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Esta obra reúne los trabajos de investigación jurídica sobre el dominio público elaborados por profesores de derecho administrativo de diversas universidades chilenas, con ocasión de las XV de las Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo. Estas jornadas se desarrollaron en la casa central de la Universidad de Tarapacá, Arica - Chile, los días 22 y 23 de noviembre de 2018.

homenajes & congresos

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El libro contiene diecinueve artículos que abordan esta materia desde distintas perspectivas: fundamentos y principios del dominio público en el marco del Estado de Derecho, clasificación de los bienes públicos, relaciones entre domino público y propiedad privada, títulos de dominio público, concesiones y permisos administrativos precarios.

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ACTAS DE LAS XV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO (2018)

EL DOMINIO PÚBLICO

Editores JAIME ARANCIBIA MATTAR PATRICIO PONCE CORREA

L os temas desarrollados en esta obra resultan de especial interés para abogados, jueces y estudian­ tes de derecho, considerando sobre todo que el dominio público es una temática menos tratada por la doctrina nacional.

EL DOMINIO PÚBLICO ACTAS DE LAS XV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO (2018)

Editores

JAIME ARANCIBIA MATTAR PATRICIO PONCE CORREA

ISBN 978-84-1336-360-8

homenajes & congresos

EL DOMINIO PÚBLICO ACTAS DE LAS XV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO (2018)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DOMINIO PÚBLIC

EL PÚBLICO ACTASDOMINIO DE LAS XV JORNADAS NACIONALES DE DERECH

ACTAS DE LAS XV JORNADAS NACIONALES ADMINISTRATIVO (2018) DE DERECHO ADMINISTRATIVO (2018)

JAIME ARANCIBIA MATTAR – PATRICIO PONCE CORRE EDITORES

Jaime Arancibia Mattar - Patricio Ponce Correa Editores

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Jaime Arancibia Mattar Patricio Ponce Correa y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-360-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Presentación Las Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo son una instancia de encuentro de los profesores, investigadores, abogados y estudiantes que cultivan esta área del conocimiento jurídico. Se realizan anualmente desde el año 2004, constituyendo uno de los principales foros de análisis, reflexión y debate en el área del Derecho Administrativo en Chile.

Las jornadas son coorganizadas por la Asociación de Derecho Administrativo (ADAD) y una universidad anfitriona. Su finalidad es abordar una materia específica del Derecho Administrativo mediante la exposición de especialistas, con el objetivo de contribuir al conocimiento y divulgación de la disciplina en la academia, el foro y la judicatura.

La XV versión de las Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo tuvo como tema «El Dominio Público» y fue organizada por la ADAD y la Escuela de Derecho de la Universidad de Tarapacá en la hi­stórica ciudad de Arica los días 22 y 23 de noviembre de 2018.

La presente obra reúne los trabajos definitivos elaborados por los ponentes en dichas jornadas, complementados a partir de las ideas surgidas con ocasión de su exposición y posterior discusión. Fueron agrupados en cinco áreas, según el enfoque y relación de los temas tratados por los autores.

Jaime Arancibia Mattar Presidente Asociación de Derecho Administrativo de Chile (ADAD)

Patricio Ponce Correa

Profesor de Derecho Administrativo Universidad de Tarapacá

Índice general Presentación................................................................................................... 7 I. DOMINIO PÚBLICO Y ESTADO DE DERECHO El contexto de justificación del dominio público: bienes comunes, democracia y justicia distributiva................................................................................................. 13 Carlos Dorn Garrido

Sobre el dominio público y su rol en el derecho administrativo actual: reflexiones a partir del derecho venezolano y del derecho chileno............................................. 29 Luis Alfonso Herrera Orellana

El espacio público y su vinculación con el principio de integración social: reflexiones en torno a las últimas reformas a la Ley General de Urbanismo y Construcciones... 45 Francisco Santibáñez Yáñez

Transparencia y dominio público....................................................................... 77 Francisco Zambrano Meza

II. DOMINIO PÚBLICO Y PROPIEDAD PRIVADA La expropiación como modo de adquirir el dominio en el derecho público................. 95 Patricio Ponce Correa

