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CAIO CESAR TOMIOTO MENDES

A RESTAURAÇÃO DA INFÂMIA APRESENTAÇÃO DE NILO BATISTA

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Renata Milan

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ M49r Mendes, Caio Cesar Tomioto A restauração da infâmia [recurso eletrônico] / Caio Cesar Tomioto Mendes. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2020. recurso digital ; 1 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-86093-58-2 (recurso eletrônico) 1. Execução penal - Brasil. 2. Infâmia (Direito romano). 3. Livros eletrônicos. I. Título.

20-64336 CDU: 343.2(81):34(37) Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439 12/05/2020 15/05/2020

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Caio Cesar Tomioto Mendes

A RESTAURAÇÃO DA INFÂMIA

2020

À Janete e ao Cesar.

Eco.

AGRADECIMENTOS Este livro é fruto da dissertação homônima defendida no ano de 2018.

A extenuante e prazerosa caminhada ao logo do Mestrado em Direito Penal pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) só foi possível de se concretizar graças aos tantos (e tantas) que me apoiaram. As idas semanais de Londrina-PR para o Rio de Janeiro-RJ me demonstraram, além do conhecimento acadêmico obtido na Universidade que resiste, o privilégio que possui aqueles que têm companheiros de norte moral guiado pela solidariedade. São a eles os meus agradecimentos.

Bem sei que falharei ao rememorar de todos os que tiveram parcelas (decisivas, diria) de contribuição nesta empreitada, mas como a academia tende a se constituir cada vez mais como um espaço reservado aos corajosos, prefiro me arriscar.

Preciso, sem maiores justificativas, começar por Cesar e Janete. Não é um singelo agradecimento o que devo a vocês. É a vida. O mundo seria incrivelmente melhor se tivesse a simplicidade, o amor e o carinho que jamais estiveram ausentes em nossa relação. Vocês confortam o meu coração.

Eu nunca poderia imaginar que teria um contato tão próximo com alguém que é um referencial acadêmico – e como pessoa – para mim. Se minha experiência no Mestrado se resumisse à disciplina de Política Criminal e ao grupo de pesquisa capitaneado por Nilo Batista, tudo já valeria a pena. Mas foi além: tive o privilégio de ser orientado por alguém que já realizou o sonho de todo criminólogo crítico: demolir uma penitenciária. Gostaria de poder registrar eternamente em minha memória todas as lições passadas por aquele que considero como a maior referência das ciências criminais brasileira. Querido professor, muito obrigado.

Também sou privilegiado por poder ter um contato diário com uma deusa (isso mesmo). A materialização do altruísmo esteve comigo nos momentos mais cruciais do percurso: da correção da prova de aptidão acadêmica nas escadarias da Praça Floriano até à banca de defesa da dissertação. Nosso time se fortalece a cada dia que passa.

Aos professores Salo de Carvalho, Davi Tangerino, Vera Malaguti, Christiano Fragoso e Luis Gustavo Grandinetti, muito obrigado por todo suporte e por tanto contribuírem em minha formação acadêmica.

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A todos do Escritórius (Lobo, Muniz & Gomes Advogados Associados) pela compreensão e força que me deram.

Aos meus amigos e irmãos que aguentaram minha insistência em conteúdos que adquiria a cada ida para o Rio de Janeiro-RJ. Vocês são os irmãos que eu escolhi para a vida.

Ao Dr. Guilherme, meu camarada mineiro, professor e colega de Mestrado, por ter me aturado e acolhido nestas idas ao Rio. Muito obrigado, Doutor, pelas ideias desenroladas e por me ensinar a beber uma boa cachaça.

A todos e todas que por algum motivo eu tenha me esquecido de mencionar.

Esta etapa final de escrita cobra um preço muito caro que refletiu na falta da devida atenção que deveria ter entregado a tudo e todos os que estiveram ao meu redor. Se faltei em algo nesses tempos, me perdoem e saibam que o ocorrido se deu por absoluta incapacidade minha. Nada foi proposital. Vocês estão no meu coração.

Muito obrigado.

