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( 58 (2020 Jurisprudencia seleccionada.

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EQUIPO DE REDACCIÓN: LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo María Rosa Rubio Ramos Humberto Guadalupe César García Otero TENERIFE: Antonio María Rodero García José Félix Mota Bello Eduardo Ramos Real Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Carlos Gustavo Ortega Melian

Revista JURÍDICA

58 (2020

DE CANARIAS

Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

Edita: Tirant lo Blanch Director: Víctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com

sumario

Algunas manifestaciones del principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo y en el Derecho Constitucional Manuel J. Sarmiento Acosta

´ Dirigida por Víctor Caba Villarejo Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Dirigida ARTÍCULO por VÍ

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Publicación trimestral Publicación trimestral Publicación Nº 58/trimestral Julio 2020 Nº 54/ julio 2019 Nº 55/ Octubre 2019 Índice

Índice ctor Caba Villarejo

ARTÍCULOS – ALGUNAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO ADMIARTÍCULOS LAS DOS CARAS EL Caba EUROVila COMO PATRÓN MONETARIO, seleccionada por Ada NISTRATIVO Y EN DE EL LA DERECHO CONSTITUCIONAL, por Manuel J. Sarmiento Acosta..................... 4 –– CIBERDELINCUENCIA, porMONEDA. Mª Ángeles ..............................................................................

3 Lucía Mariscal González ....................................................................................................................

5 JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA LAS PALMAS JURISPRUDENCIA LAS PALMAS – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo..................................................................................... 29 LAS PALMAS –TENERIFE CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ....................................................................................

54 – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ....................................................................................

71 TENERIFE – CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García....................................................................... 100 TENERIFE –LAS CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ......................................................................

106 PALMAS – CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ......................................................................

123 LAS PALMAS – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos.................................................................................... 147 LAS PALMAS –TENERIFE PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ...................................................................................

177 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero .........................................

184 TENERIFE – PENAL, por José Félix Mota Bello. . ..................................................................................................... 178 TENERIFE –LAS PENAL, por José Félix Mota Bello......................................................................................................

208 PALMAS – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés...........................

216 LAS PALMAS – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero.......................................... 205 LAS PALMAS –TENERIFE CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero .........................................

225 – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ...................................................................................

236 TENERIFE – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés........................... 243 TENERIFE –LAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés...........................

254 PALMAS – PENAL, por José Félix Mota Bello......................................................................................................

266 LAS PALMAS – SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández.............................................................. 265 LAS PALMAS –TENERIFE LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ..........................................................

284 – SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández .............................................................

284 TENERIFE – SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real...................................................................... 295 TENERIFE – LABORAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real..................................................................

328 – SOCIAL, 318 DOCTRINA DE seleccionada LA DGRN por Eduardo Jesús Ramos Real .....................................................................

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García........................................................ 321 DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García .......................................................

359 – Comentarios, seleccionados por MaríaDE Pilar de la Fuente García.......................................................

354 DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO CANARIAS DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO CANARIAS – Comentarios, seleccionados por ÓscarDE Bosch Benítez....................................................................... 358 DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ......................................................................

421 – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ......................................................................

404 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO – Seleccionada por CarlosLEGISLATIVA Ortega Melián.............................................................................................. 411 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS por Pedro Vicente Máximo Garrido García ........................................................................

450 –– Seleccionada Seleccionada por Carballo Armas............................................................................................

456 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas............................................................................................

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ARTÍCULO

ALGUNAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Manuel J. Sarmiento Acosta

SUMARIO: 1. LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO; EN ESPECIAL, DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. 1.1. El principio de proporcionalidad y su conexión con la justicia y el Estado de Derecho. 1.2. El estado de la cuestión en España. 2. LOS SECTORES SOBRE LOS QUE SE EXTIENDE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. 3. UNA DE LAS MANIFESTACIONES MÁS RELEVANTES: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS. 4.

LA REGULACIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO. 5. UNA REFLEXIÓN COMPLEMENTARIA: LA PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN. 5.1. Planteamiento. El marco del Derecho Comunitario. 5.2. La posición del Tribunal Constitucional alemán. 6. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. 6.1. Fundamento y desarrollo. 6.2. Algunos casos concretos. A) Sentencia que resuelve un recurso de amparo en el que el Tribunal Constitucional permite una injerencia leve en la intimidad sin previa autorización judicial siempre que haya respeto a las exigencias del principio de proporcionalidad: STC 115/2013, de 9 de mayo. B) Sentencia que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con una disposición adicional contenida en una Ley balear para paralizar concesiones, cuando ya en un procedimiento una entidad había acreditado el mayor número de puntos: STC 122/2016, de 23 de junio. C) Sentencias dictadas con ocasión de recursos de inconstitucionalidad respecto del Acuerdo del Pleno del Senado de 27 de octubre de 2017 por el que se aprueban las medidas requeridas por el Gobierno al amparo del artículo 155 de la Constitución: SSTC 89/2019, y 90/2019, de 2 de julio (Caso: problema territorial de Cataluña y proporcionalidad en la aplicación del artículo 155 de la Constitución). D) Sentencia dictada resolviendo un recurso de amparo respecto de resoluciones dictadas por el magistrado instructor y la sala de recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acordando el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional sin fianza: STC 155/2019, de 28 de noviembre (Caso: Oriol Junqueras i Vies). 7. ALGUNAS CONCLUSIONES

4 MANUEL J. SARMIENTO ACOSTA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 58, julio-septiembre (2020), págs. 3-27

1. LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO; EN ESPECIAL, DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 1.1. El principio de proporcionalidad y su conexión con la justicia y el Estado de Derecho1 Es conocida la explosiva fertilidad del Derecho Administrativo de nuestros días, con una pluralidad de Administraciones Públicas que intervienen en mayor o menor medida en la práctica totalidad de los ámbitos en los que se desarrolla la vida de los ciudadanos; aquella célebre expresión de que la Administración acompaña a la persona desde la cuna hasta la sepultura2 es tan real como la necesidad de articular coherentemente esa impresionante cantidad de reglamentos, ordenanzas, circulares, protocolos, actos y acuerdos administrativos en un sistema que permita su control, y el necesario equilibrio entre el ejercicio de las potestades administrativas y el respeto a los derechos fundamentales y las libertades públicas. Un elemental criterio metodológico aconseja —e incluso impone— que toda esa actuación pueda ser controlada por los Juzgados y Tribunales con arreglo a técnicas que permitan de alguna forma reconducir y racionalizar el control, pues de lo contrario no es solo que el Estado de Derecho sencillamente se desvanece sino que el caos y la desorganización estarían aseguradas3.

