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LUCHA CONTRA EL TERRORISMO, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL

MANUEL PÉREZ GONZÁLEZ (Director) ELENA CONDE PÉREZ (Coordinadora)

Valencia, 2012

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Índice Presentación.............................................................................................

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Una historia interminable: a vueltas con la definición de terrorismo, a través del enfoque del Derecho Internacional...........................................

27

Montserrat Abad Castelos

I. ¿EXISTE YA, EN REALIDAD, UNA DEFINICIÓN O, POR EL CONTRARIO, TODAVÍA NO ESTÁ PRESENTE?......................................

II. ¿ES APREHENSIBLE LA DEFINICIÓN DE TERRORISMO?............

III. ¿ES LA DEFINICIÓN IMPRESCINDIBLE O ES INNECESARIA?.....

IV. ¿ES LA DEFINICIÓN REALMENTE GLOBAL?...............................

V. ¿ESTÁ LA DEFINICIÓN PRÓXIMA A POSITIVARSE EN UN CONVENIO GLOBAL CONTRA EL TERRORISMO O AÚN FALTA TIEMPO?............................................................................................

VI. CONCLUSIÓN...................................................................................

La posibilidad jurídica de considerar incriminados los actos de terror en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional...............................

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Fernando Pignatelli y Meca

I. LOS ACTOS PREVISTOS COMO CRÍMENES INTERNACIONALES EN EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.......................................................................................

1. Consideraciones generales.............................................................

2. Crímenes de lesa humanidad.........................................................

3. Crímenes de guerra.......................................................................

II. IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE ENTENDER INCRIMINADOS LOS ACTOS DE TERROR EN EL ESTATUTO DE ROMA................

La cuestión de la imputación al Estado por actos terroristas: algunos casos de la práctica internacional.............................................................

49 49 52 59 73

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Profa. Elena Conde Pérez

I. INTRODUCCIÓN: INTENTOS DE DEFINICIÓN Y DELIMITACIÓN DEL OBJETO..........................................................................

II. LAS REGLAS GENERALES DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO: APLICACIÓN A LA PRÁCTICA INTERNACIONAL EN MATERIA DE TERRORISMO O LUCHA CONTRA EL TERRORISMO...................................................................................

90

98

8

Índice

1. Los actos u omisiones de los órganos y agentes del Estado son actos de los que el Estado es responsable.......................................

A) El asunto de las entregas extraordinarias: la infracción del Derecho Internacional de los derechos humanos.......................... a) La responsabilidad del Estado en relación con el hecho de otro Estado: el caso de las entregas extraordinarias........... b) Responsabilidad de las organizaciones internacionales en relación con hechos de los Estados. La responsabilidad de la OTAN en el asunto de las entregas extraordinarias.......

B) El caso de las empresas militares y de seguridad privadas y la compatibilidad de sus actuaciones con el artículo 5 del Proyecto de la CDI............................................................................

C) Excesos en la prisión iraquí de Abu Ghraïb.............................

2. Los actos u omisiones de los particulares son actos atribuibles al Estado si los particulares son agentes de facto del Estado o actúan bajo las instrucciones o bajo la dirección y control del Estado......

A) Comportamientos de particulares que se encuentran bajo la dirección o control del Estado (artículo 8)...............................

B) Particulares que actúan como órganos del Estado en casos de necesidad y movimientos insurreccionales (artículos 9 y 10)...

3. Los actos u omisiones de los particulares son considerados actos del Estado si el Estado inequívoca y claramente asume su conducta como propia..................................................................................

III. EL ESTADO PUEDE SER RESPONSABLE POR SUS ACTOS U OMISIONES EN MATERIA DE PREVENCIÓN Y CASTIGO DEL TERRORISMO INTERNACIONAL: NUEVAS TENDENCIAS EN RELACIÓN CON LA IMPUTACIÓN AL ESTADO...........................

1. La negligencia a la hora de prevenir o la simpatía con el terrorismo como base de la imputación al Estado: ¿es posible dar de sí hasta ese límite la regla de imputación del artículo 8 del Proyecto?........

2. Equiparación entre “Estado implicado en un acto terrorista por las reglas de atribución de responsabilidad” y “Estado que da cobijo, ampara o no previene los actos terroristas cometidos por grupos terroristas desde su territorio”, lo que lleva a la posible aplicación del uso de la fuerza contra esos Estados y a la doctrina de la legítima defensa preventiva.................................................................

IV. CONCLUSIONES...............................................................................

Cuestiones suscitadas por la participación directa de personas civiles en la acción hostil, dentro del marco de los conflictos armados....................

100 103 106 107 109 111 112 112 119 122

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128 130

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José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto

I. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA EN LAS HOSTILIDADES...............

1. El principio básico.........................................................................

2. La noción de “hostilidades”..........................................................

133 133 138

9

Índice

II.

III.

IV.

