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Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

Edita: Tirant lo Blanch Director: VĂctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com

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Publicación trimestral Publicación trimestral Publicación Nº 56/ trimestral Enero 2020 Nº 54/ julio 2019 Nº 55/ Octubre 2019 Índice

Índice ctor Caba Villarejo

ARTÍCULOS – Videovigilancia y establecimientos penitenciarios por Cristina Cazorla González............................... 4 ARTÍCULOS LAS DOS CARAS DE LA EL Caba EUROVila COMO PATRÓN MONETARIO, seleccionada por Ada –– CIBERDELINCUENCIA, porMONEDA. Mª Ángeles .............................................................................. 3 JURISPRUDENCIA Lucía Mariscal González .................................................................................................................... 5 LAS PALMAS JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo..................................................................................... 74 JURISPRUDENCIA LAS PALMAS TENERIFE LAS PALMAS –– CIVIL, Caba Villarejo .................................................................................... 54 CIVIL, seleccionada seleccionada por por Víctor Antonio María Rodero García....................................................................... 146 – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo .................................................................................... 71 TENERIFE LAS PALMAS TENERIFE –– CIVIL, MaríaRamos.................................................................................... 192 Rodero García ...................................................................... 106 PENAL,seleccionada seleccionadapor porAntonio Rosa Rubio – CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ...................................................................... 123 LAS PALMAS TENERIFE LAS PALMAS –– PENAL, seleccionada Rosa Rubio Ramos ................................................................................... 177 PENAL, por José Félixpor Mota Bello. ...................................................................................................... 227 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero ......................................... 184 TENERIFE LAS PALMAS TENERIFE –– PENAL, por José Félix Mota Bello...................................................................................................... 208 seleccionada Otero.......................................... 251 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por por César Pedro García Hernández Cordobés........................... 216 LAS PALMAS TENERIFE LAS PALMAS –– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Otero Cordobés........................... 279 ......................................... 225 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, porCésar PedroGarcía Hernández – PENAL, seleccionada por Rosa Rubioseleccionada Ramos ................................................................................... 236 TENERIFE LAS PALMAS TENERIFE –– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, por Pedro Hernández Cordobés........................... 254 seleccionada por Humbertoseleccionada Guadalupe Hernández.............................................................. 298 – SOCIAL, PENAL, por 266 LAS PALMAS José Félix Mota Bello...................................................................................................... TENERIFE LAS PALMAS –– LABORAL, seleccionada porEduardo Humberto Guadalupe Hernández .......................................................... 284 RamosHernández Real...................................................................... 343 – SOCIAL, SOCIAL, seleccionada seleccionada por por HumbertoJesús Guadalupe ............................................................. 284 TENERIFE TENERIFE DOCTRINA DE LA DGRN – LABORAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real.................................................................. 328 – Comentarios, SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos ..................................................................... 318 – seleccionados por María Pilar de la Real Fuente García........................................................ 382 DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINA DEDEL LA DGRN DICTÁMENES CONSEJO CONSULTIVO CANARIAS – Comentarios, seleccionados por María DE Pilar de la Fuente García ....................................................... 359 – Comentarios, Comentarios, seleccionados seleccionados por por María deBenítez....................................................................... 411 la Fuente García....................................................... 354 – Óscar Pilar Bosch DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS DICTÁMENES DEL CONSEJOLEGISLATIVA CONSULTIVODE DELA CANARIAS CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ...................................................................... 421 – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ...................................................................... 404 – Seleccionada por Pedro Carballo Armas............................................................................................. 443 DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS por Pedro Vicente Máximo Garrido García ........................................................................ 450 –– Seleccionada Seleccionada por Carballo Armas............................................................................................ 456 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas............................................................................................ 529

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ARTÍCULO

VIDEOVIGILANCIA Y ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS: ANÁLISIS CRÍTICO DE SU REGULACIÓN Y ESTADO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Cristina Cazorla González.