Los administrativista sabemos que en ese contexto el papel de los principios generales es esencial4, pues no solo fundan el entero edificio normativo; desempeñan una función integradora y racionalizadora que permite la inteligibilidad y la operatividad del sistema jurídico-administrativo en su conjunto; y dentro de esos principios esenciales ocupa un lugar destacado el principio de proporcionalidad, que prima facie se nos presenta no solo como un elemento consustancial al sentido común y a la justicia5 (las previsiones normativas, especialmente las que limitan o restringen derechos y 1

Vid. J. BARNES, “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 5 (septiembre-diciembre 1998), pp. 16 y ss.

2 La frase se ha hecho célebre —al menos entre los cultivadores del Derecho Administrativo—, y es del también célebre M. COLMEIRO, que afirmaba textualmente en su Derecho Administrativo español, “la administración aplicada acompaña al hombre desde la cuna hasta el sepulcro, y todavía antes y después de estos linderos del mundo tiene deberes que cumplir, porque espera a las generaciones en las puertas de la vida y vela por el reposo en la mansión de los muertos” [ed. de 1850, pp. 7 y 8; de la reedición realizada por la Escuela Gallega de Administración Pública con ocasión del primer centenario de su muerte (1994)].

3 Desde hace tiempo preocupa una cierta deriva hacia el hacinamiento y la elusión de criterios sistemáticos para la producción normativa, con leyes que se convierten en contenedores con los más variados contenidos. Hay autores que hablan ya de una “progresiva deconstrucción del Estado de Derecho”, fenómeno que debe preocupar, y respecto del cual los principios vertebradores del sistema deberán ocupar un papel crucial (Vid. E. GAMERO CASADO, Desafíos del Derecho Administrativo ante un mundo en disrupción, Granada, 2015, pp. 114 y ss.).

4 Vid. J. L. MEILÁN GIL, Categorías jurídicas en el Derecho Administrativo, Escola Galega de Administración Pública-Iustel, Madrid, 1.ª ed., 2011, pp. 63 y ss.

Fundamental resulta también remitirse al estudio de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, “Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 40, 1963, pp. 189-224.

5 De justicia y, además, de “justicia conmutativa”, según la clásica división de justicia conmutativa y distributiva.

DOCTRINA 5 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 58, julio-septiembre (2020), págs. 3-27

libertades de los ciudadanos deben ser proporcionales, esto es, acordes con el fin que persiguen), sino indispensable para el correcto funcionamiento de un Estado social y democrático de Derecho6. Pues este modelo de Estado, superador de los tipos estatales autoritarios y totalitarios, que por desgracia han protagonizado episodios atroces y terribles durante el siglo XX, y en algunos caso en el mismo siglo XXI, se caracteriza por someter el Poder al Derecho y por reconocer y garantizar los derechos públicos subjetivos, y para lograr este objetivo —absolutamente irrenunciable si se quiere hablar seriamente de “Estado de Derecho”7— es necesario establecer y aplicar medidas proporcionadas, alejadas de la desproporción, que es en realidad barbarie, caos, tiranía e irracionalidad y, por ende, injusticia. Si en el mundo estético la desproporción suele abocar indefectiblemente a la fealdad, la deformidad o la rareza, en el plano ético la desproporción suele acabar siempre en injusticia y arbitrariedad.

Ya OTTO MAYER subrayó la proporcionalidad como límite a la potestad de policía.

Con el devenir del tiempo se ha convertido en un principio general del Derecho Público europeo y también americano que sirve para inspirar el establecimiento y aplicación de medidas restrictivas o limitadoras de los derechos y las libertades. Tiene un ámbito de aplicación en diversos sectores del Derecho Público —en el Derecho Penal señaladamente, en el Derecho Tributario, etc.—, y, en particular, en el Derecho Administrativo desempeña un papel crucial, y no solo en materia sancionadora, sino en general en todas aquellas medidas que de alguna manera interfieren en los derechos y libertades de los ciudadanos8.

Desde una perspectiva histórica es necesario recordar que ya el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, estableció que la “ley solo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias”. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, también en distintos preceptos funda-

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Destacó el Tribunal Constitucional español que el “principio de proporcionalidad” es un “principio inherente al Estado de Derecho” (STC de 8 de junio de 1992). Y T.R. FERNÁNDEZ (voz “Principio de proporcionalidad (Dº Administrativo”), en la Enciclopedia Jurídica Básica, Vol. III, Ed. Civitas, Madrid, 1.ª ed. 1995, pp. 5084-5085), enfatiza que es “consustancial al mismo en cuento Estado de libertades y por ello canon de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos, todos los cuales —y muy especialmente la Administración— han de proceder en la resolución de todo conflicto a una cuidadosa ponderación de las circunstancias de todo orden que concurran en cada caso concreto, absteniéndose de cualquier posible exceso susceptible de traducirse en un sacrificio innecesario e injustificado de uno de los derechos en presencia (…)”.

7 Vid. M. J. SARMIENTO ACOSTA, En los límites del Estado de Derecho: un análisis de la justicia administrativa. Ed. Andavira, Santiago de Compostela, 1.ª ed. 2013, pp. 97 y ss., donde se estudia la trascendencia del control de la discrecionalidad en el Estado de Derecho.