V. VI. VII. VIII.

3. Participación directa frente a participación indirecta.....................

4. La aportación del Derecho Internacional Humanitario consuetudinario..........................................................................................

RETOS PLANTEADOS POR LOS CONFLICTOS ARMADOS CONTEMPORÁNEOS...............................................................................

1. Características de los conflictos armados actuales.........................

2. El estatuto de los trabajadores civiles de empresas que participan en un conflicto armado..................................................................

3. Noción de ataque contra las redes informáticas............................

4. Lucha contra el terrorismo............................................................

5. El ejercicio de la legítima defensa individual..................................

APLICACIÓN DE LA NOCIÓN “TOMAR PARTE DIRECTA EN LAS HOSTILIDADES” EN EL CONFLICTO ISRAELO-PALESTINO......................................................................................................

1. Consideraciones generales.............................................................

2. La sentencia del Tribunal Supremo de Israel de 13 de diciembre de 2006..............................................................................................

EL TIEMPO DE DURACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DIRECTA..

1. Los diversos antecedentes doctrinales. La teoría de la “revolving door”............................................................................................

2. Las conclusiones de la Reunión de Expertos convocada por el CICR y el Asser Institute sobre “Participación directa en las hostilidades”...........................................................................................

3. La sentencia del Tribunal Supremo de Israel de 13 de diciembre de 2006..............................................................................................

LA NECESIDAD DE VERIFICACIÓN PREVIA AL ATAQUE............

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD......................................

LA NECESIDAD DE UNA INVESTIGACIÓN INDEPENDIENTE....

CONCLUSIONES...............................................................................

El collage de la política antiterrorista de la Unión Europea: una aproximación jurídica........................................................................................

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Profa. Dra. Carmela Pérez Bernárdez

I. INTRODUCCIÓN..............................................................................

II. UNA MIRADA ATRÁS A LA ACCIÓN DE LA UE EN LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO............................................................

1. Primeros desarrollos......................................................................

2. Avances tras el 11 de septiembre de 2001......................................

III. LA ESTRATEGIA ANTITERRORISTA DE LA UE.............................

1. La lucha contra las causas del terrorismo......................................

2. La defensa de los objetivos potenciales del terrorismo...................

3. La persecución e investigación de los actos terroristas...................

4. La gestión de las consecuencias de los atentados terroristas y la protección de las víctimas..............................................................

173 178 180 183 194 196 201 205 211

10

Índice

IV. EL TRATADO DE LISBOA EN EL MARCO DE LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO.....................................................................

V. CONSIDERACIONES FINALES........................................................

215 221

Sanciones individuales del Consejo de Seguridad, artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas y relaciones entre sistemas normativos.....

227

Pasquale de Sena

I. OBJETO, PROGRAMA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN...

II. LAS DECISIONES KADI Y AL BARAKAAT DEL TRIBUNAL GENERAL DE LA UE.............................................................................

III. LA JURISPRUDENCIA RELEVANTE DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LA SENTENCIA KADI DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.............................

1. De los casos Behrami, Saramati y Beríc…......................................

2. ...a la decisión en apelación del caso Kadi.....................................

IV. LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES NACIONALES SOBRE LA CUESTIÓN DE LAS SANCIONES INDIVIDUALES............

V. EL ARTÍCULO 103 DE LA CARTA, ENTRE JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y JURISPRUDENCIA INTERNA...........................

VI. CONTINÚA. LA EVOLUCIÓN EN LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 103 DE LA CARTA EN LA JURISPRUDENCIA RELATIVA A SANCIONES INDIVIDUALES, EN PARTICULAR EN SU EVOLUCIÓN RECIENTE..................................................................

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al derecho a la vida en operaciones militares o antiterroristas.................

227 229 233 234 237 242 250

252

261

Marco Pedrazzi

I. OBJETIVO DEL ANÁLISIS................................................................

II. MARCO JURÍDICO DE REFERENCIA.............................................

III. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA AMENAZA TERRORISTA.................................................................

IV. LOS ESTÁNDARES DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA EN LA CONDUCCIÓN DE OPERACIONES ANTITERRORISTAS. V. LA APLICACIÓN DE ESTOS ESTÁNDARES EN LAS OPERACIONES MILITARES: LOS CASOS TURCOS...........................................

VI. LOS CASOS RUSOS...........................................................................

VII. EVALUACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA CITADA.........................

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Índice

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Comisiones y tribunales militares y los límites al derecho a un juicio justo en la lucha contra el terrorismo internacional.................................

279

Milena Costas Trascasas

I. INTRODUCCIÓN..............................................................................

II. EL DERECHO A UN JUICIO JUSTO: NATURALEZA JURÍDICA Y CONTENIDO....................................................................................

III. LA CUESTIÓN DE LA SUSPENSIÓN DEL DERECHO A UN JUICIO JUSTO.........................................................................................