APRESENTAÇÃO Se a legislação brasileira previsse a pena de infâmia, o que leríamos nos manuais de direito penal acerca de suas funções preventivas? “Desqualificar moralmente o condenado”, “privar o réu de dignidade”, “enodoar a reputação do reeducando” (sic), “torná-lo objeto de escárnio coletivo”, “estimular aversões a ele”, e por aí iríamos longe. Mas é difícil conciliar essas terríveis funções com uma ordem que, com quase as mesmas palavras, dão a Constituição (art. 5º, inc. XLIX), o Código Penal (art. 38) e a Lei de Execução Penal (art. 40) a todas as autoridades públicas para que respeitem “a integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.

As penas infamantes existiram na antiguidade, na idade média e na era moderna. Sim, também na era moderna. O código penal revolucionário francês contemplava expressamente penas infamantes, que distinguia das aflitivas. Tal distinção passou ao código penal napoleônico e quase chegou ao nosso código imperial: as “bases” de José Clemente Pereira a empregavam e o projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos cominava a pena de infâmia. Não vingou: tal pena era desnecessária numa sociedade na qual a infâmia estava estampada na cor da pele.

Para desapontamento de alguns liberais “de raiz”, Beccaria – no capítulo XVIII do livrinho – não se opunha às penas infamantes, desde que não fossem frequentes nem recaíssem sobre muitas pessoas; o marquês certamente desconfiava de que onde todos são infames a infâmia é a nova ética. Chegou à modernidade igualmente aquela infâmia hereditária: sem saber se o Alferes tinha descendentes, os magistrados da Relação do Rio, em 1792, “declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os”.

A interdição de penas degradantes, que o direito internacional dos Direitos Humanos fez chegar às duas grandes famílias jurídicas ocidentais, deveria ter posto fim à aplicação de penas infamantes. E, não obstante, Caio Cesar Tomioto Mendes escolheu precisamente a pena infamante como objeto da dissertação com a qual graduou-se Mestre em Direito Penal pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. E o que o motivou não foi um interesse puramente historiográfico pelo tema; foi a percepção de que, de alguma forma, a despeito de não cominada em nenhuma lei, nem aplicada por qualquer magistrado, e tampouco executada por alguma agência estatal, temos entre nós a pena de infâmia. O desenvolvimento das comunicações de um lado, associado de outro à licenciosidade com a qual

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a mídia no Brasil interfere em procedimentos criminais – com irreparáveis lesões aos princípios da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana e à garantia de um julgamento justo – teve como resultado que a pena de infâmia é seletiva e discricionariamente aplicada pela imprensa ou pelas redes sociais robotizadas. Poderíamos ter aprendido com o caso da Escola Base e tantos outros, mas o pelourinho eletrônico fascina muita gente, sem falar no encantamento das asneiras criminológicas induzidas por impecáveis vozes baritonadas.

A Restauração da Infâmia contém basicamente o estudo magistral de Caio Tomioto, com acréscimos posteriores que tive o privilégio de ler em primeira mão. O fato é que todos aqueles efeitos preventivos que os manuais de direito penal atribuiriam à pena de infâmia são estritamente cumpridos por muitas matérias jornalísticas que se ocupam de procedimentos criminais: “desqualificar moralmente o condenado”, “privar o réu de dignidade”, “enodoar a reputação do reeducando” (sic), “torná-lo objeto de escárnio coletivo”, “estimular aversões a ele” etc. Se assim é, efetivamente Caio tem razão, está restaurada a pena de infâmia. Só que ela é executada, sem forma ou figura de juízo, por empresas privadas. Penas em mãos privadas não é propriamente uma novidade em sociedades que suspiram de saudade do escravismo.

Nilo Batista

SUMÁRIO AGRADECIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 SUMÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1. CONCEITO DE PENA DE INFÂMIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. A HISTÓRIA DAS PENAS INFAMANTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2.1 A TRANSCENDÊNCIA DA PENA DE INFÂMIA NO DIREITO ROMANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2 O DIREITO CANÔNICO E A PUNIÇÃO INFAMANTE AOS HEREGES E ÀS BRUXAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.3 O DIREITO FRANCÊS E A HUMILHAÇÃO EM PRAÇA PÚBLICA . . . . . .