8 La jurisprudencia es bastante elocuente en este punto, y no solo por lo que concierne al ejercicio de la potestad sancionadora (Cfr. A. NIETO GARCÍA, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 211-215), sino en el ámbito urbanístico (STS de 7 de marzo de 1987, en relación con la sustitución del sistema de compensación por el de expropiación en la ejecución de planes urbanísticos), para controlar el ejercicio de la potestad reglamentaria (STS de 30 de abril de 1988, que anuló un precepto del Estatuto de la Abogacía que permitía dar de baja en el Colegio Profesional a Abogados que no estuvieran al corriente en el pago de las cuotas de su Mutualidad profesional, etc.).

6 MANUEL J. SARMIENTO ACOSTA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 58, julio-septiembre (2020), págs. 3-27

menta la proporcionalidad de las medidas que se adopten en distintas materias (cfr., por ejemplo, arts. 4, 5, 9, 11, 12, etc.).Asimismo, el artículo 18 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950, dice que “Las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual hayan sido previstas”.

En suma, es un principio plenamente asentado tanto en el ámbito internacional como en el propio de cada Estado, el cual sirve para articular mejor el ejercicio de las potestades públicas y conjugarlas con el papel esencial que tienen los derechos fundamentales y las libertades públicas.

1.2. El estado de la cuestión en España En el ámbito nacional son distintos los Estados que reconocen a este fundamental principio; en España ya los artículos 4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio 1955, consagraban el principio de intervención mínima9. Y ya aprobada la Constitución Española de 1978, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, aplican de forma ordinaria este principio en los distintos sectores y, en particular, en el ejercicio del poder sancionador del Estado. Es más, se observa una incorporación del principio siguiendo los cánones interpretativos aplicados en Alemania10, con la subdivisión en tres mandatos parciales: idoneidad, necesidad y ponderación (SSTC 66/1995, de 8 de mayo, en relación con concentraciones que puedan producir problemas de orden público, FJ. 5; 55/1996, de 28 de marzo, respecto de la posible inconstitucionalidad del art. 2.3 de la Ley Orgánica 8/1984, y 207/1996, de 16 de diciembre, respecto de una intervención corporal que pudiera vulnerar los derechos fundamentales del recurrente a la intimidad personal y la integridad física, entre otras).

La legislación administrativa española reconoce asimismo la relevancia del principio11. En el marco de una potestad también gravosa, como la potestad expropiatoria, el artículo 15 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, dispone que declarada la utilidad pública o el interés social, la Administración resolverá sobre la necesidad concreta de ocupar los bienes o adquirir los derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación. Y en relación con esta previsión el Tribunal Supremo español ha afirmado que el ordenamiento jurídico consagra un

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Estas previsiones integradas dentro del título dedicado a la intervención administrativa en la actividad privada señalan que “el contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que lo justifiquen” y “si fueren varios los admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual”.

10 Vid. A. GALLEGO ANABITARTE, “La influencia extranjera en el Derecho Administrativo español desde 1950 a hoy”, Revista de Administración Pública, núm. 150, 1999, p. 110.

11 Vid. J.I. LÓPEZ GONZÁLEZ, El principio general de proporcionalidad en el Derecho Administrativo, Ed. Instituto García Oviedo, Sevilla, 1988; también, D. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, El principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo: un análisis jurídico desde el Derecho español, Ed. Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2007.

DOCTRINA 7 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 58, julio-septiembre (2020), págs. 3-27

principio de intervención mínima en la propiedad privada o si se prefiere una exigencia de proporcionalidad de las actuaciones expropiatorias (STS de 16 de junio de 2009)12.

En esta misma dirección el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local establece que “La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue”. Línea que se puede observar también en el artículo 34.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual “El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos”.

También es detectable la proporcionalidad; o visto desde otro ángulo, la intervención mínima en medidas restrictivas, en lo que dispone el artículo 1.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, sobre los estados de alarma, excepción y de sitio que impone que su aplicación de hará de forma proporcionada.

La jurisprudencia administrativa también ha aplicado este principio, el cual ha conectado directamente con el artículo 106.1 de la Constitución Española13, con el argumento de que si bien ese precepto alude al sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la justifican, también impone la necesidad de armonía entre los medios utilizados por la Administración pública y la finalidad perseguida14; así la STS de 16 de mayo de 1990 declara que la aplicación del principio de proporcionalidad se hace con carácter ordinario en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir entre varios medios (es claro, que debe aplicarse el que menos restrinja la libertad y los derechos de los ciudadanos) y, con carácter excepcional, aun en los supuestos en los cuales existe un único medio, pero éste resulta inadecuado y excesivo en relación con las características del caso. Debe resaltarse, asimismo, que la jurisprudencia administrativa ha incorporado la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la utilización de este principio, y los criterios que, influidos por el Derecho alemán, como veremos, también asume el Tribunal Constitucional español (la legalidad, idoneidad y necesidad de la medida).

Por consiguiente, es evidente que el principio de proporcionalidad es consustancial a un Estado de Derecho, y se aplica, pues, a distintos sectores o ámbitos del Derecho, si bien ha tenido y tiene un desarrollo más intenso en el ámbito del Derecho Penal por aplicación de los principios inherentes a este sector, básicos desde la gran aportación 12

También en otros Estados de nuestra órbita socio-cultural tiene este papel para atemperar la aplicación de una potestad tan drástica y gravosa como es la expropiación forzosa; así, por ejemplo, como destaca J. BARNES, en Alemania (“Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario”, Revista de Administración Pública, núm. 135, 1994, p. 514).

13 El artículo 106.1 de la Constitución dispone: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”; artículo revelador de la relación que debe mediar entre Administración Pública y Poder Judicial (Vid. S. MARTÍN RETORTILLO, Instituciones de Derecho Administrativo, ThomsonCivitas, Pamplona, 1.ª ed. 2007, p. 87).