El derecho público de los bienes fiscales................................................................ 131 José Miguel Valdivia

Análisis de las técnicas de protección de los bienes nacionales de uso público en Chile. 151 Rosa Fernanda Gómez González

Afectación presunta de caminos públicos: El efecto del uso público prolongado en la transmutación de propiedades inscritas............................................................ 173 Alejandro Vergara Blanco

Apertura de caminos privados de uso público...................................................... 207 Juan Carlos Flores Rivas

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Índice general

III. TÍTULOS DE DOMINIO PÚBLICO Reglados, gratuitos y perpetuos: críticas a la asignación de títulos habilitantes sobre el dominio público........................................................................................... 227 William García Machmar

Títulos sobre bienes nacionales de uso público y fiscales: ¿libre transferencia o sujeción a un procedimiento de autorización?............................................................... 253 Carolina Helfmann Martini

Declaratoria de Monumento Nacional y aplicación de la Ley 19.880...................... 281 José Luis Lara Arroyo Giannina Bocchi Jiménez

Formación del dominio público urbanístico terrestre en el derecho chileno (con apuntes del sistema español)...................................................................................... 309 Enrique Rajevic Mosler

IV. CONCESIONES DE BIENES NACIONALES La concesión de bienes nacionales: concepto, objeto, fines y consecuencias prácticas.... 327 Jaime Arancibia Mattar

Ámbito de operación del dominio público hídrico. Configuración tradicional e innovaciones, a partir de la Ley 21.064 de 2018.................................................... 377 Christian Rojas Calderón

Las infraestructuras y las obras públicas como bienes públicos; contratos de obras y de concesión de obras como medios para realizarlos................................................ 419 Martín Loo Gutiérrez

Los recintos portuarios como bienes públicos y las potestades de las empresas portuarias estatales...................................................................................................... 429 Juan Carlos Ferrada Bórquez

V. PRECARIEDAD DE PERMISOS SOBRE BIENES NACIONALES La precariedad como garantía de protección del dominio público municipal............. 447 Tomás Blake Benítez

Las facultades discrecionales de la Municipalidad en relación a la revocación de permisos municipales en bienes nacionales de uso público y el carácter «esencialmente precario» del permiso..................................................................................... 461 Fabián Huepe Artigas

I. DOMINIO PÚBLICO Y ESTADO DE DERECHO

El contexto de justificación del dominio público: bienes comunes, democracia y justicia distributiva CARLOS DORN GARRIDO* Universidad de Valparaíso

Resumen: El presente trabajo reflexiona sobre el contexto de justificación del dominio público a objeto de sostener su carácter autónomo y diferencial frente al dominio privado. A tal efecto, examino el estatus de los bienes que lo integran a partir de su carácter común, vinculando el dominio público con una especie de propiedad que hace suya las exigencias de justicia distributiva derivadas de la igualdad de derecho de los ciudadanos democráticos de participar en el uso y disfrute de tales bienes debido a que son parte de los bloques primarios del espacio vital colectivo.

Palabras clave: Bienes comunes; democracia; justicia distributiva y espacio vital colectivo.

The context of justification of public domain: common goods, democracy and distributive justice Abstract: The present work reflects on the context of justification of public domain in order to sustain its autonomous and differential character against the private domain. For this purpose, I analyze the common status of the goods that form part of it, in order to link public domain with a kind of property that takes up the requirements of distributive justice. The latter means that equality of rights among democratic citizens implies the right to participate in the use and enjoyment of such goods because they are part of the primary blocks of the collective vital space.

Keywords: Common goods; democracy; distributive justice and collective vital space.

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Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Valparaíso. Dirección electrónica: carlos. dorn@uv.cl. Dirección postal: Avenida Errázuriz 2120, Valparaíso, Chile.

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Carlos Dorn Garrido

INTRODUCCIÓN El análisis del contexto de justificación del dominio público es una cuestión a la cual se le ha prodigado escasa preocupación, contrastando aquello con la copiosa literatura dedicada a la justificación de la legitimidad del proceso de apropiación y de su correlativo derecho de propiedad.