SUMARIO: I. Introducción. II. La videovigilancia en los establecimientos penitenciarios. II.I. Conceptualización y fundamento. II.II. Régimen jurídico y legislación aplicable en el interior de los establecimientos penitenciarios. II.III. Régimen jurídico y legislación aplicable en el exterior de los establecimientos penitenciarios. III. Protección de datos y videovigilancia penitenciaria. IV. Derechos fundamentales y principios concurrentes. V. La videovigilancia más allá su dimensión normativa. V.I. La videovigilancia en la casuística del Tribunal Constitucional. V.II. La videovigilancia como herramienta necesaria para combatir la tortura y otras malas prácticas en el medio carcelario. V.II.I. Valoración del Defensor del Pueblo (2009-2019). V.II.II. Valoración del Consejo General de la Abogacía Española. V.II.III. Valoración de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. VI. De la necesidad de contar con un marco normativo que regule la casuística penitenciaria en materia de videovigilancia. VII. Conclusiones.

RESUMEN En un mundo tan complejo como el contemporáneo en el que la videovigilancia se torna cada vez más invasiva y la ciudadanía clama de forma generalizada por la implantación de toda suerte de cortapisas legales que delimiten los espacios sujetos al ojo electrónico es posible encontrar un reducto cuya anárquica regulación ha resistido, indemne a todos estos avances desde hace décadas. La videovigilancia en el medio penitenciario es uno de esos denominados “puntos muertos” invisibles, pues el marco legislativo actualmente aplicable es ciertamente deficiente para hacer frente a los desafíos que los establecimientos penitenciarios plantean. A lo largo del presente estudio se abordará con profusión y detalle las cuestiones más espinosas que se han detectado al respecto. Se tratará de esclarecer cuál es el marco que regula la implantación de sistemas CCTV en los centros penitenciarios y cuál es el marco vigente para la protección de los datos personales de los reclusos tras las últimas reformas experimentadas en la materia. Por último, el estudio concluirá con una propuesta razonada y firme de las poderosas razones que pueden invocarse para articular una regulación específica que resuelva de forma satisfactoria las múltiples problemáticas que se han advertido.

4 CRISTINA CAZORLA GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

Palabras claves Videovigilancia, establecimientos penitenciarios, protección de datos, tortura, ordenamiento jurídico español.

ABSTRACT In a world as complex as the contemporary in which video surveillance is becoming more and more invasive and citizens are clamouring in a generalised way for the implementation of all kinds of legal restrictions that delimit the spaces subject to the electronic eye, it is possible to find a redoubt whose anarchic regulation has resisted, unscathed by all these advances for decades. Video surveillance in prisons is one of these so-called “dead spots”, since the current legislative framework is certainly deficient in meeting the challenges posed by prisons. Throughout this study, the thorniest issues that have been identified in this regard will be addressed in depth and detail. Finally, the study will conclude with a reasoned and firm proposal of the powerful reasons that can be invoked to articulate a specific regulation that satisfactorily resolves the multiple problems that have been observed.

Key words Video surveillance, penitentiary establishments, data protection, torture, Spanish legal system.

I. INTRODUCCIÓN En un mundo cada vez más globalizado en el que la irrupción cuantitativa y cualitativa de las nuevas tecnologías aflora por doquier, la sociedad del siglo XXI tiene ante sí el tamaño desafío de defender uno de los bienes jurídicos más preciados e intangibles que le asisten a todo ser humano: el derecho a la intimidad y a la privacidad individual. La protección de los datos personales se configura pues como un derecho de nueva generación cuya importancia se acrecienta a medida que se desarrollan sistemas de videovigilancia cada vez más sofisticados que invaden progresivamente espacios hasta no hace décadas considerados absolutamente ajenos a cualquier tipo de seguimiento y monitorización1. En la actualidad no existe ninguna duda sobre su impacto en nuestra vida cotidiana2. 1