14 Vid. S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo I, Thomson Civitas, Pamplona, 1.ª ed. 2004, p. 577.

8 MANUEL J. SARMIENTO ACOSTA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 58, julio-septiembre (2020), págs. 3-27

de BECCARIA (Tratado de los delitos y de las penas, 1764), que determinó que la proporcionalidad de la pena es uno de los fundamentos del Derecho Penal moderno. Hoy además distintos instrumentos internacionales, como los antes destacados o el artículo 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“la intensidad de las penas no debe ser desproporcionada con relación a la infracción”), subrayan su trascendencia.

2. LOS SECTORES SOBRE LOS QUE SE EXTIENDE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD En el Derecho Administrativo es claro que este principio tiene una importancia esencial en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Es verdad que esto no siempre ha sido así, y de hecho, por ejemplo, JACQUES PETIT en un trabajo reciente sobre “La proporcionalidad de las sanciones administrativas”15 ha señalado que en el Derecho francés durante largo tiempo este principio “no existió” al no ser considerado por el legislador”, lo que se explica además en el contexto de Francia “por el carácter jurisprudencial del Derecho Administrativo francés, pues especialmente en las decisiones del Consejo de Estado no era posible concebir la idea de plantear el principio a nivel jurisprudencial”. Y curiosamente el Derecho Administrativo Sancionador era mucho menos protector que el Derecho Penal16. En España tampoco es que la Historia ofrezca muchos mejores resultados. GARCÍA DE ENTERRÍA calificó al Derecho Administrativo Sancionador anterior a la Constitución como un Derecho “primario y arcaico”, y desde luego un Derecho represivo “pre-beccariano”17.

Los pasos que se han dado en las últimas décadas son decisivos para implementar un Derecho Administrativo Sancionador18 en el cual los principios del Derecho Penal se han incluido como algo natural19. Y dentro de estos la proporcionalidad resulta de inexcusable aplicación.

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Revista Digital de Derecho Administrativo núm. 22, 2019, p. 374.

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17 Vid. “La incidencia de la Constitución sobre la potestad sancionadora de la Administración: Dos importantes Sentencias del Tribunal Constitucional”, incluido en su monografía, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, Madrid, 2.ª ed. 1982, pp. 243 y ss.

18 J.J. SUAY RINCÓN ha destacado precisamente el giro “espectacular de ciento ochenta grados” que ha experimentado el Derecho Administrativo Sancionador, y subraya como causa inmediata y directa a la Constitución, lo que ha comportado que a “las sanciones administrativas le son aplicables los mismos principios que a las sanciones penales y que ambas, unas y otras, forman parte del mismo ‘ius puniendi’ del Estado” (Vid. “La renovación del Derecho Administrativo Sancionador: evolución y actualidad”, Revista Española de Derecho Militar, núm. 69, 1997, p. 34).

De este autor debe destacarse su monografía Sanciones administrativas, Ed. Colegio de España, Bolonia, 1989, en la cual se encuentra un desarrollo más pormenorizado de esta transformación, y en el que, como es obvio, no se puede entrar aquí.

19 También en Francia, el Consejo Constitucional ha declarado que los principios planteados por el artículo 8 de la Declaración de 1789 “no se refieren exclusivamente a las penas aplicadas por los jueces”, sino por el contrario se extienden a todas las sanciones que tienen el carácter de casti16

DOCTRINA 9 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 58, julio-septiembre (2020), págs. 3-27

Pero, como ya hemos adelantado, este principio no solo tiene su ámbito en las sanciones administrativas, sino que su ángulo de aplicación es mucho más amplio, y conecta con la general actuación de las Administraciones públicas (cfr., art. 34.2 de la referida Ley 39/2015)20, desde el urbanismo21 y la ordenación del territorio a la expropiación forzosa, pasando por el ejercicio de la potestad reglamentaria, por no citar las actuaciones que autorizan manifestaciones, las medidas de orden público u otras materias en las que la proporcionalidad se impone en orden a preservar los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos22. En este último sentido, el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de abril, de garantía de la unidad de mercado establece el principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes con relación a los límites impuestos a las actividades económicas (Cfr. STS de 22 de octubre de 2019) o el artículo 113 de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre, General Tributaria (autorización judicial para la entrada en domicilio de los obligados tributarios) que permite la entrada en establecimientos con fines tributarios, aunque la jurisprudencia exige que la autorización judicial pondere la triple vertiente de la proporcionalidad en estos casos, es decir, la idoneidad, la adecuación y la proporcionalidad “ad casun” (SSTC 69/1999, de 26 de abril, y 188/2013, de 4 de noviembre) Este principio además se encuentra fundamentado en la jurisprudencia de Tribunales Constitucionales relevantes, como el alemán, o por el Derecho Comunitario Europeo23. Constituye un pilar clave para el Estado de Derecho y para una plasmación material del principio de justicia. Pero también tiene una importante papel en el ejercicio del poder punitivo del Estado, una de cuyas manifestaciones más significativas es la potestad sancionadora que tienen las Administraciones Públicas. Lo que merece un tratamiento un poco más detallado

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go, y particularmente aquellas que son impuestas por las autoridades administrativas (Decisión fundamental nº 82-255 DC del 30 de diciembre de 1982, citada por J. PETIT, cit., p. 376).

Lo mismo acontece en Alemania, donde es usual su aplicación en ámbitos tan distintos como los derechos fundamentales y las libertades públicas, el derecho de propiedad y la expropiación forzosa, los medios de ejecución forzosa de actos o acuerdos administrativos, los límites a la revisión del planeamiento urbanístico, la defensa de la autonomía local, la aplicación de la regla de la anulabilidad de los actos por vicios del procedimiento administrativo, la contratación administrativa, etc. (Vid. J. BARNES, “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario”, cit., p. 502).

Vid. J. L. MEILÁN GIL, Categorías , ob. cit., p. 73.

Por ejemplo, es fundamental en la aplicación de los medios de ejecución forzosa de los actos y acuerdos administrativos, como la compulsión sobre las personas. El artículo 104.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas es muy elocuente cuando dispone que “Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar podrán ser ejecutados por compulsión directa sobre las personas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y dentro siempre del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución”.