Hacerse cargo del contexto de justificación del dominio público significa afirmar su carácter autónomo y diferencial frente al dominio privado, a partir del análisis de los bienes que lo integran desde la óptica de su estatus de bienes comunes, lo cual obliga para su adecuado tratamiento a vincular el dominio público con las exigencias de la justicia distributiva derivada de la igualdad de derecho de los ciudadanos democráticos de participar en el uso y disfrute de tales bienes atendido que son parte estructural de la conformación del espacio vital colectivo.

Así puestas las cosas, los bienes comunes y la justicia distributiva de una sociedad democrática serían los bloques primarios para la construcción de un concepto autónomo de dominio público que, según será analizado, es una especie de propiedad que coloca el acento en la relación inherente de los bienes comunes con las vigas maestras de la estructura de trasfondo de las redes de la vida que condicionan la generación y distribución, con cierto grado de equidad, de las oportunidades vitales para el desarrollo de la sociedad, de sus grupos e individuos.

En ese orden de ideas, la característica propia del dominio público radica en el deber del Estado de proteger y garantizar un espacio de igualdad de acceso y disfrute de bienes comunes, pues son parte de aquella base mínima de justicia pública necesaria para la garantía de subsistencia y desarrollo humano.

De ese modo, el estatus de bienes comunes del dominio público convierte a esta institución en un vehículo de inclusión y de equidad, contrastando con el proceso de apropiación privada caracterizado por la separación, exclusión, desposesión y condicionamiento de los términos de la vida individual y social a las exigencias de la justicia conmutativa.

En la categoría de los bienes comunes están aquellos que la naturaleza entrega a los hombres como medios fundamentales de sostén y desarrollo de la vida, razón por la cual les denomino bienes comunes originarios. Asimismo, están aquellos bienes comunes nacidos del proceso mancomunado de construcción de la vida dentro del espacio de la ciudad y que denomino bienes comunes derivados.

El contexto de justificación del dominio público

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La justificación epistemológica de los bienes comunes originarios, como será comentado, aparece claramente en las teorías del contrato político liberal y democrático de Locke, Rousseau y Kant, quienes, analizando la legitimidad de la propiedad privada, concluyen que ésta es un derecho sujeto a las limitaciones propias del trasfondo comunal de los bienes que son objeto de apropiación. En consecuencia, se puede afirmar que la propiedad privada, en el marco de aquellas teorías del contrato social, nace dentro de un contexto de dominio público caracterizado por un universo de bienes comunes, y los límites del proceso de apropiación privada denotan la necesidad de la coexistencia de ambas especies de propiedad.

Por su parte, tratándose del contexto de justificación de los bienes comunes derivados, su naturaleza es convencional. Nacen de la decisión legislativa de reservar al universo común determinados bloques primarios del espacio vital colectivo, por ejemplo la distribución del espacio urbano entre bienes comunes y apropiables, o del condicionamiento de la intervención de los elementos intangibles del espacio colectivo urbano a procesos de autorización administrativa precedidos de participación ciudadana.

La legitimidad del poder político para asegurar el carácter común de determinados bienes de la ciudad se debe a que su libre acceso, goce y configuración pública, mediante procesos de participación pública, es un pilar central para asegurar la justicia distributiva de la ciudad, entendida como polis democrática.

Finalmente, luego de comentadas las conexiones entre ambos dominios a partir de la revisión de las cuestiones sobre el fundamento de legitimidad de la propiedad privada, se estará en posición de afirmar que el dominio público es una herramienta conceptual que sirve al propósito de las cuestiones de justicia distributiva para una sociedad democrática, específicamente, respecto a la determinación de cuáles bienes son comunes. Solo así se puede entender que la entrega a un particular de un derecho al uso especial y exclusivo de un bien común, como ocurre en el régimen de concesión, sea la causa de una tensión al principio de justicia distributiva ínsito a los bienes comunes, dado que las relaciones con los respectivos usuarios del bien público quedarán dentro del ámbito de la justicia conmutativa. Asimismo, dicha tensión es origen de la crítica de algún sector de la social-democracia respecto a las relaciones peligrosas entre el dominio público con las formas de administración privada de tales bienes, mediante la fórmula de la concesión ya que inexorablemente se tienden a un debilitamiento de los términos de la justicia distributiva del dominio público para una sociedad democrática.