La técnica y el progreso tecnológico, unido a la presencia activa de cámaras de vigilancia cada vez más invasivas (donde todos ven pero a la vez son vistos de manera simultánea) se convierten en poderosos y complejos sistemas de vigilancia panóptica. Sobre esta cuestión nos remitimos a la magistral obra de Whitaker, R.: El fin de la privacidad. Cómo la vigilancia total se está convirtiendo en realidad. Traducción de Luis Prat Clarós. Paidós: Barcelona·Buenos Aires·México, 1999, quien se ha convertido en uno de autores que mejor ha plasmado los peligros de las nuevas tecnologías en la sociedad contemporánea. Y ello a pesar de que las investigaciones criminológicas llevadas a cabo no parecen avalar de forma concluyente las bondades del “ojo electrónico”, sobre todo en lo concerniente al propósito natural que inspira y fomenta su instalación, esto es, la reducción de la delincuencia, la mejora de la intervención policial y el incremento de la percepción social de los niveles de seguridad. Al respecto vid. Armitage, R.: To CCTV or not to CCTV?: A review of current research into the effectiveness of CCTV systems in reducing crime. Nacro Briefing Note, 2002; pp. 1-8; Gill M. y Spriggs A., Assessing the Impact of CCTV. Home Office Research Study núm. 292, Home office development and statistics directorate, London, 2005; Hempel L. y Töpfer E., CCTV in Europe. Final Report, 15, Berlin, 2004; Sperber S., Seck M. y Johnston E., Surveille Deliverable 2.3. Paper by Local Authorities End-Users, Surveille REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 5 ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

La versatilidad del tratamiento de la imagen se erige en un instrumento potencialmente lesivo de múltiples derechos y libertades fundamentales3. Su captura y registro en locales