IV. CONDICIONES NECESARIAS PARA PRESERVAR LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS TRIBUNALES MILITARES O ESPECIALES...................................................................................

V. POSIBILIDAD DE LIMITAR ALGUNOS ASPECTOS RESTRINGIDOS DEL DERECHO A UN JUICIO JUSTO.....................................

VI. CONCLUSIONES...............................................................................

Los límites a la guerra contra el terrorismo: 10 cuestiones que el Tribunal Supremo de los EEUU ha tenido que responder sobre el trato y enjuiciamiento a los detenidos de Guantánamo...................................................

279 282 286 298 306 314

317

Ruth Abril Stoffels

I. LA GUERRA CONTRA EL TERRORISMO ¿ES UN CONFLICTO ARMADO EN EL SENTIDO JURÍDICO DEL TÉRMINO? EN CASO AFIRMATIVO, ¿DE QUÉ TIPO?..................................................

II. Y III. ¿QUÉ PROTECCIÓN MERECERÁN LAS PERSONAS QUE EN ELLA PARTICIPEN Y SEAN DETENIDAS? ¿SE LAS PUEDE MANTENER DETENIDAS INDEFINIDAMENTE?..........................

IV. LOS DETENIDOS QUE ESTÁN EN LA BASE MILITAR DE GUANTÁNAMO GOZAN DE LOS DERECHOS DE CUALQUIER PERSONA QUE SE ENCUENTRA DETENIDA EN TERRITORIO DE EEUU..................................................................................................

V. Y VI. LOS COMBATIENTES ENEMIGOS CAPTURADOS ¿TIENEN DERECHO A QUE SU DETENCIÓN SEA EXAMINADA POR TRIBUNALES? EN CASO AFIRMATIVO, ¿QUÉ TIPO DE TRIBUNALES?..............................................................................................

VII. ¿SON LAS COMISIONES MILITARES UN MECANISMO LÍCITO PARA DETERMINAR LA COMISIÓN DE CRÍMENES POR ESTAS PERSONAS?.......................................................................................

VIII. ¿EXISTEN ESTÁNDARES MÍNIMOS APLICABLES A LOS TRIBUNALES QUE DETERMINEN EL ESTATUTO DE ESTAS PERSONAS Y LAS QUE LOS JUZGUEN?.............................................................

IX. ¿SE PUEDE UTILIZAR LA TORTURA PARA OBTENER INFORMACIÓN DE LOS DETENIDOS?......................................................

320 327

332

335 339 341 347

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Índice

X. ¿QUÉ SE DEBE HACER CON LAS PERSONAS QUE SON DECLARADAS INOCENTES O SOBRE LAS QUE NO SE HA INCOADO UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL, Y CUANDO SE DETERMINA QUE NO SON UN PELIGRO PARA EL ESTADO PERO QUE NO PUEDEN SER DEVUELTAS A SUS PAÍSES?.......................................

XI. CONCLUSIONES...............................................................................

350 351

Terrorismo y la cooperación penal internacional en las relaciones bilaterales entre España y los Estados Latinoamericanos..................................

353

Eduardo Vilariño Pintos

I. RAZÓN DE SER DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN EL ÁMBITO DE LA JUSTICIA...........................................................

1. Razones político-sociales...............................................................

2. Razones jurídicas..........................................................................

II. LA COOPERACIÓN PENAL ENTRE ESPAÑA Y LOS ESTADOS LATINOAMERICANOS.....................................................................

1. Terrorismo....................................................................................

2. Asistencia judicial en materia penal...............................................

A) Ámbito de aplicación..............................................................

B) Denegación de la asistencia.....................................................

C) Alcance de la asistencia...........................................................

D) Ejecución de la asistencia y ley aplicable.................................

E) Garantía respecto a la comparecencia.....................................

F) Confidencialidad y limitaciones al empleo de los resultados de la asistencia.............................................................................

G) Solución de controversias........................................................

3. Extradición...................................................................................

4. Traslado de personas condenadas..................................................

A) Objeto.....................................................................................

B) Ámbito de aplicación..............................................................

C) Requisitos...............................................................................

D) Solicitud..................................................................................

E) Decisión sobre el traslado........................................................

F) Garantías para el traslado.......................................................

G) Carácter ejecutivo...................................................................

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Presentación El fenómeno terrorista, que no es por supuesto nuevo pero que alcanza en nuestros días proporciones inusitadas, puede ser abordado en la doctrina desde distintas perspectivas (ética, politológica, sociológica, etc.). En la presente obra, fruto del esfuerzo colectivo de un grupo de iusinternacionalistas1, se opta, como es lógico, por una perspectiva jurídica de análisis y, en concreto, por una perspectiva jurídico-internacional, sin perjuicio de tomar en consideración elementos y datos de otras disciplinas pertenecientes a las ciencias sociales.