2.4 A INFÂMIA NAS ORDENAÇÕES PORTUGUESAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.5 O PELOURINHO E A MARCA DE FERRO NA PUNIÇÃO COLONIAL BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.6 A INFÂMIA SOBRE O TRAIDOR DA COMUNIDADE DO POVO ALEMÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. INDÚSTRIA CULTURAL, SOCIEDADE DO ESPETÁCULO E A QUESTÃO CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

3. 1 A ORGANIZAÇÃO DO MERCADO COMUNICACIONAL BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3. 2 A FORMAÇÃO DA NOTÍCIA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3. 3 O JULGAMENTO MIDIÁTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

4. ENFIM, A RESTAURAÇÃO DA INFÂMIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 4.1 EXEMPLOS NACIONAIS DA ATUAÇÃO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO DE MASSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 4.2 A INFÂMIA CONTEMPORÂNEA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

5. REFLEXÕES NORMATIVAS SOBRE O JULGAMENTO MIDIÁTICO E A RESTAURAÇÃO DA PENA DE INFÂMIA . . . . . . . . . . . . 153 CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

INTRODUÇÃO A dinâmica da questão criminal (expansionista do poder punitivo, salvo alguns momentos de exceções) apresentou-se no transcorrer dos séculos como uma forma de resposta satisfatória à demanda por ordem1 existente em determinada sociedade, a qual sempre fora ditada em conformidade com os interesses do poder punitivo - invariavelmente ligados à classe hegemônica de cada período histórico. É neste sentido que Massimo Pavarini, analisando a complexidade da questão criminal contemporânea, sustenta que a solução para os embaraços não deve resvalar na simplória patologização do comportamento distinto, mas nos efeitos emanados pela natureza forçada da divisão social do trabalho, dentre os quais se destacam a meritocracia natural e a hierarquização social dos indivíduos.2 O desenvolvimento da sociedade capitalista contemporânea ao sistema correcionalista com finalidade de controle social de tipo inclusivo, onde o capital, através do Estado, de certo modo logrou estender os próprios conceitos da fábrica à sociedade (a sociedade tornando-se fábrica), organizando o mercado de consumo por meio de uma atividade envolvendo a publicidade e os mass media, caracterizou-se como fator importante para a construção de uma realidade onde o grande capital ditou (e ainda continua articulando) as novas formas de ordem social.3 A reflexão sobre o cárcere como fábrica, no entanto, já conseguia indicar que a domesticação ocorria de fato a poucas dezenas de milhares de subproletários, ou seja: “nada, em relação às massas proletárias da fábrica fordista”.4 A atual fase do capitalismo, no entanto, precisamente dialoga com a formação da multidão dos excluídos através do sistema penal, onde a ideologia reeducativa é substituída por políticas de neutralização seletiva que se comunicam abertamente com a “linguagem da guerra ao inimigo interno”.5 O discurso hegemônico sobre o cárcere não mais se aproxima (e tenta iludir os interlocutores) com a fábrica, senão com a guerra: “um tipo de refuncionalização da pena privativa de 1

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Na primeira parte do livro Control y dominación, Massimo Pavarini explora as demandas por ordem orientadas pela sociedade burguesa. PAVARINI, Massimo. Control y dominación: teorías criminológicas burguesas e proyecto hegemónico. Tradução de Ignacio Muñagorri. 1. ed. – Buenos Aires: Siglo XXI Editores Artentina, 2002.

Ibidem, p. 59.

Ibidem, p. 72.

PAVARINI, MASSIMO. Cárcere sem fábrica. In: Cárcere sem fábrica: escritos em homenagem a Massimo Pavarini. org. André Giamberardino, Rodrigo Duque Estrada Roig, Salo de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 2019, p. 19.

Ibidem, p. 13.

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liberdade e do sistema de justiça penal a uma retórica e uma práxis de declarada e, portanto, explícita hostilidade contra quem é sempre mais visto como ‘o outro’.”6 O “outro”, pelo discurso hegemônico, tanto pode ser “o terrorista, o pedófilo, o serial killer e o mafioso. Mas mais frequentemente é o delinquente habitual”.7 A contínua e indigerível exploração da miséria dos excluídos destinados ao lucro empresarial, no entanto, nada constrangeu os meios de comunicação de massa em seus intermináveis reality shows policias.