Project, European Commission, Bruxelles, 2013. Sobre esta cuestión vid. también el interesantísimo estudio de Galdon-Clavell, G.: Si la videovigilancia es la respuesta, ¿cuál era la pregunta? Cámaras, seguridad y políticas urbanas en EURE (Santiago) [online], vol. 41, núm. 123, 2015, pp. 81-101 sobre la eficacia de los sistemas de videovigilancia, reportando diversas investigaciones internacionales llevadas a cabo tanto por académicos independientes como por algunas de las instituciones públicas que promueven su implantación (especialmente del Reino Unido y Estados Unidos). Para esta autora, «el vernáculo oficial creado alrededor de la videovigilancia, falto de datos y exigencias de rigor, tiende a reproducir narrativas basadas en expectativas y lugares comunes más que en evaluaciones independientes de impacto y resultados. Cabe esperar, por tanto, que la percepción pública sobre las cámaras refleje necesariamente la inexistencia de narrativas alternativas» (92). Whitaker, R.: El fin de la privacidad. Cómo la vigilancia total se está convirtiendo…, op. cit., pp. 11 también reflexionó sobre ello: «¿por qué hay relativamente tan poca protesta social contra la invasión de nuestra intimidad por las nuevas tecnologías de la vigilancia y por el poder de la vigilancia de datos? Una respuesta posible a este interrogante es que las nuevas formas del poder panóptico son vistas a menudo bajo la perspectiva de las diversas recompensas que ofrecen, y no como agentes de penalización». Igualmente y sobre la eficacia de la videovigilancia pueden citarse los trabajos elaborados por Lio, V.: Devolviendo la mirada. Interrogantes y claves de lectura para la investigación de la videovigilancia. Delito y Sociedad, 2016 núm. 41, pp. 41 y ss., Lio, V.: Cámaras de seguridad y prevención del delito. La utilización de la video-vigilancia en la ciudad de Buenos Aires. Visioni Latinoamericane, 2015, (13), p. 43; y a nivel nacional Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La videovigilancia en las zonas públicas: su eficacia en la reducción de la delincuencia, Boletín Criminológico. Junio-julio de 2010, núm. 121, pp. 1-4; Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La prevención de la delincuencia callejera mediante videocámaras: Regulación jurídica y eficacia. Política criminal, 2009, 4(7), pp. 185 y ss. quienes además elaboraron uno de los primeros estudios empíricos en nuestro país para medir la eficacia de la videovigilancia en un conjunto interconectado de calles del centro histórico de la ciudad de Málaga y Miller, J. (2007), Evaluación de la videovigilancia en Málaga: el diseño de un cuasi-experimento. Boletín criminológico, núm. 94, pp. 1-4. No obstante hay algunos autores que van más allá y señalan que el recurso a estos sistemas descansa especialmente en su valor simbólico: muestran que se está haciendo algo para combatir el crimen lo que provoca un sentimiento de protección en la sociedad Norris, C., Mccahill, M. y Wood D.: The Growth of CCTV: a global perspective on the international diffusion of video surveillance, Surveillance & Society, 2 (2/3), 2004, pp. 110-135. De otro lado, también merece la pena señalar que han transcurrido varios años desde que el CIS preguntase por última vez a los españoles el nivel de apoyo al uso de cámaras de video vigilancia, puesto que la última encuesta que se ha podido documentar a fecha de la elaboración del presente estudio data de 2011, mostrando la opinión pública mayoritaria una posición favorable a su implantación. Comentan ampliamente los resultados obtenidos Galdon-Clavell, G.: Si la videovigilancia es la respuesta, ¿cuál era la pregunta?… op. cit., pp. 92-94, Galdon-Clavell, G., Zuolaga Lojo, L. y Romero, A.: CCTV in Spain: An empirical account of the deployment of video-surveillance in a Southern-European country. Information Polity. 17 2012, pp. 64 y 65 y Rallo Lombarte, A.: La protección de datos en España. Análisis de actualidad. Anuario Facultad de Derecho (Universidad de Alcalá de Henares), II, 2009, p. 17. A juicio de la que suscribe las presentes líneas sería ciertamente interesante parametrizar nuevamente este aspecto, pues la proliferación de estos dispositivos en el espacio público despiertan recelos ante una ciudadanía mucho más sensibilizada respecto de los riesgos de una vigilancia permanente, teniendo presente además los recurrentes escándalos asociados a las irregularidades y filtración de datos gestionados por multinacionales como Google y Facebook; situación que puede arrojar variaciones en la percepción generalizada de la sociedad. En cualquier caso, el debate sobre la idoneidad de introducir estos dispositivos en espacios cada vez más controvertidos continúa. Véase por ejemplo la reciente propuesta planteada por la Fiscalía General del Estado de instalar cámaras en las aulas para frenar el incremento de abusos a menores: https:// www.elmundo.es/espana/2019/09/09/5d758007fdddffac2b8b45d7.html [Consultado: 10.09.2019]. Cfr. Rebollo Delgado, L.: La imagen como dato. Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá, 2009, pp. 178. Y añade: «La captación de imagen y sonido, su tratamiento y reproducción, es una tarea 6 CRISTINA CAZORLA GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

comerciales, empresas, comunidades de propietarios e incluso en mitad de la vía pública persiguen fines variados4 aunque quizás uno de los más ilustrativos sea el posibilitar una rápida y fiable identificación del ciudadano5 ante la producción de un evento criminal a la par que constituirse en prueba irrefutable de su participación en la comisión del mismo6. Ante la envergadura de los evidentes riesgos que conlleva un anárquico y descontrolado flujo de información personal tan sensible7 como la recién reseñada se ha articulado por parte de los Estados un inédito modelo de protección y tutela de la privacidad individual,