Elegida tal perspectiva, es preciso señalar que, dentro del Derecho internacional, varios enfoques son posibles a la hora de analizar el terrorismo como realidad —realidad criminal— que hay que combatir mediante la cooperación internacional, sin perjuicio de tener en cuenta las diversas causas, sociales y políticas, generadoras de situaciones de frustración y descontento generalizado que son el caldo de cultivo para la propagación de los extremismos militantes2.

Uno de esos enfoques, que no deja de estar presente en algunas de las contribuciones a esta obra —así, en relación con las cuestiones de responsabilidad del Estado—, responde a la óptica del ius ad bellum, esto es, del conjunto de principios y reglas de Derecho internacional

1

2

La publicación de la presente obra, que viene precedida por una serie de reuniones científicas y aportaciones doctrinales de los distintos miembros del citado grupo, se inscribe en los resultados del proyecto de investigación SEJ2005-02124/JURI, “Lucha contra el terrorismo, Derecho internacional humanitario y Derecho penal internacional”, concedido por el Ministerio de Educación y Ciencia con cargo al Plan Nacional de I+D+I, y del que es investigador principal el autor de estas líneas de presentación.

Entre esas causas, los Estados que en el seno de las Naciones Unidas adoptaron por consenso la estrategia mundial contra el terrorismo (resolución 60/288, de 8 de septiembre de 2006, de la AGNU) se refirieron a los conflictos prolongados sin resolver, la ausencia del imperio de la ley, las violaciones de los derechos humanos, la discriminación por motivos étnicos, nacionales y religiosos, la exclusión política, la marginación socioeconómica y la falta de buena gobernanza, y propugnaron actuar sobre ellas a través de medidas de arreglo pacífico, iniciativas de diálogo, tolerancia y entendimiento entre civilizaciones, acciones de promoción del desarrollo, etc.

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Manuel Pérez González

relativos al uso de la fuerza en las relaciones internacionales. En este contexto se plantean delicadas cuestiones de licitud de acciones en principio contrarias a la prohibición del artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas que se pretende justificar en tanto que reacción legítima contra ataques terroristas considerados como “actos de guerra” o contra comportamientos de Estados que incumplen su deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos3.

Otro enfoque es el que se refiere al ius in bello o, más precisamente, al conjunto de principios y reglas de Derecho humanitario aplicables en situaciones de conflicto armado. Si, según se reitera en las sucesivas resoluciones antiterroristas de la Asamblea General de las Naciones Unidas, debe condenarse el terrorismo “en todas sus formas y manifestaciones”, dondequiera y quienquiera cometa, pues, actos considerados terroristas, es lógico aplicar con especial contundencia esa condena a los “actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil” en el contexto de un conflicto armado, sea internacional (artículo 51 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949) o interno (art. 13 del Protocolo II adicional a dichos Convenios). En concreto, varias propuestas de definición —o al menos de descripción— del terrorismo hechas desde distintas instancias de las Naciones Unidas4 ponen el énfasis en la vertiente del terrorismo practicado en un contexto de violencia bélica o de ocupación, lo que obedece sin duda a la apreciación de que con harta frecuencia los actos terroristas se perpetran en alguna de aquellas situaciones. En la práctica convencional, el Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo, de 1999, ya se

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Cfr. Resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, de la AGNU. Así, refiriéndose a actos de violencia dirigidos contra “civiles” o “no combatientes”, el Consejo de Seguridad en su resolución 1566 (2004) de 8 de octubre de 2004, o el Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio en su informe “Un mundo más seguro: la responsabilidad que compartimos” elaborado y presentado a fines de 2004 a instancias del Secretario General. Ver Manuel Pérez González, “Derechos humanos y lucha contra el terrorismo”, Los derechos humanos en la sociedad internacional del siglo XXI (Concepción Escobar Hernández, dir.), Vol. 1, Colección Escuela Diplomática, Nº 15, 2009, pp. 44-46.

Presentación

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situaba en esa línea al referirse, además de a los actos constitutivos de delito comprendidos en otros tratados relativos a modalidades específicas de terrorismo, a “cualquier acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado” [artículo 2.1.b) del Convenio]. Se detecta, pues, en este tipo de definiciones una preocupación especial por aquella vertiente de la actividad terrorista conectada a situaciones de conflicto que puedan requerir la aplicación de reglas del ius in bello. En tales situaciones, la línea que separa la actividad terrorista de los actos de beligerancia autorizados por el Derecho de los conflictos armados se torna a menudo imprecisa, y así, en lo que se refiere a la situación de ocupación —una de las posibles manifestaciones de las guerras asimétricas actuales—, la calificación como grupo de resistencia o insurgencia, por un lado, o como grupo terrorista, por otro, según la posición subjetiva adoptada, de aquellos que se enfrentan mediante acciones violentas a las fuerzas ocupantes, no deja de constituir un factor perturbador, teñido de coloraciones políticas, a la hora de aplicar a los hechos caracterizaciones jurídicas; de tal manera que las discrepancias generadas lleguen a inficionar el debate sobre el terrorismo y a revelarse como una de las causas de que el acercamiento de los Estados a un consenso sobre lo que haya que entender por terrorismo siga hasta ahora en el atolladero5.