Inseridos neste contexto como braço utilitário do grande capital, os meios de comunicação de massa contribuem para a solidificação de uma ordem social verticalizada8 e desigual por excelência.9 Os mass media, portanto, como um novo interessado na questão criminal após o desenvolvimento da indústria cultural, além do espetáculo apresentado ao público como forma artificial e alienante da informação, delineiam os seus novos contornos e agravam a complexidade existente sobre o cometimento do delito e suas decorrências.10 Conforme Marcus Alan de Melo Gomes, “a mídia tornou-se, assim, um verdadeiro porta-voz da ideologia política dos setores sociais economicamente dominantes”,11 somente – e veementemente – reproduzindo a demanda por ordem exigida pela classe social hierarquicamente superior.

A partir da constatação de que a mídia passou a ocupar um papel central na questão criminal contemporânea, constatou-se que a pena de infâmia, há muito extinta (ao menos formalmente) do ordenamento jurídico brasileiro, foi restaurada pelos meios de comunicação de massa que interferem violentamente na questão criminal. Com isso, uma apresentação histórica sobre a programação criminalizante, com alguns relatos sobre a execução da pena de infâmia, será elaborada a mero título de demonstração sobre as formas pelas quais a punição vexatória foi aplicada conforme o interesse do poder punitivo imperante em determinadas 6 Ibidem, p. 15.

7 Idem.

8 Em entrevista concedida ao jornal “A Nova Democracia”, Vera Malaguti Batista expõe sobre a introjeção do projeto punitivista auxiliada pelos meios de comunicação de massa: “A recepção desse projeto vem sendo ardilosamente construída pelos grandes meios de comunicação desde o fim da ditadura, quando o inimigo interno sai da subversão e vai para o criminoso comum. Somado a isso, existe uma má compreensão da esquerda sobre a questão criminal, sobre o que essa questão representa para o capitalismo nos dias de hoje.

O capital financeiro, o neoliberalismo produz uma demanda por ordem, por militarização, por ocupação de território, ele é um projeto devastador que destrói as redes coletivas de mútuo apoio, desde as estatais, até as locais. Além disso, é um projeto que constrói a figura do inimigo como o pobre, favelado, que criminaliza as estratégias de sobrevivência, como é o caso da “pirataria” e dos camelôs”. A Nova Democracia, ano XI, nº 100,1ª quinzena de dezembro de 2012.

9 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2011, p.162.

10 GOMES, Marcus Alan de Melo. Mídia e sistema penal: As distorções da criminalização nos meios de comunicação. 1. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2015, p. 61.

11 Ibidem, p. 58.

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sociedades, sem a pretensão de se esgotar ou de indicar qualquer hipótese de evolução ou linearidade na aplicação e execução de tal pena de caráter humilhante.

Também não cairá o texto naquilo que Michel Miaille batiza de universalismo a-histórico,12 mas numa pesquisa voltada às formas de aparição13 da pena de infâmia. O objetivo da abordagem histórica, portanto, se resumirá à demonstração de que o poder punitivo sempre se interessou por atingir, ainda que de modo variado e sob diversas circunstâncias, a honra do indivíduo criminalizado.

Com o protagonismo sobre a questão criminal contemporânea, bombardeando seus interlocutores com discursos comuns sobre o delito e as simplórias respostas possíveis para o fenômeno (Maria Lúcia Karam define essa atuação como uma verdadeira propaganda enganosa),14 urgem os problemas decorrentes da aparição desta agência punitiva do sistema penal, o novo detentor (ilegítimo) do poder de julgar. Se “na ilustração, a publicidade era tida como um mecanismo para coibir a corrupção e a parcialidade dos julgadores”,15 os novos contornos da imprensa mais legitimam o poder punitivo emanante da ordem burguesa do que o contrapõe, acarretando uma aliança indissociável entre a classe dominante e a imprensa (que em realidade, conforme se verá, não se trata de coisas distintas), tendo como um de seus objetos o direcionamento do poder punitivo em prol dos seus interesses que, invariavelmente, possuirão conotação econômica e irão desprezar qualquer direito ou garantia que rivalizar com os seus anseios. Como consequência, o julgamento antecipado e a execução de uma pena peculiar à atuação dos mass media entram em cena (ou melhor, ressurgem).