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Carlos Dorn Garrido

I. SOBRE LA DOCTRINA ACEPTADA DEL DOMINIO PÚBLICO: COMENTARIO GENERAL Históricamente el dominio público se abre paso para separar los bienes del Emperador, Rey o de la Corona, de aquellos que eran de uso común por el pueblo, siendo precisamente su nota de indisponibilidad, que se consolida en Francia con el Edicto de Moulins de 1566, su principal característica manteniéndose hasta la revolución francesa. Sin embargo, la ruptura del principio de indisponibilidad en la Francia revolucionaria, producto de causas financieras y la necesidad de acentuar la centralización del poder de la Nación, fue seguida de una rápida restauración del citado principio, que se consolida con el Código Civil francés, de 1804, consagrándose la distinción entre domino público y dominio privado1.

Sin embargo, como bien apunta el profesor trasandino, la teoría del dominio público está inmersa dentro de un escenario complejo donde el «peculiar fenómeno de fragmentación y dispersión, acentuado en el mundo actual al proyectarse al campo del derecho, ha dado lugar a infinidad de doctrinas y categorías jurídicas cuya aparición responde a las más variadas causas, desde la pretensión de originalidad de los juristas hasta la adopción o creación de posturas por razones ideológicas, habiéndose señalado que el dominio público no goza del relativo grado de pacificación que han alcanzado otros institutos jurídicos»2.

A lo anterior agregaría que una de las causas centrales de la disputa ideológica del concepto de dominio público es una extensión de una disputa esencial sobre los significados propios de los principios y valores del régimen democrático, los cuales conforman el contexto normativo de justificación de sus instituciones jurídico-políticas. Así, la conjunción del dominio público dentro del telón de fondo normativo de la democracia inexorablemente obliga a las sociedades políticas a tener que establecer una línea de separación entre aquellos bienes que deben quedar dentro de la órbita del dominio público, y cuáles otros abiertos al proceso de apropiación privada. Semejante decisión política, a su vez, involucra delimitar distintas relaciones de justicia con la distribución de los bienes; en los bienes del dominio público rigen máximas de justicia política distributiva, en tanto que respecto de los bienes apropiables aplican los términos de la justicia del intercambio económico o conmutativo. Conforme a lo anterior, apa-

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CASSAGNE 2017, 313.

CASSAGNE 2017, 314.

El contexto de justificación del dominio público

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rece de suyo que la decisión de ubicar los bienes en el dominio público o privado, nos remite a un espacio de discusión política que, como tal, debe estar basada en razones congruentes con el contexto ético-público de justificación de la sociedad democrática. Por consiguiente, la incorporación del trasfondo ético-público de la sociedad democrática permite reivindicar la autonomía de la institución del dominio público con respecto al dominio privado, reafirmándose, de ese modo, la identidad y particularidad del Derecho Administrativo.

El profesor Luciano Parejo en un antiguo artículo indicaba este diagnóstico al señalar que «junto al indudable hecho de la problematicidad inducida por factores históricos […] parece claro que la causa última de este desalentador panorama de la teoría general del dominio público (la escasez tanto de su fiabilidad como de su utilidad, el carácter discutible de sus bases y contenidos) cabe reconducirla al punto de partida, a la premisa tradicional en este terreno: el dominio público comprende, se refiere y tiene por objeto precisamente el sector de la realidad que en Derecho privado se categoriza bajo la denominación de cosas o bienes. Toda la teorización jurídico-pública queda así condicionada por las categorías jurídicoprivadas correspondientes, y limitada desde el principio por la perspectiva propia de las cosas, es decir, de los objetos de los derechos reales»3.

El autor español destaca el avance que supuso la tesis Hauriou, al colocar el acento en el hecho de que el régimen peculiar y exorbitante de los bienes del dominio público no se debe a que éstos posean una especial naturaleza, sino a que son el resultado de su afectación a un destino público producto de un acto jurídico. La afectación de la cosa al uso público o a la utilidad pública pasa a ser el criterio ampliamente aceptado para delimitar objetivamente el dominio público del dominio privado. «[Es] el fin de utilidad y uso el que determina uno u otro tipo de dominio, por sobre la distinción clásica de la doble personalidad —hoy superada— entre el Estado poder público y el Estado persona jurídica […] Así, lo que caracteriza al dominio público no es, precisamente, ni el uso directo, ni la afectación a un servicio público, sino la afectación del bien a la utilidad o comodidad común, concepto este más amplio que aquéllos»4.