Vid. J. BARNES, “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario”, cit., p. 496, quien destaca su extraordinaria importancia en el seno del Derecho Público (Constitucional y Administrativo) alemán, austriaco o suizo, y señala que la jurisprudencia comunitaria lo ha venido desarrollando sistemáticamente desde 1970 (p. 498).

10 MANUEL J. SARMIENTO ACOSTA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 58, julio-septiembre (2020), págs. 3-27

3. UNA DE LAS MANIFESTACIONES MÁS RELEVANTES: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS24 El artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común —ya derogada—, incorporó este principio en los siguientes términos: “1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad 2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.

3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de las sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) La existencia de intencionalidad o reiteración b)La naturaleza de los perjuicios causados c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme”.

Este precepto establece el principio de proporcionalidad limitando por arriba y por abajo, por así decir, la potestad que tiene la Administración Pública. Por arriba, y en congruencia con lo dispuesto en la Constitución española de 1978 (art. 25.3), prohíbe que puedan imponerse sanciones administrativas que directa o indirectamente supongan privación de libertad25. La Administración de un Estado de Derecho, que es el brazo ejecutivo del Gobierno, no puede en modo alguno tener este formidable poder.

Pero “por abajo” tampoco se permite que la imposición de sanciones pecuniarias comporte en realidad un beneficio que consiste en que resulta más rentable incumplir una norma que observarla correctamente. Es bien conocido el poder económico que tienen grandes corporaciones o empresas que podrán pagar una multa, pero en realidad ese pago resulta insignificante en el contexto general de sus balances.

Por otra parte, debe repararse que el artículo 131.3 prevé la doble función que el principio de proporcionalidad tiene en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, ya que solo deben ser tipificadas como infracciones administrativas aquellas conductas que no pueden ser corregidas o reprimidas por otros medios y, además, establecer una correspondencia justa y razonable entre comportamiento ilícito y su sanción; y, asimismo este principio sirve para “atemperar el ejercicio de la potestad sancionadora, transformando lo que podría verse como actividad discrecional en una actividad reglada”26.

24

Vid. J. TORNOS MAS, “Infracción y sanción administrativa: el tema de la proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm.

7, 1975, pp. 607-622.

25 Debe tenerse en cuenta que en un Estado social y democrático de Derecho existen sanciones vedadas por desproporcionadas y contrarias a los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico (cfr., art. 1.1 de la Constitución Española de 1978: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político), como por ejemplo, la tortura o la reducción de los días de vacaciones en materia laboral.

26 F. GONZÁLEZ NAVARRO, en Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), II, junto a J. GONZÁLEZ PÉREZ, Ed. Civitas, Madrid, 1.ª ed. 1997, pp. 1892-1893.

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El Tribunal Supremo ha destacado que la proporcionalidad debe tenerse en cuenta en función de los fines que persigue la sanción, y ha evitado la imposición de sanciones por falta de cobertura normativa cuando, por ejemplo, un mero reglamento administrativo deja en blanco el límite de la sanción o la clase de infracción (STS de 2 de noviembre de 1981)27, lo que permite controlar dicha potestad.

Es asimismo importante resaltar que este principio impone adaptar los resultados sancionadores a las circunstancias concurrentes, por ello entiende el Alto Tribunal que “los criterios penales de la individualización de la pena, que atienden a la gravedad de los hechos, como elemento de prevención general, y a la personalidad del autor, como regla de prevención especial, han de ser tenidos en cuenta también en el terreno de las sanciones administrativas por la vía del principio de proporcionalidad, que ha de inspirar siempre la actuación de las potestades de la Administración, como consecuencia de la importancia que el fin tiene en este ámbito” (STS de 31 de diciembre de 1988). Es ello lo que explica el —no obstante— incompleto artículo 131.3, a), b) y c), que prevé los criterios para graduar la sanción. Precepto que debe ser complementado por la legislación sectorial que maneja también otros criterios para ponderar los distintos factores objetivos (la infracción cometida en sí) y subjetivos (las circunstancias concretas del presunto infractor) que concurren en orden a aplicar dicha proporcionalidad28.

Este principio, por otra parte, reclama que se respeten adecuadamente los otros que informan el ejercicio de la potestad sancionadora, y que, por lo tanto, se definan bien los tipos de infracción, los criterios que se utilizan y que, en su caso, se motive adecuadamente el acuerdo o resolución que imponga la sanción, con expresión de esos criterios.

4. LA REGULACIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO29 En el Título Preliminar de esta Ley se regulan ahora los principios de la potestad sancionadora. Junto a los consabidos principios de legalidad (art. 25), tipicidad (art.

27, etc., se prevé en el artículo 29 el principio de proporcionalidad, que tiene un contenido más extenso que el anterior artículo 131 de la Ley 30/1992. Este artículo 29 dice textualmente:

27

F. GONZÁLEZ NAVARRO, cit., p. 1893.

Por ejemplo, el artículo 36.1 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el orden social (ya derogada) establecía que las sanciones se gradúan en atención a la negligencia o intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores afectados, perjuicio causado o cantidad defraudada; ahora en el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

29 Puede consultarse el trabajo de M. CASINO RUBIO, “La potestad sancionadora de la Administración y vuelta a la casilla de salida”, Documentación Administrativa núm. 2, 2015.

28

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“1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad.

2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas 3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios: a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora c)La naturaleza de los perjuicios causados d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa 4. Cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior 5. Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida 6. Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.

Se consagra el principio referido con un contenido muy similar al anterior de la Ley 30/1992, aunque ahora se enriquecen los criterios que deben ser considerados para imponer la sanción —se añade la continuidad o persistencia en la conducta infractora—, y se prevén especificaciones para la infracción continuada.