Essa atuação harmônica dos meios de comunicação de massa com as classes superiores da sociedade (com poucas distinções entre os seus atores sociais) poderá ser visualizada no capítulo sobre a organização do mercado comunicacional brasileiro, onde a composição dos meios de comunicação de massa do país indica a existência de um oligopólio integrado, basicamente, por agentes políticos, pelas igrejas e por megaempresas do setor da comunicação social.

A preferência dos meios de comunicação de massa por determinadas notícias – dentre as quais se inserem aquelas sobre a questão criminal – será exposta no capítulo sobre a formação da notícia criminal, ocasião em que a pressão cruzada16 entre MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. 3. ed. Lisboa: Estampa, 2005, p. 227.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 17.

KARAM, Maria Lúcia. De crimes, penas e fantasias. Niterói, RJ: Luam Ed., 1991, p. 200-201.

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016, p. 398.

16 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKAR, Alejandro. ALAGIA, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 61.

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os jornalistas e a busca incessante pelo furo, pelo exclusivo, pelo extracotidiano,17 conduzirá a abordagem aos conceitos do valor de uso e valor de troca da notícia,18 assim como à mentalidade-índice-de-audiência19 que move a empresa jornalística.

Após a descrição do panorama do mercado comunicacional brasileiro, o livro contemplará os problemas concretos e as ofensas aos direitos e garantias fundamentais que são cotidianamente menosprezados pelos mass media em suas coberturas sobre a questão criminal, com a apresentação de casos marcantes que revelaram a restauração da pena vexatória.

Um dos produtos desta intervenção midiática, a pena de infâmia, agora é aplicada e executada horizontalmente, quase sem limites, seja para a imprensa televisiva, radiofônica ou impressa. O ordenamento jurídico brasileiro possui algumas balizas que não deveriam ser ultrapassadas pela atuação midiática – muito embora ela se ampare na liberdade de imprensa –, sendo possível citar o art. 5º, inciso X e XLIX, da Constituição Federal, art. 38 do Código Penal e art. 40 da Lei de Execuções Penais. Ao ultrapassar os limites constitucionais e legais sobre a proteção da intimidade, vida privada, honra e integridade moral dos indivíduos, os mass media estão atuando como agente punitivo, ainda que não possuam legitimação para tal, acarretando uma humilhação que vem se consubstanciando em imposição de dor à honra dos indivíduos, assim como historicamente fora aplicada, mas agora sob diversa demanda por ordem existente, que perpassa, naturalmente, pelo processo de criminalização secundária de contenção dos indesejados e selecionados, conforme o seu estado de vulnerabilidade.20 Assim, a partir da teoria negativa (ou agnóstica) da pena,21 serão examinadas as nuances da restauração da pena de infâmia no contexto do mercado comunicacional brasileiro, assim como os reflexos mais notórios da sua execução a partir do julgamento midiático – e praticamente instantâneo – ocorrido na televisão, definida por Henri Leclerc e Jean-Marc Théolleyre como um moderno pelourinho.22 17 BOURDIEU, Pierre. Sobre a televisão. Tradução de Maria Lúcia Machado. Rio de Janeiro: Jorge Zahar: 1997, p. 26.

18 MARCONDES FILHO, Ciro. O capital da notícia: jornalismo como produção social da segunda natureza.

São Paulo: Editora Ática, 1986, p. 25-32.

19 BOURDIEU, Pierre. Sobre a televisão. Tradução de Maria Lúcia Machado. Rio de Janeiro: Jorge Zahar: 1997, p. 37.

20 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKAR, Alejandro. ALAGIA, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 49.

21 Ibidem, p. 97 e ss.

22 LECLERC, Henri; THÉOLLEYRE, Jean-Marc. As mídias e a justiça: liberdade de imprensa e respeito ao direito. Bauru, SP: Edusc, 2007, p. 43.