A partir de esa baza, la tesis del profesor Parejo radica el objeto del dominio público en la noción de cosa pública cuyo elemento diferencial respecto del Derecho privado recae en su contenido significante vincu-

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PAREJO 1993, 2381.

DROMI 2006, 886 y 889.

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Carlos Dorn Garrido

lado a un determinado criterio normativo. Es decir, «[la cosa pública]» debe considerarse desligada de representaciones materiales y concebida exclusivamente como una relación específica con la norma jurídica. «La cosa pública surge solo desligada de tales elementos, como una realidad jurídica distinta, cuyo núcleo jurídico radica en la relación de su titular con el ordenamiento jurídico; es, pues, una específica relación jurídica»5.

El dominio público «no es sino una relación jurídica específica, constituida por el ordenamiento jurídico, consistente en un deber de la Administración púbica de establecer y mantener en determinadas condiciones una precisa prestación, prestación cuya realización requiere, entre otros extremos, un soporte físico, una cosa o un bien en sentido jurídico-privado que —en virtud de su conexión con este último y la correspondiente función pública— queda sustraído al orden jurídico-privado de los bienes y sujeto al régimen de la función pública»6. Por tanto, el dominio público sería un instrumento que asegura el mantenimiento de la real conexión de las cosas a un determinado destino público, para cuya salvaguardia tiene lugar la aplicación del régimen del dominio público, quedando, de ese modo, sustraído el bien al orden jurídico-privado y vinculado a los principios y normas reguladoras de la función pública unida a la afectación.

Si bien concuerdo con la tesis anterior, creo que se echa en falta precisamente el tratamiento de la tensión medular que existe entre el dominio público y el dominio privado, nacido precisamente del conflicto dialéctico entre los postulados de la justicia política distributiva y la justicia conmutativa transaccional. Ambas definen las fronteras entre el dominio público y dominio privado, precisamente, porque la categoría del Derecho Administrativo reclama un universo de bienes comunes para la sociedad, sustraídos del proceso de exclusión, separación y desposesión del proceso privado de apropiación.

De guisa el dominio público está vinculado al acceso y disfrute colectivo no excluyente de bienes comunes bajo la égida de la justicia pública distributiva de la igualdad democrática de derechos; mientras que el dominio particular está asociado a la desposesión y exclusión del acceso y goce de los bienes conforme a la regla de la justicia conmutativa. La dialéctica entre ambas instituciones jurídicas necesariamente nos obliga a revisar la base política del concepto de cosa pública que, a la postre, será la expresión del contexto de justificación del dominio público, destacando la noción

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PAREJO 1993, 2407.

PAREJO 1993, 2417.

El contexto de justificación del dominio público

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olvidada del estatus de los bienes comunes como elemento epistemológico demarcatorio entre ambas instituciones jurídicas.

II. LOS BIENES COMUNES: UNA IDEA PRIMIGENIA DEL CONTRATO POLÍTICO LIBERAL Y DEMOCRÁTICO La relación adecuada entre el estatus de bienes comunes con la igualdad democrática de derechos es una idea ya presente en los postulados teóricos del contrato político, liberal y democrático de autores como Locke, Rousseau y Kant. En dichos constructos teóricos el postulado inicial no es otro que los bienes han sido entregados a la humanidad en común, no existiendo un postulado de la Ley de la Natural o de la Razón Práctica que sirva al sostén del argumento originario de la propiedad privada. De ahí se explica, la expresividad con la que Rousseau da comienzo a la Segunda Parte de su Segundo Discurso, con la célebre frase: «El primero al que, tras haber cercado un terreno, se le ocurrió decir que esto es mío y encontró personas lo bastante simples para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Cuántos crímenes, guerras, asesinatos miserias y horrores no habría ahorrado al género humano quien, arrancando las estacas o rellenando la zanja, hubiera gritado a sus semejantes: “¡Guardaos de escuchar este impostor!, estáis perdidos si olvidáis que los frutos son de todos y que la tierra no es de nadie”»7. Es preciso advertir que no se trata de una crítica a la propiedad en sí misma, ya que en el Discurso sobre la Economía Política califica a la propiedad de derecho sagrado.