exenta de dificultad técnica, accesible a cualquiera y los medios técnicos que se requieren son de uso cotidiano» (178). Cfr. Aba Catoira, A.: La videovigilancia y la garantía de los derechos individuales: su marco jurídico. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, ISSN 1138-039X, ISSN-e 2530-6324, núm. 7, 2003, p. 14. Para Rebollo Delgado, L.: La imagen como dato… op. cit., pp. 189: «La videovigilancia no opera como elemento disuasor de la comisión de delitos, es en esencia un elemento de prueba de la realización de los mismos. Con ello se restringe el ejercicio de la intimidad de la totalidad de los que son grabados por el beneficio presumible de la seguridad ciudadana y de los bienes y derechos de todos». No obstante, es importante advertir que no basta con la mera colocación de sistemas CCTV para lograr este propósito, más allá del efecto disuasorio que pudiera conseguirse, pues para ello es necesario que estos dispositivos se ubiquen correctamente y cuenten con un aceptable nivel de resolución en la captura y grabación de las imágenes. Así las cosas, y en relación a esta cuestión lo ideal es que las cámaras permitan un control del espacio objeto de protección, así como la obtención de primeros planos en los que se aprecie de forma nítida los rasgos y la apariencia física de los individuos para poder llevar a cabo su reconocimiento. No instalar adecuadamente este tipo de dispositivos supondría no sólo un esfuerzo estéril a efectos de lograr la identificación de los eventuales sospechosos sino además una intromisión gratuita en la intimidad de la ciudadanía que ni siquiera se vería recompensada por un cumplimiento óptimo del propósito que justifica la implantación de estos sistemas de videovigilancia. En este sentido, no es inhabitual que trascienda a la opinión pública sucesos delictivos grabados a través de sistemas de video vigilancia. Recientemente la prensa se ha hecho eco de un apuñalamiento que acabó con la vida de una mujer en una discoteca en la ciudad de Barcelona. Las cámaras de seguridad instaladas en el local grabaron justo el momento en el que se produjo el mentado incidente y además posibilitó que días posteriores las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Estado detuviesen a los presuntos responsables del hecho. Las imágenes, a cuyo acceso tuvo el diario digital elPeriódico pueden todavía visionarse desde múltiples enlaces web, por todos: https://www.lasexta.com/noticias/ sociedad/el-video-del-apunalamiento-mortal-en-una-discoteca-del-puerto-olimpico-de-barcelonavideo_201909055d71231e0cf24244a86bd1dc.html. [Consultado: 09.09.2019]. Reflexiona sobre la utilización de las cámaras como mensaje y las imágenes como producto mediático cfr. Lio, V.: Devolviendo la mirada. Interrogantes y claves de lectura para… op. cit., pp. 43-45; Calzado, M., Gómez, Y. y Lio, V.: El reality de la inseguridad. Televisión, cámaras de vigilancia y nuevos modos de construcción de la noticia policial audiovisual. Memorias del IV Simposio Internacional LAVITS, 2016, pp. 1-10; Galdon-Clavell, G.: Si la videovigilancia es la respuesta, ¿cuál era la pregunta?… op. cit., 82. Por su parte Norris, C., Mccahill, M. y Wood D.: The Growth of CCTV: a Global Perspective on the international… op. cit., p. 125 aseveran: «Las cámaras están allí en las calles para que todos las puedan ver y al público se le recuerda constantemente de su presencia a través de unos medios de comunicación locales hambrientos de una noticia impactante que pueda ser dramáticamente visualizada a través del uso de las imágenes grabadas por el CCTV» (traducción propia). Sin embargo y como es evidente, los riesgos no se circunscriben únicamente a la identificación que se lleva a cabo a través de los sistemas de video vigilancia o circuitos cerrados de televisión. El rastro que, como ciudadanos y en mayor medida usuarios del Internet de las cosas y las redes sociales, dejamos a nuestro paso permite un exhaustivo conocimiento de nuestra vida más íntima y privada. Como ya señalara Aba Catoria, A.: La videovigilancia y la garantía de los derechos… op. cit., p. 15 el origen de las cámaras de videovigilancia «está en ser una medida de seguridad para prevenir y evitar conductas delictivas y estas técnicas no deben transformarse en mecanismos de control y exclusión ciudadana, en cuanto formas de estudiar el comportamiento humano y diseñar perfiles individualizados de las personas». REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 7 ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