1. CONCEITO DE PENA DE INFÂMIA É frustrante a tentativa de construção de um conceito universal de pena de infâmia, pois conforme se verá nos capítulos que se seguem, a história demonstrou que foram diversos os modos pelos quais se executou tal pena de caráter humilhante. Se o conceito de pena não encontra sustentação jurídica – e isso nos ensina Tobias Barreto23 e Eugenio Raúl Zaffaroni24 –, ainda mais temerária é a investida numa construção do conceito jurídico de pena de infâmia.

No entanto, é possível iniciar os rascunhos a partir de Francesco Carrara, que baliza as quadras históricas pelas quais passou a pena, dividindo-as em (i) dogmatismo, (ii) fase científica e, consagrado pelo autor, o período da (iii) lei jurídica.25 O autor italiano até hoje é lembrado pela doutrina como um dos mais importantes pensadores da questão criminal liberal,26 podendo-se atribuir a ele uma sólida fundamentação do princípio da legalidade, da imputabilidade e da culpabilidade. Ideias como as de que não há ofensa à justiça quando se pune aquém do mínimo legal,27 atestam o quão progressista era o autor da chamada “escola clássica”.28 Para Francesco Carrara a pena se resume em qualquer padecimento ou mal que ocasione dor ao indivíduo. Sua divisão dos significados ainda passa pelo sentido especial que corresponde a um mal que sofremos em razão de um fato nosso, perverso ou incauto – englobando as penas naturais –, e um sentido especialíssi23 BARRETO, Tobias. Estudos de direito. Publicação posthuma dirigida por Sylvio Roméro. Rio de Janeiro: Laemmert, 1892, p. 151.

24 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Sentido y justificación de la pena. In: Jornadas sobre Sistema Penitenciario y Derechos Humanos. FREIXAS, Eugenio & PIERINI, Alicia (dir.). Buenos Aires: Del Puerto, 1997. p. 38.

25 Carrara desenvolve sua ideia sob uma noção de ser a pena um conteúdo necessário do direito. O primeiro período, do dogmatismo, representa uma penalidade governada por um dogma que a remete à origem divina.

O segundo período indica o triunfo da doutrina do livre exame, ocasião eu que o direito penal teria se emancipado como órgão de razão. O terceiro período é aquele em que o princípio que regerá a ciência penal será a lei jurídica – Deus Louvado (ipsis litteris) -. CARRARA, Francesco. Programa del curso de derecho criminal (Tradução para o espanhol por Sebastian Soler). v. I. Buenos Aires: Editora Depalma, 1944, p. 378/379.

26 FERREIRA, Ivette Senise. A atualidade do pensamento de Carrara no direito penal. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, [S.l.], v. 83, p. 54-66, jan. 1988. Disponível em http://www.revistas. usp.br/rfdusp/article/view/67112/69722.

27 CARRARA, Francesco. Programa, § 705.

28 Sobre a nomenclatura empregada, Zaffaroni assim se coloca: “Quando se produziu o enfrentamento dos positivistas com todo o pensamento penal anterior, ocorreu a Ferri a fantasiosa idéia de agrupá-los todos no rótulo de ‘escola clássica’, considerando que Beccaria havia sido o seu fundador e Carrara o seu máximo expoente. Semelhante ‘escola’ jamais existiu, o que não retira o mérito de Carrara como o grande construtor que, seguindo os passos de Carmignani, desenvolveu idéias com muito maior amplitude, especialmente no que se refere à parte especial do direito penal.” ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique.

Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 276.

