é perfeitamente razoável dizer que “a PUC-PR joga um futebol muito fino” ou que “A UFPR é muito agressiva quando entra

2.2. Tipos de ação vedados às pessoas jurídicas Quando tratamos especificamente de tipos de ação, devemos ter mais cuidado com figuras de linguagem do que quando tratamos de ação em sentido comum. Ainda que os verbos “roubar” e “corromper” possuem sentidos diversos na linguagem comum de acordo com o contexto, pela natureza restritiva do princípio de legalidade, temos que entender que estas expressões possuem um sentido estrito subordinado à descrição normativa do tipo que deve, no mínimo, tender à estabilidade (certeza) e a uma interpretação restritiva.

Assim, os tipos de ação também preveem certas características que devem ser atribuídas ao autor para ser realizados, mas diferente das ações em sentido comum, estas características são previstas normativamente, sendo essenciais e inafastáveis. Ainda, o reconhecimento destas características não aponta para um supraconceito de ação (como se verá adiante), mas é o reconhecimento de que os diferentes tipos de ação possuem (por redação legislativa) certas características compartilhadas entre si, certo parentesco de família16.

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em campo no segundo tempo”, sem levantar qualquer dúvida sobre o que eu quero dizer.

Se falo sobre os impactos de uma empresa em uma região, digo que “ela bebe muita água da população local, diminuindo a qualidade de vida destas pessoas” e novamente não estou falando delírios.

O uso da expressão, deliberadamente remete a Vives Antón, e à sua explicação sobre a ação baseada nas ideias de Wittgenstein, quando afirma que: “o problema do conceito de ação (historicamente levantado como o motivo pelo qual chamamos ações de coisas irredutíveis a um gênero comum) não está resolvido, mas, como já foi dito, desaparece. Pois se o comportamento faz sentido e pode, portanto, ser entendido como ação apenas porque está entrelaçado com a linguagem no mesmo “jogo”, o problema da ação especificamente humana é semelhante ao da linguagem: ele tem seu próprio destino, e portanto, não pode ser resolvido com nenhuma das respostas testadas na tradição. Com as palavras de Wittgenstein: «Em vez de indicar algo comum a tudo o que chamamos de linguagem, digo que não há nada comum a esses fenômenos pelos quais usamos a mesma palavra para todos, mas que se relacionam de várias maneiras. diferente. E por causa desse parentesco, ou desses parentes, nós os chamamos todos de “linguagem”’. Da mesma forma, um parentesco, um ar de família, ‘uma rede de semelhanças semelhantes e de larga escala que se sobrepõem e se cruzam’ e não algo que eles têm em comum, é o que nos permite identificar ações como ações. E esse parentesco traz sua causa de que, em todos eles, expressa - de maneiras muito diferentes um modo de vida - o modo de vida humano no qual os homens estão naturalmente instalados e que também lhes dá uma capacidade natural de formular e capturar códigos pré-lingüísticos, pelos quais eles expressam e atribuem as atitudes intencionais das quais o significado depende. Portanto, o “conceito” de ação não indica um gênero ao qual todos os substratos possíveis ou todos os conteúdos possíveis da ação pertencem, mas representa apenas uma fronteira além da qual está o que não vem do homem ou, que limite, ainda proveniente dele, não pertence ao modo de vida humano, mas apenas à natureza”. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit., pp. 227-228. O argumento remete diretamente ao aforismo 65 das Investigações Filosóficas de Wittgenstein.

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