Esta aparente contradicción se explica porque su ataque lo es en contra de la propiedad capitalista ilimitada, «que utiliza mano de obra asalariada, porque reduce a la dependencia a una parte de la población, mientras que, en sus restantes textos, defiende la pequeña propiedad del campesino o del artesano sobre sus medios de producción porque garantiza su independencia»8.

Conforme al carácter común originario de los bienes, Locke en el capítulo V del Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil se ve en la obligación de desarrollar un conjunto de argumentos que justifiquen la separación de los bienes comunes con su correlativa traslación a la propiedad privada del sujeto previo proceso de apropiación. Sin embargo, el inglés condi-

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ROUSSEAU 1995, 161-162.

VILLAVERDE 2007, XXIV.

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Carlos Dorn Garrido

ciona, a los dictados éticos de la Ley Natural, la legitimidad del proceso de apropiación dado que se produce una merma del acervo común de los medios materiales necesarios para la garantía de la libertad e igualdad de los individuos como seres de fines. De una parte establece un límite externo por el cual prescribe dejar suficientes recursos materiales para permitir el ejercicio del derecho de apropiación de los demás, y de otro señala un límite interno en virtud del cual ordena utilizar efectivamente los bienes apropiados evitando que una parte de ella, perezca o se destruya por su no uso, o sea aplicado a fines que no propendan al cumplimiento de la Ley de la razón9. Ambas limitaciones reconocen la importancia de los medios materiales, en tanto condiciones indispensables para que todos puedan ejercer su derecho a la libertad e independencia: base de la igualdad como personas morales.

Lo mismo ocurre en la teoría política del filósofo de Königsberg, en el estado natural los bienes originariamente han sido entregados a los hom-

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El uso de la propiedad en consonancia con el fin de la ley de la razón, esto es, la preservación de la Humanidad en su conjunto, es un requisito que tiene especial sentido para los bienes no perecibles (la tierra en la época de Locke). Locke, así, dirige una crítica dura e implacable a la clase aristocrática cuya concentración de la propiedad sobre la tierra, la que es deficientemente utilizada, debido a sus costumbres de vivir a crédito más allá de su condición, malgastando la riqueza común. «El mensaje de Locke es que si la agricultura deficitaria ha desperdiciado nuestras riquezas, entonces solamente la práctica de la industria en general y la frugalidad, unida al comercio bien ordenado restaurará la riqueza de la Nación».

Por tanto, la legitimidad de la propiedad está unida al principio de la ley natural que descarta usos no beneficiosos para la Humanidad en su totalidad, y, dicho mandato se extiende incluso a la posterior invención del dinero. Por lo que, la interpretación de la propiedad y el dinero en consonancia con los deberes de la ley natural, permite descartar la acusación a Locke, de haber argumentado a favor de la propiedad y el dinero, como instrumento de acumulación de riqueza y poder, que transforma en papel mojado las limitaciones a la apropiación de la ley natural. «Los objetivos teóricos y políticos, de Locke, en el tratamiento de la propiedad reforzaron conjuntamente la importancia y el compromiso con la ley natural, de aquellos que cultivaban la tierra en beneficio de la Humanidad […]

Locke insiste en que aquellos que cultivan la tierra contribuyen al bien común, en tanto que aquellos que no lo hacen son propietarios improductivos, y desde el punto de vista social, individuos inútiles». Acto seguido, el invento del dinero es legitimado no como un medio para acumular riqueza, sino que, también, le seguiría el imperio de la ley natural, en el sentido que su legitimidad radica en que es un medio que promueve el comercio y, por tanto, el uso eficiente de la tierra cuyo excedente hace posible un círculo donde la propiedad participa de un mandato de beneficio social (Vid., ASHCRAFT 1986, 266-277).