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mo que concebe a pena como um mal que a autoridade pública inflige ao autor de um delito.29 Não com menos refinamento, Tobias Barreto adverte que a ideia de pena nada tem a ver com a de direito, e apresenta como prova o fato de ela ter sido aplicada e executada muitas vezes em nome da religião, “isto é, em nome do que há de mais alheio à vida jurídica”.30 E é factível que se interprete a pena para além de seu conteúdo formal/positivo (aquele que identifica a pena à previsão legal), pois conforme observam Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni sobre as teorias positivas, ficam “fora de seu horizonte toda a coerção estatal que não corresponder à função atribuída e que, por arbitrária definição, não for punitiva, ainda que materialmente o seja”.31 Associar o poder punitivo e a pena unicamente às disposições da lei penal não permite a compreensão de toda a sua amplitude que, conforme se verá nos capítulos seguintes, pode ser exercido pelas agências do sistema penal à margem da legalidade e do controle judicial. Conforme Eugenio Raúl Zaffaroni, “o conceito de pena não pode ser proporcionado por nenhum discurso legitimante, e tampouco pode ficar em mãos do legislador”.32 O conceito de pena pode se aproximar, portanto, de uma manifestação de poder hegemônico em determinado espaço-tempo que ocasione dor, não necessariamente em virtude de previsão legal ou por atuação estatal, a algum sujeito.

A única análise que pode ser elaborada quanto às funções latentes das penas, conforme Nilo Batista, são as seguintes: a) que se trata de um complexo heterogêneo; b) que diferem em razão dos conflitos sobre os quais são exercidas; c) que qualquer enunciado redutor desemboca no simplismo; d) que as funções latentes da pena não podem ser isoladas do desempenho total do poder punitivo e, por conseguinte, de seu exercício mais significativo e para o qual a pena é quase um pretexto: o poder de vigilância; e) que, em qualquer caso, o poder punitivo exercido com a pena constitui somente uma parte ínfima, tendo em vista as dimensões do poder de vigilância, do paralelo e do subterrâneo33.

29 CARRARA, Francesco. Programa del curso de derecho criminal (Tradução para o espanhol por Sebastian Soler). v. I. Buenos Aires: Editora Depalma, 1944, § 582.

30 BARRETO, Tobias. Estudos de direito. Publicação posthuma dirigida por Sylvio Roméro. Rio de Janeiro: Laemmert, 1892, p. 151.

31 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 97.

32 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal/Eugênio Raúl Zaffaroni: Tradução de Vania Romano Pedrosa, Almir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 202.

33 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 98.

CAIO CESAR TOMIOTO MENDES

É correta a análise no sentido de que é a relação de poder existente em uma determinada sociedade que vai conduzir o poder punitivo sobre os seus alvos.34 Isso não significa dizer que a punição manifestada pelo poder se revelará como característica negativa, ou seja, meramente sob seu conteúdo repressivo. É neste sentido que Eugenio Raúl Zaffaroni entende que o verdadeiro e real poder do sistema penal não é aquele repressor (negativo) exercido diante do órgão judiciário, mas o seu viés positivo, capaz de configurar as relações sociais (o poder configurador):35 A vigilância disciplinar verticalizante e militarizada da sociedade opera de forma camuflada, impedindo que seja percebida em nível consciente, em toda a sua magnitude. Por isso, em nível consciente, as mesmas pessoas vulneráveis ao sistema penal (os setores carentes e os dissidentes incômodos), se por um lado não sentem temor diante do exercício de poder do sistema penal quando este aparece com sua máscara de repressão do “inimigo”, percebem como temível o exercício dos órgãos do sistema penal controlando qualquer conduta realizada em lugar público ou privado (como abraçar outra pessoa, vestir-se de modo diferente, beber com amigos, caminhar na madrugada, passear com um cachorro, procurar um objeto sexual, recolher resíduos acumulados na via pública, sentar-se numa esquina ou num parque, usar cabelos compridos, raspar a cabeça, usar barba, fantasiar-se, tocar um instrumento musical ou cantar, expressar suas idéias ou discuti-las, peticionar à autoridade, etc.)36.

Os meios de comunicação de massa, principalmente após a segunda guerra mundial, também contribuíram com a “introjeção da ordem verticalizante”37 da sociedade contemporânea, mas a sua intervenção violenta na questão criminal será desenvolvida a partir do capítulo sobre a indústria cultural e da sociedade do espetáculo.