Por tanto, es evidente que este principio se traduce en que las infracciones y sanciones que se imponen deben ser las necesarias; se debe realizar, entonces, un juicio sobre la idoneidad y necesidad de la sanción en orden al cumplimiento de sus fines, para lo cual no sobra una cabal explicación en los Preámbulos de las normas que las impongan (al menos en sus líneas generales justificadoras). Por tanto, las sanciones no deben cumplir otros fines, ni son instrumentos de ordenación o de la política sectorial, “sino instrumentos represivos cuya determinación cuantitativa está en función de la gravedad de los hechos y las características del infractor” (SANTAMARÍA PASTOR)30.

Pero es que la cuantificación de la sanción no puede ser enteramente libre, sino que deberá justificar también los criterios en virtud de los cuales se fija una determinada cantidad en concepto de sanción pecuniaria, que, por otro lado, será perfectamente impugnable ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (cfr., arts.

24.1 y 106.1 de la Constitución).

30

Principios de Derecho Administrativo General II, Iustel, Madrid, 2.ª ed. 2009, p. 403.

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5. UNA REFLEXIÓN COMPLEMENTARIA: LA PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN31 5.1. Planteamiento. El marco del Derecho Comunitario Si bien es verdad que el principio de proporcionalidad tiene unos claros antecedentes en el Derecho español, e incluso en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, no es menos evidente que en el ámbito de la Unión Europea ha adquirido creciente relevancia Es un hecho la creación de un Derecho común europeo que tiene en la proporcionalidad un principio cardinal, y que también ha sido utilizado en otros Estados (Francia, Italia, España, o Alemania, de cuya dogmática ha bebido también la jurisprudencia europea32). Por ello, como ha destacado DIANA-URANIA GALETTA33, se concibe como uno de los principios esenciales de entre los principios generales del Derecho Comunitario, que se vincula por la jurisprudencia como ligado al Estado de Derecho e inmanente al Derecho Comunitario (Sentencia Mannesmann, de 13 de julio de 1962, entre otras). Es más, se subraya su rango constitucional en tanto que principio general que ayuda a la limitación de las medidas restrictivas adoptadas por el legislador comunitario34. A partir del Tratado de Maastricht tiene incluso asiento en los Tratados.

Su utilización por el Tribunal de Justicia es pues ordinaria, como se deduce de las Sentencias de 19 de marzo de 2002 (Comisión v. Italia), de 22 de enero de 2002 (Canal Satélite Digital)35 entre otras.

Pero nos interesa sobre todo destacar su consagración en el ordenamiento alemán, siguiendo en este punto a Matthias HARTWIG36, para quien este principio ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional alemán en asuntos relativos a la delimitación de competencias entre los órganos del Estado, para definir las competencias entre los Länder y la Federación, y sobre todo para la interpretación de los derechos funda-

31 32 33 34

35 36

Vid. J. BARNES, “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario”, cit, pp. 495 y ss.

Vid. J. BARNES, “Introducción ”, cit., p. 499, que destaca que es la dogmática alemana la que le ha dado su forma actual y en cuyas fuentes ha bebido la propia jurisprudencia europea.

Vid. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Comunitario”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 5 (septiembre-diciembre 1998), pp. 75 y ss.

Según J. BARNES (“Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario”, cit., p. 517), el principio de proporcionalidad se aplica en dos planos diferentes: en el ejercicio de competencias comunitarias y en el de los derechos fundamentales, de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE. Se destaca, asimismo, en este documentado estudio de BARNES, que los elementos del principio conforme a la jurisprudencia comunitaria son el de idoneidad o aptitud, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto; lo que se puede comprobar en los distintos sectores de la actividad pública, como el medio ambiente, la libre prestación de servicios, la libre circulación de mercancías, el derecho de la competencia y la investigación, etc. (pp. 521 y ss.).

Cfr. S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General Tomo, ob. cit., pp. 576-577.

“La ‘proporcionalidad’ en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Alemania”, incluido en el acervo de la Biblioteca Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (www. juridicas.unam.mx), por la que se cita en traducción del alemán.

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mentales37. Este principio ya había sido aplicado antes de la Primera Guerra Mundial por los tribunales administrativos, y desde el inicio de su andadura fue utilizado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, órgano que en varios fallos vincula al principio con el Estado de Derecho (el Rechtsstaat). Nos dice HARTWIG que el Tribunal alcanzó este resultado sin profundizar en el argumento, pero que ciertamente “si se parte de la definición de Derecho como ars aequi et boni, es evidente que el aequi contiene la idea de proporcionalidad”38. Pero también porque el Estado de Derecho se basa en normas, las cuales pueden colisionar en algunos casos, como acontece entre las normas que definen el interés general y las que delimitan los contornos de los derechos individuales. El conflicto “se define en cuanto el ordenamiento no prevé mecanismos o reglas para eliminarlo”39. Por ello es evidente que en un contexto jurídico así la función de un principio como el de proporcionalidad —de alcance relativo, y siempre en función de los factores concretos—, incrementa su relevancia.

5.2. La posición del Tribunal Constitucional alemán El Tribunal Constitucional alemán fundamenta este principio en el Estado de Derecho y los derechos fundamentales. Dice: “En la República Federal de Alemania el principio de proporcionalidad tiene un rango constitucional. Este rango resulta del principio del Estado de Derecho, pero también surge del carácter de los derechos fundamentales mismos, los cuales, como una expresión del derecho de libertad del ciudadano frente al Estado, pueden ser restringidos en tanto y en cuanto sea necesario para la protección de los intereses públicos” [BVerfGE 19, 342 (348 s.); 55, 28(30); 76,1 (50 s.)].

El objeto del principio de proporcionalidad en este contexto es el de “restringir” las limitaciones que se le imponen al derecho fundamental, ya que estos se conciben como obligaciones del Estado. Por eso “el imperativo de la proporcionalidad es unilateral, se dirige exclusivamente al Estado, imponiendo las restricciones, y no al individuo como titular del derecho”40. Y lógicamente cuando se dice “al Estado” se está refiriendo a sus tres poderes constitucionales clásicos: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. No solo afecta, pues, a la Administración, sino a todos los poderes del Estado.