Un tercer enfoque pone el énfasis en los derechos humanos. Sin duda alguna el componente de los derechos humanos ocupa, o debe ocupar, un lugar central en todo análisis jurídico del fenómeno terrorista y las medidas para combatir el terrorismo. Por un lado, las actividades terroristas atacan la esencia de los derechos humanos, socavando las bases de la sociedad civil pluralista. “Los actos terroristas —ha dicho el Secretario General de las Naciones Unidas en sus recomendaciones para una estrategia mundial de lucha contra el terrorismo6— son una violación del derecho a la vida, la libertad, la seguridad, el bienestar y el derecho a vivir sin temor”, y en este sentido los Estados “tienen la

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Op. cit., pp. 46-47.

Informe del Secretario General “Unidos contra el terrorismo: recomendaciones para una estrategia mundial de lucha contra el terrorismo”, Naciones Unidas, A/60/825, 27 de abril de 2006; VI, 111.

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Manuel Pérez González

obligación, desde el punto de vista de los derechos humanos, de adoptar y aplicar medidas eficaces para combatir el terrorismo”. Por otro lado —y esta es, por decirlo así, la otra cara de la moneda—, en la lucha contra el terrorismo no deben sacrificarse los valores en que se asienta toda sociedad democrática, lo cual implica que la cooperación internacional para combatir el terrorismo debe conducirse respetando el derecho internacional y, en particular, las normas internacionales relativas a los derechos humanos: “Si transigiéramos con la protección de los derechos humanos —ha señalado también el Secretario General de las Naciones Unidas7— brindaríamos a los terroristas una victoria que no pueden lograr por sí solos”, de modo que, “cuando se cometen abusos contra los derechos humanos como parte de una campaña de lucha contra el terrorismo, los terroristas aprovechan esos abusos para movilizar a sus prosélitos y tratar de justificar mejor sus actuaciones”.

Esa doble vinculación dialéctica del terrorismo con los derechos humanos explica, según ya tuve ocasión de indicar en otra sede8, tanto la necesidad de fortalecer las medidas de prevención y represión de las actividades terroristas en los planos nacional e internacional en aras de una acción concertada contra tan terrible lacra, como la necesidad de fijar límites a esas medidas a fin de que la disuasión y la interdicción no pongan en riesgo los valores propios del Estado de Derecho, uno de cuyos aspectos inherentes es el respeto de los derechos humanos. En tal sentido, la Asamblea General de las Naciones Unidas9 ha hecho hincapié en que “las medidas eficaces contra el terrorismo y la protección de los derechos humanos no son objetivos contrapuestos, sino que se complementan y refuerzan mutuamente”.

Entre las medidas que, respetando los derechos humanos, deben adoptar los Estados en el marco de una estrategia mundial contra el terrorismo, se cuentan, además de aquéllas orientadas a hacer frente a las condiciones que conducen a su propagación, una variedad de ellas situadas en el doble plano de la prevención y la represión: abstenerse de organizar, instigar, facilitar, financiar, alentar o tolerar

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7 8

Informe citado, VI, 113.

Op. cit. supra en nota (4), p. 40.

En su resolución 60/288 citada supra en nota 2.

Presentación

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actividades terroristas o participar en ellas, y asegurar que sus respectivos territorios no se utilicen para preparar u organizar actos terroristas contra otros Estados o sus ciudadanos; cooperar entre sí con el fin de localizar, negar refugio y someter a la acción de la justicia, según el principio aut dedere aut iudicare, a toda persona que apoye o facilite la financiación, planificación, preparación o comisión de actos terroristas, participe o trate de participar en ellos, o proporcione refugio con tal fin; intensificar la coordinación o cooperación en la lucha contra los delitos que pueden guardar relación con el terrorismo, como el narcotráfico, el comercio ilícito de armas y el blanqueo de capitales; asegurarse, antes de conceder asilo, de que el solicitante no haya participado en actividades terroristas, y velar por que el estatuto de refugiado no sea utilizado en su provecho por los terroristas y por que no se reconozca la reivindicación de motivaciones políticas como causa para denegar las solicitudes de extradición de personas acusadas de terrorismo; estudiar formas de coordinar las actividades de lucha contra el terrorismo en Internet; intensificar las actividades a nivel nacional y la cooperación internacional para mejorar los controles fronterizos y aduaneros a fin de prevenir y detectar la circulación de terroristas y el tráfico de armas y otros materiales que pueden ser utilizados en acciones terroristas; negar a los terroristas la posibilidad de viajar, entre otras cosas reforzando las medidas sobre la seguridad del transporte, incluida la seguridad de la producción y expedición de documentos de identidad y de viaje; establecer procedimientos apropiados para incluir a personas y entidades en las listas de sanciones contra los terroristas o retirarlas de ellas o acordar exenciones por razones humanitarias10.