Em Microfísica do Poder, Michel Foucault analisa que se o poder somente “tivesse a função de reprimir, se agisse apenas por meio da censura, da exclusão, do impedimento, do recalcamento, à maneira de um grande superego, se apenas se exercesse de um modo negativo, ele seria muito frágil”.38 Assim, o poder se re34 É possível que se perceba o exercício do poder punitivo existente na transição da época feudal para a mercantil quando se nota que “a população rural, depois de ter sua terra violentamente expropriada, sendo dela expulsa e entregue à vagabundagem, viu-se obrigada a se submeter, por meio de leis grotescas e terroristas, e por força de açoites, ferros em brasa e torturas, a uma disciplina necessária ao sistema de trabalho assalariado (MARX, Karls. O capital: crítica da economia política. Livro I: o processo de produção do capital. Tradução de Rubens Enderle. São Paulo: Boitempo, 2013, p. 983). Dario Melossi e Massimo Pavarini, na era das transformações sociais decorrentes da revolução industrial, demonstraram os interesses existentes na aplicação de pena por meio do cárcere (MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Cárcere e fábrica: as origens do sistema penitenciário (séculos XVI e XIX). Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2006).

35 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal /Eugênio Raúl Zaffaroni: Tradução de Vania Romano Pedrosa, Almir Lopez da Conceição. – Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 22.

36 Ibidem, p. 24-25.

37 Idem.

38 FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. org. introd. e rev. Roberto Machado. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2016, p. 238-239.

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A RESTAURAÇÃO DA INFÂMIA

vela como um ente forte porque é capaz de produzir efeitos positivos, muito além da mera repressão. A ideia de resumir os mecanismos do poder à mera repressão, além de sedutora, é insuficiente e, até mesmo, perigosa.39 É adequado, portanto, sustentar que a pena se encontra inserida numa relação de poder; o seu conceito, a partir disso, deve ser buscado no prisma político, e jamais se resumir exclusivamente à lei penal.40 Atrelar o conceito de pena à atividade legislativa significa suscitar uma análise ingênua e descompassada sobre toda a complexidade que reveste o poder punitivo. A pena, numa sociedade de classes, representa uma manifestação do poder que a simples legalidade é incapaz de descrever. E conforme Michel Foucault, “nada é mais material, mais físico, mais corporal que o exercício de poder”.41 A pena de infâmia (do latim: in = negativo, famia = fama, reputação; má-fama, desonra, desgraça), nesta perspectiva, acompanhou a dinâmica dos interesses do poder em determinadas sociedades, sejam elas antigas, teocráticas, modernas ou contemporâneas, conforme demonstração mais precisa a ser apresentada no capítulo subsequente.

No campo das penas escarninhas, encontramos em Esparta a imposição de expor o atímico nu em praça pública, devendo ele recitar versos que aludissem à sua própria condenação ou ao delito que praticara. Em Atenas também se expôs o culpado em locais públicos, cabendo a ele levar cartazes que indicavam o crime que havia cometido. Durante a Idade Média também fora aplicada a pena de escárnio na Inglaterra, França, Portugal e Espanha, onde utilizavam os pelourinhos (la picota) para expor os condenados.42 O escárnio, portanto, apresentava uma natureza material de pena de infâmia, pois era executado visando atingir precipuamente a honra, a reputação, a estima social do condenado.

A (des)honra, a (perda de) reputação, portanto, são qualidades atingidas quando se aplica uma pena de infâmia a um indivíduo, podendo ela ser considerada em partes maiores ou menores, mas daí surge uma inquietação: o esbulho de todos os bens, ou de parte deles, possui uma natureza certa e determinada, mas a (perda da) reputação se comunica diretamente com a interpretação e o julgamento pessoal de todas as pessoas, razão pela qual é difícil ser explanada a sua abrangência.43 39 Idem.

40 BARRETO, Tobias. Estudos de direito. Publicação posthuma dirigida por Sylvio Roméro. Rio de Janeiro: Laemmert, 1892, p. 177.

41 FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. org. introd. e rev. Roberto Machado. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2016, p. 237.

42 ANTUNES, Ruy da Costa. A problemática da pena. Recife: 1958, p. 66.

43 BENTHAM, Jeremy. Teoria das penas legais. Campinas: Editora Bookseller, 2002, p. 208.