El legislador debe tener en cuenta la proporcionalidad, aunque tiene más margen, pero también los propios jueces. Dice HARTWIG41: “La aplicación del Código Penal o del Código Civil sin darse cuenta de los derechos fundamentales es imposible. Ciertamente, las normas claras del Código Civil desarrolladas en dos mil años pierden su rigor. Para dar un ejemplo: en el derecho alemán el inquilino de una casa no tiene derecho a cambiar el exterior de ésta, es el derecho exclusivo del propietario. Se plantea la cuestión de si el inquilino puede instalar una antena parabólica para recibir la tele37

BVerfGE 13, 97 (104), 7, 377(399).

Cit., p. 782.

39 J. BARNES, cit., p. 501, destaca en su análisis del Derecho alemán que es un principio de naturaleza sustantiva, y parámetro de la legalidad o justicia material, un componente del Estado de Derecho en sentido no formal en orden a restringir o legitimar la acción estatal por el fin al que sirve.

40 Cit., p. 785.

41 Cit., p. 786.

38

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visión vía satélite. Los jueces ordinarios lo rechazaron, basándose en las normas del Código Civil. El Tribunal Constitucional decidió que los tribunales tienen que tomar en consideración la libertad de información. Argumentó que, sobre todo los extranjeros, muchas veces solamente pueden informarse por medio de emisiones en su idioma, que no es representado por la televisión alemana. La aplicación estricta del Código Civil supondría una merma desproporcionada del derecho a la información”42.

Lo que conviene enfatizar es que el Tribunal Constitucional alemán utiliza como parámetro para determinar la proporcionalidad la unidad de la Constitución y, por lo que interesa en este trabajo, aplica la siguiente técnica para concretar el principio de proporcionalidad: cuando examina si una concreta medida restringe o limita de forma desproporcionada al derecho fundamental, verifica: a) si esa medida es o no contraria al ordenamiento jurídico (por ejemplo, la tortura para sacar una confesión, etc.). Si es contraria, es claro que no se admite; b) si supera el criterio de la idoneidad para lograr el objetivo que persigue. En este punto suele dar un amplio margen al legislador, que considera más capacitado o equipado para decidir cuestiones difíciles que no se pueden prever con antelación; c) si tal medida es necesaria para que el poder estatal pueda alcanzar su objetivo en orden al interés público, pues si se permitiera al poder establecer medidas no necesarias se habilitaría una posibilidad ilimitada para intervenir en el ejercicio de los derechos y las libertades. Por eso dice el Alto Tribunal alemán: “(…) las medidas que el legislador considera necesarias para la protección de un bien común importante, pueden ser criticadas con criterios constitucionales, si en virtud de los hechos conocidos por el Parlamento y de las experiencias, es claro que las regulaciones que se ofrecen como alternativas tienen el mismo efecto, pero afectan menos a los individuos”43; y d) por último, es necesario verificar su proporcionalidad, que consiste en la operación en virtud de la cual se contrastan las ventajas que la medida ofrece, y si estas ventajas son mejores que la disminución que se procura al ejercicio del derecho o la libertad.

Por consiguiente, una medida puede, en principio, no ser directamente contraria al ordenamiento, ser además idónea e incluso necesaria, pero no se puede admitir porque es desproporcionada porque su aplicación comportaría desconocer el contenido esencial de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Como es obvio, la ponderación hay que hacerla sobre la base de un contexto y unos factores de tiempo y lugar concretos, pero la técnica que ha establecido el Tribunal Constitucional alemán es sin duda apta para aplicar el principio de proporcionalidad.

6. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL 6.1. Fundamento y desarrollo El Tribunal Constitucional español ha desempeñado un papel fundamental para la articulación de los derechos fundamentales y las libertades públicas en el Estado social 42 43

BVerfGE 93, 382 ss.

BVerfGE 25, 1(19).

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y democrático de Derecho implantado por la Constitución de 1978, aunque es verdad que ha tenido esta doctrina influencias del Derecho extranjero, en particular, en el caso que nos ocupa, del Derecho alemán, en el cual los derechos fundamentales y las libertades públicas ocupan, como se ha visto, un lugar central dentro del entero edificio que supone el sistema jurídico.

Ciertamente, la Constitución española no reconoce explícitamente el principio de proporcionalidad44, pero ello no ha sido obstáculo para que el intérprete supremo de la Carta Magna lo haya utilizado desde el comienzo de su andadura —allá por los primeros meses de 1981— y lo haya desarrollado con un nivel de densidad nada desdeñable. Los fundamentos que se han tenido en cuenta son varios, como la cláusula de Estado de Derecho (art. 1.1), el valor superior de nuestro ordenamiento justicia (art. 1.1) o el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art.

9.3); también se ha invocado por el Alto Tribunal otros preceptos, como la dignidad de la persona (art. 10.2) (Cfr. STC 160/1987, de 27 de octubre: asunto sobre la objeción de conciencia y la prestación sustitutoria) e incluso el artículo 139.245 para asegurar la unidad de mercado (Cfr. SSTC 31/1981, de 28 de julio, y 88/1986, de 1 de julio).

Sin embargo, tampoco puede olvidarse que en la misma Constitución hay preceptos que parten de la base de que debe existir una “proporcionalidad”; así sucede, por ejemplo, con lo previsto en relación con la libertad personal, porque el artículo 17 dice que la detención preventiva “no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial”. También se puede comprobar en el artículo 16.1 respecto a la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades “sin más limitación en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”. Lo mismo acontece con el artículo 21, respecto del derecho de reunión pacífica y sin armas, porque en los casos “de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación

44

Por el contrario, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 52.1, in fine, dice: “Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”.

No obstante, no se puede olvidar que aunque no se mencione al principio de proporcionalidad en la Constitución, el artículo 53.1 es muy revelador cuando dice, respecto de los derechos fundamentales y las libertades públicas, “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1, a)”.