En la práctica, la aplicación de algunas de esas medidas o de algunos aspectos de ellas puede afectar de manera especial al disfrute de ciertos derechos y libertades individuales, lo que plantea la necesidad de que, al llevarlas a cabo, los Estados cumplan escrupulosamente con las obligaciones que les impone el Derecho internacional a través, sobre todo, de las normas internacionales de derechos humanos. “La defensa y protección de los derechos humanos, tanto los de los presuntos terroristas como los de las víctimas del terrorismo y los afecta-

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“Plan de Acción” incorporado en la resolución 60/288.

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Manuel Pérez González

dos por sus consecuencias —dice el Secretario general de las Naciones Unidas11—, es un elemento esencial de cualquier estrategia mundial de lucha contra el terrorismo. Sólo respetando y reafirmando los derechos humanos de todas las personas podrán dar fruto los esfuerzos de la comunidad internacional para combatir esta lacra.” Una buena gobernanza a este respecto supone la erradicación de malas prácticas consistentes en la negación o la restricción excesiva y arbitraria de derechos. Entre los derechos susceptibles de ser afectados en el curso de la lucha antiterrorista, ocupa un lugar destacado el derecho al debido proceso y a un juicio justo, relacionado a su vez con otros, previos a la activación de los mecanismos procesales, como los relativos a las condiciones de detención o a la práctica de interrogatorios.

Ello afecta de una manera u otra a los dos planos, estatal e individual, de la responsabilidad jurídica, e incluso incide en la delicada cuestión, suscitada en relación con asuntos referentes a sanciones individuales contra personas tachadas de terroristas, de las relaciones entre sistemas normativos internacionales (Naciones Unidas, Unión Europea, Consejo de Europa), cuestión ésta tratada con singular maestría por Pasquale De Sena en su contribución a este libro colectivo.

Una definición de terrorismo sobre la que se concite un consenso general de los Estados puede considerarse como una cuestión previa en la lucha antiterrorista. En su aportación al libro aquí presentado, Montserrat Abad plantea una serie de interrogantes, entre ellos, si esa definición ya existe (siquiera en aspectos parciales), si es aprehensible y necesaria, si debe ser global y, en caso de que todavía no pueda darse por existente, si está próxima a positivarse en un convenio global contra el terrorismo. En relación con este punto, la autora sigue la pista a las discusiones que vienen desarrollándose en el seno del comité especial de las Naciones Unidas encargado de preparar un proyecto de convenio al respecto, analizando críticamente las propuestas del “paquete Telalian” presentado en 2007 en dicho comité, y concluyendo, inter alia, que si el futuro convenio global llegara a excluir de su ámbito de aplicación a los actos cometidos por las Fuerzas Armadas de los Estados en una situación de conflicto armado pero no a los mismos actos cuando sean cometidos por actores no estatales que gocen

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Informe citado supra en nota 6, VI, 118.

Presentación

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de un estatuto jurídico de parte en el conflicto de conformidad con el Derecho internacional humanitario, ya no respondería materialmente a las exigencias de una definición global y comprensiva.

En relación con esta cuestión definitoria, cabe plantearse hasta qué punto los desarrollos institucionales en materia de responsabilidad penal individual pueden contribuir a la tipificación de ciertas prácticas terroristas al amparo de otras figuras penales, aportando a su vez elementos válidos para una definición consensuada de terrorismo.

En concreto, Fernando Pignatelli se plantea la cuestión de si es jurídicamente posible considerar incriminados los actos de terror como crímenes de lesa humanidad o como crímenes de guerra en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, dando una respuesta negativa con base en el principio de legalidad y en la prohibición de la analogía, que “no permiten entender incriminado el terrorismo en el Estatuto de Roma”; lo que, en opinión del propio autor, no será obstáculo para que aquellos actos de terror que reúnan las condiciones exigidas para ello, especialmente que la acción típica coincida con algunos de los actos enunciados en los trece convenios antiterroristas sectoriales concluidos en el seno de las Naciones Unidas, puedan incardinarse en determinados crímenes de lesa humanidad o de guerra, si bien sin sustantividad propia como crímenes de terrorismo.

En un análisis jurídico sobre el terrorismo como fenómeno que hay que combatir dentro de los límites que impone el Derecho cobra especial significación el tema de la responsabilidad del Estado. A él dedica Elena Conde unas ponderadas reflexiones que se sustentan en la base teórica proporcionada por los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos y, específicamente, por las reglas de atribución de un comportamiento al Estado recogidas en su proyecto de artículos de 2001. Con tal presupuesto, la autora estudia, basándose en casos de la práctica reciente (Afganistán, Irak, entregas extraordinarias, abusos en centros de detención, actividades de empresas militares y de seguridad privadas, etc.), distintos aspectos de la posible atribución del hecho ilícito al Estado en relación con actividades terroristas o en la lucha contra el terrorismo: la responsabilidad derivada en su caso del uso de la fuerza en respuesta a actividades terroristas, la responsabilidad resultante de la vulneración de normas internacionales de derechos humanos o de Derecho humanitario en el contexto de polí-

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Manuel Pérez González

ticas o campañas antiterroristas, la responsabilidad por operaciones terroristas desarrolladas por particulares pero atribuibles al Estado, la responsabilidad como consecuencia del incumplimiento del deber de prevención o de obligaciones impuestas a los Estados en materia de lucha contra el terrorismo.

Un delicado problema que se presenta en el contexto de muchos conflictos armados actuales —sobre todo las llamadas “guerras asimétricas”— es el de la distinción entre quienes gozan del estatuto de combatiente y aquéllos que empuñan las armas sin tener derecho a ello según las leyes de la guerra, hasta el punto de llegar a aplicárseles a éstos el calificativo de combatientes ilegítimos o, más suavemente, “no privilegiados”, un tertium genus no admitido en principio por el Derecho internacional humanitario. Teniendo en cuenta la delgada línea roja que en la práctica separa a veces a los grupos de liberación o de resistencia de los grupos terroristas que en un contexto bélico o de ocupación practican la violencia extrema, es constatable una cierta tendencia a colgar la etiqueta de terrorista a los civiles que, en una situación de conflicto armado, participan directamente en las hostilidades. Precisamente a las cuestiones suscitadas en torno a la participación “directa” o “activa” —términos similares según la jurisprudencia del Tribunal penal internacional para Ruanda en el caso Akayesu— en la acción hostil dedica unas atinadas consideraciones José Luis Rodríguez-Villasante, a partir de una clarificación conceptual que le lleva a distinguir entre participación directa e indirecta, entre participación en las hostilidades y realización de actos perjudiciales para el enemigo, etc., y a precisar el alcance del propio término “hostilidades”, planteándose en este punto cuestiones como la de si el mismo comprende inter alia la preparación para el combate y el repliegue desde el lugar del combate. En su análisis, el autor se hace eco de los desafíos o retos que para la aplicación del Derecho internacional humanitario presentan los nuevos métodos de conducción de las hostilidades en los conflictos armados actuales, centrando su atención en aspectos como el estatuto de los trabajadores civiles de empresas que participan en un conflicto armado, los ataques contra las redes informáticas o la reacción mediante el uso de la fuerza contra actores no estatales en el marco de la mal llamada “guerra contra el terrorismo”. Un caso ilustrativo de la aplicación de la noción “participación directa en las hostilidades” lo representa el conflicto israelo-palestino,

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examinado por el autor a partir de una consideración crítica de la sentencia de la Corte Suprema de Israel de 13 de diciembre de 2006 sobre los targeted killings. En sus conclusiones, el autor destaca que, aunque el Derecho internacional humanitario permite la muerte no pérfida de los combatientes y de las personas civiles que toman parte en la acción hostil (y durante todo el tiempo en que sigan tomando parte), el Derecho internacional de los derechos humanos complementa estas normas prohibiendo la muerte arbitraria de las personas civiles, puesto que hay que respetar los principios de proporcionalidad y de necesidad así como realizar una verificación e investigación efectivas.

Un instrumento básico en la lucha contra el terrorismo a nivel internacional es la cooperación institucionalizada. Diversas organizaciones internacionales, de alcance universal o regional, constituyen foros apropiados para el desarrollo de acciones concertadas en el doble plano de la prevención y la represión de conductas terroristas.

Una de ellas, y no de importancia menor, es la Unión Europea. Carmela Pérez Bernárdez analiza en su contribución a la presente obra las iniciativas desarrolladas por esta organización internacional —“una mirada atrás”— en la lucha contra el terrorismo, sobre todo desde que a raíz de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 da un vuelco la actuación de la Unión en este terreno adquiriendo una proyección ad extra, hasta el punto de que, como certifica la autora, en el actual estadio de su evolución, “no es ya tan aventurado afirmar que la Unión Europea se encuentra articulando —a modo de collage— una política antiterrorista”, todo lo incipiente que se quiera y confinada todavía en las técnicas de la cooperación intergubernamental, pero que va experimentando avances a partir de la toma de conciencia colectiva de la importancia del tema, reconocida en el Derecho originario de la Unión a través de nuevas referencias al terrorismo en el Tratado de Lisboa y de novedades que de forma directa o indirecta afectan a la actividad de la Unión en este ámbito (consagración de la personalidad jurídica internacional de la Unión, mejoras en la protección de los derecho fundamentales, nuevos procedimientos para celebrar acuerdos con terceros, desaparición de la estructura de pilares).