45 El artículo 139.2 dice textualmente: “Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”.

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previa a la autoridad, que solo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”46.

En una primera etapa lo aplicó con cierta confusión con el principio de razonabilidad47, pero con posterioridad, ya bien entrada la década de los noventa del pasado siglo, se define con perfiles propios a este principio. Por otra parte, se advierte la influencia del Tribunal Constitucional alemán con la asunción del llamado significativamente “test alemán”, que tiene como base los tres criterios que ya hemos visto anteriormente, esto es, la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad estrictamente considerada. Así, la STC 55/1996 FJ.5), declaró: “Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto —la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes—; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto”.

El órgano español, pues, adopta el “test alemán”, algo congruente con la propia evolución de muchas normativas que se han aprobado a partir de la Constitución española, aunque también es verdad que ello no necesariamente tenía que ser así, pues hay otros órganos que no acogen exactamente este test; así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de Estados Unidos no ha establecido hasta ahora un test de proporcionalidad, pero hay algunos criterios que emplea que se aproximan a este test alemán (“least restrictive means test”, “balancing approach”, “purpose test” o “undue burden). Por otra parte, es evidente que esta proporcionalidad hay que valorarla en casos concre46

También con respecto al derecho de huelga (art. 28.2 CE), que debe ejercerse de forma proporcionada y no de manera arbitraria, pues la misma Constitución preserva los “servicios esenciales de la comunidad”, y hay colectivos funcionariales que simplemente no pueden ejercerla. Vid. M. J. SARMIENTO ACOSTA, Organización administrativa y régimen de funcionamiento de las Administraciones Públicas (Derecho Administrativo III), La Casa del Abogado, Las Palmas, 2.ª ed. 2019, p. 449.

47 Dicen E. ROCA TRÍAS y M.ª Á. AHUMADA RUIZ, “Como se ha indicado, la evolución jurisprudencial de estos principios no ha sido lineal. Aunque hoy aparezcan con rasgos diferenciados, en los primeros tiempos, razonabilidad y proporcionalidad tendieron a confundirse o, al menos, a presentarse como criterios complementarios. Efectivamente, la referencia a exigencias de razonabilidad y proporcionalidad que se demandan de las normas y de la actuación de los poderes públicos está presente en la jurisprudencia constitucional desde el principio (el TC español comenzó a funcionar en 1980 y su primera sentencia es de enero de 1981). Con ambas se apelaba a la necesidad de justificación suficiente para cualquier norma, medida o acto que, al imponer restricciones o cargas, o al causar algún perjuicio, resultaba sospechoso de haber incurrido en arbitrariedad, exceso y, consiguientemente, en inconstitucionalidad. Se daba por supuesto que en el sistema del Estado de Derecho constitucional se podían encontrar respaldo constitucional normas, medidas o actuaciones del poder público irrazonables o desproporcionadas”. (Vid. “Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional española” en XV Conferencia Trilateral 24-27 de octubre 2013, Roma. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional española. Reunión de Tribunales Constitucionales de Italia, Portugal y España, Roma, 2013, p. 5).

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tos, con la carga argumentativa necesaria para llegar a buen término, pues no hay que olvidar que nos movemos en ámbitos que pueden estar muy imbuidos por la ideología o por las ideas predominantes en cada momento y lugar48. Es esta una inconsistencia que puede degenerar en argumentaciones especulativas o en meras opiniones por lo que es evidente que en las propuestas alternativas debe procurarse la fundamentación objetiva y seria.

En cualquier caso, es preciso hacer algunas observaciones, como: a) Que el contenido de los derechos fundamentales es inalterable (cfr., art. 53.1 CE), pero los derechos no son absolutos, como se encargó de precisar el propio intérprete supremo de la Constitución en la STC 11/1981 (“La Constitución establece por sí misma los límites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho deriva de la Constitución sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no solo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”, señala esta resolución). b) Que la proporcionalidad no solo afecta en el contexto constitucional español al estricto ejercicio de los derechos fundamentales49 y las libertades públicas, sino que se extiende a materias como la unidad de mercado (SSTC 32/1981 y 88/1986, ya citadas), a temas referidos al problema del bilingüismo —cuestión particularmente espinosa en una situación en la cual existen nacionalismos permanentemente reivindicativos que amenazan el libre ejercicio de derechos y libertades por todos los españoles— (STC 82/1986, de 26 de junio), o a la posibilidad de establecer sanciones administrativas por la legislación de las Comunidades Autónomas (STC 156/1995, de 26 de octubre) c) Que este principio ha sido aplicado por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos relativos al control de Leyes, conflictos de competencia o recursos

48

Precisamente, y como luego se verá, las SSTC 89/2019 y 90/2019, de 2 de julio, destacan que no pueden sustituir la posición y competencias de otros órganos constitucionales, como el Gobierno o el Senado, a la hora de adoptar las medidas que permite el artículo 155 de la Constitución, que establece un control extraordinario sobre las Comunidades Autónomas en casos de incumplimiento de obligaciones constitucionales, como ha sido el caso de la autonomía catalana. Es claro que la proporcionalidad no puede convertirse en un “caballo de Troya” para que los órganos de control de constitucionalidad —o incluso de las potestades de la Administración—, impongan sus soluciones basadas en prejuicios ideológicos o de otro tipo. Hay un límite que la aplicación de este principio no puede traspasar.

49 Es claro, sin embargo, que donde más valor tiene es en este ámbito, pues constituye el núcleo duro del sistema constitucional; en un caso resuelto por la STC 50/1995, de 23 de febrero, el Tribunal Constitucional afirmó, en relación con la entrada en un domicilio con una autorización judicial que no cumplía con los requisitos, que “Aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/1985), cuyo contenido esencial es intangible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 de nuestra Constitución. Por otra parte, ha sido configurado también jurisprudencialmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Ley suprema (art. 10.2)”.

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