Especial interés adquiere en el discurso de la autora el análisis de la “Estrategia de la UE de Lucha contra el terrorismo” con sus cuatro componentes programáticos de prevención, protección, persecución y respuesta; estrategia en cuyo desarrollo el acervo de la Unión basado

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en el Estado de Derecho y la protección de los derechos y libertades fundamentales debe constituir, como subraya la propia autora, “el fundamento de la labor de la Unión en materia de lucha antiterrorista, también en su proyección ad extra”.

La actitud de los órganos tutelares de ciertos sistemas internacionales regionales con respecto a la necesidad de acatar las decisiones de un órgano del sistema universal de las Naciones Unidas como el Consejo de Seguridad en el marco de la lucha contra el terrorismo —decretando, por ejemplo, sanciones individuales contra personas tachadas de terroristas o sospechosas de colaborar con el terrorismo— puede suscitar la delicada cuestión de las relaciones entre los correspondientes sistemas cuyo telón de fondo es, en definitiva, el de la valoración de las medidas preventivas o represivas de que se trate a la luz de las normas que garantizan el disfrute de los derechos humanos. Nuestro colega italiano Pasquale De Sena aborda con maestría esa delicada cuestión analizando con visión crítica casos de la práctica jurisdiccional —entre ellos el caso Kadi a su paso por el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de Justicia en el seno de la Unión Europea— en cuyo tratamiento se vislumbran posiciones distintas (monista o “scelliana” y dualista) sobre las relaciones entre el ordenamiento de las Naciones Unidas, de una parte, y los ordenamientos comunitario y del Convenio europeo de derechos humanos, de otra.

Va de suyo que, en la lucha antiterrorista, los Estados están obligados a respetar los derechos humanos, entre ellos el más básico de todos, el derecho a la vida, que no puede ser objeto de derogación ni siquiera en caso de estado de urgencia, salvo —como dice el artículo 15 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales— “para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra”. Otro caro colega italiano, Marco Pedrazzi, se refiere en su aportación a esta obra precisamente a la protección del derecho a la vida en las operaciones antiterroristas a partir de un examen minucioso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El autor, no obstante, indica desde el principio que su análisis se sitúa en la línea que separa las operaciones antiterroristas sensu stricto y las operaciones de combate calificables como operaciones “de guerra”. Centra ante todo su atención en los estándares que el Estado tiene que aplicar en la conducción de operaciones terroristas en sentido propio, refiriéndose, al hilo del caso Mc

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Cann, a las condiciones de absoluta necesidad del recurso a la fuerza letal y de proporcionalidad estricta, sobre la base, en este punto, de una requerida planificación de las correspondientes acciones en modo de minimizar al máximo el recurso a la fuerza letal. Estos mismos estándares han sido aplicados también en otras situaciones que no pueden considerarse como operaciones antiterroristas “normales”, y el autor se refiere aquí a determinadas operaciones militares de alta intensidad contra grupos de presuntos terroristas situadas en una “zona gris” a las puertas de una situación de conflicto armado, por un lado, y a situaciones que sin lugar a dudas alcanzan el umbral de la guerra civil, por otro lado. Lo que lo lleva a examinar, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo, los casos turcos, que encajan en la primera categoría, y los casos rusos, ubicables en la segunda (conflicto de Chechenia). En relación con estos últimos, y a la hora de hacer una evaluación de la jurisprudencia que cita, el autor encara el problema de saber si dicha jurisprudencia, “human-rights-oriented”, sigue siendo adecuada en aquellas situaciones en las que el uso de la fuerza —letal en los casos considerados— se sitúa en el ámbito de un verdadero conflicto armado, considerando que el Derecho que rige en este ámbito, el Derecho internacional humanitario, tiene sus propios criterios sobre la cuestión de las privaciones de la vida que no coinciden con los sustentados en el Convenio europeo de derechos humanos y aplicados por el Tribunal de Estrasburgo. Ello lleva al autor a indagar las razones por las cuales este Tribunal ha decidido no tener en cuenta en sus decisiones el Derecho internacional humanitario, indicando, con todo, que, aunque formalmente el Tribunal no considere este Derecho, no lo ignora del todo puesto que, entre otras cosas, se preocupa por cuestiones como la proporcionalidad en la elección de medios y métodos de combate o la salvaguardia de la vida de “civiles”. Tras unas interesantes consideraciones sobre las relaciones entre el Derecho de los Derechos humanos y el derecho humanitario, Marco Pedrazzi culmina su discurso sugiriendo que, en caso de conflicto entre los parámetros de cada uno de estos dos grandes sectores normativos, tal vez la mejor manera de realizar la armonización sea que prevalezca, como lex specialis, el sistema que resulte más “competente” en cada situación concreta (situación de combate en el marco de un enfrentamiento con grupos armados enemigos, situación en que