en un intento por afrontar los vertiginosos cambios que caracterizan la sociedad digital contemporánea. Sin embargo, y a pesar de la indiscutible actualidad de la temática presentada, lo cierto es que la implantación de sistemas de video vigilancia en los establecimientos penitenciarios hace mucho que planteó los mismos interrogantes sobre los que hoy se debate con tanto entusiasmo académico. Y es que la instalación de dispositivos CCTV8 en este tipo de espacios es hoy por hoy no solo una praxis consolidada sino que se encuentra absolutamente normalizada en la conciencia colectiva de los ciudadanos libres ocupando un lugar destacado en cualquier representación popular que se precie (representación a la que sin duda han contribuido diversas películas y series de televisión, sobre todo norteamericanas). Se halla presente, tanto en regímenes de corte autocrático como en sistemas penitenciarios que comparten y desarrollan plenamente los principios de un Estado Social y Democrático de Derecho. En este segundo supuesto es esta una intromisión que se sustenta en intereses legítimos por parte de la Administración penitenciaria pero que confronta, desde el prisma del ciudadano interno, una permanente e incesante constricción de su vida carcelaria9. De este modo, ¿qué estado presentan los sistemas de videovigilancia en los establecimientos penitenciarios españoles en la actualidad? ¿Existen protocolos que determinen el procedimiento para la captación, grabación, transmisión, conservación, almacenamiento y extracción de las imágenes de los sistemas de videovigilancia? ¿Cómo es el régimen de protección de datos de los internos a la luz de la nueva regulación aprobada tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales10? ¿Resulta aplicable el Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se ha derogado la Directiva 95/46/CE?11 Formulados estos y otros interrogantes, nuestro interés se centra precisamente en apuntalar las bases de un análisis, somero pero crítico, del marco jurídico que sistematiza la utilización de sistemas de videovigilancia en los establecimientos penitenciarios y los mecanismos que se ofrecen para garantizar su adecuado cumplimiento. No obstante, de antemano se advierte de la precariedad basal de la que parte la presente investigación, por cuanto la legislación aprobada es, en el mejor de los casos, imprecisa; en el peor, directamente inexistente. La triste y lamentable realidad es que la indiferencia y abandono que ha padecido esta área por parte del legislador se ha convertido en sus características más reseñables. La instalación generalizada de sistemas de monitorización audiovisual y seguridad electrónica en los establecimientos penitenciarios tuvo lugar a principios de la década de los años 80. Fue en ese momento cuando desde la por entonces denominada Dirección General de Instituciones Penitenciarias debió plantearse de forma paralela el abordaje de su regulación, las condiciones a través de las cuales se implantaría dicha monitorización y

Acrónimo de Circuito Cerrado de Televisión. Y es que el derecho a la intimidad y privacidad es, después de la evidente restricción ambulatoria y de movimientos del interno, el derecho que más restricciones padece por lo que es absolutamente necesario el establecimiento de garantías que protejan a todos los ciudadanos frente a los peligros que suscita la tecnología como ya advirtiera Pérez Luño. A. E.: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Editorial Tecnos: Madrid, 1986, p. 345. 10 En adelante LOPDPGDD. 11 En adelante RPD. 9

8 CRISTINA CAZORLA GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

el modo en que los internos podrían defender sus derechos frente a intromisiones inapropiadas. Más de treinta años después, apenas se han producido avances al respecto. Así entendidas las cosas y descrito nuestro inicial punto de partida, entre las poderosas razones que pueden invocarse para desarrollar un tema como el propuesto pueden enumerarse las siguientes: • En primer lugar, por cuanto deviene esencial apuntalar una definición teórica que concrete en qué consiste la videovigilancia penitenciaria al tiempo que conocer el estado actual de la regulación penitenciaria, tanto desde el prisma de la LOGP como el RP sobre la captura y grabación de imágenes de los reclusos en el establecimiento penitenciario. Estrechamente vinculado a este apartado resulta imprescindible analizar y comentar los protocolos adoptados por Instituciones Penitenciarias en cuanto al proceso de recopilación de imágenes, así como los derechos que asisten a reclusos y familiares en relación con el ejercicio de sus derechos de acceso, rectificación, supresión, etc. • En segundo lugar, por cuanto la afectación del derecho a la imagen, privacidad y tratamiento de datos personales, adquiere una significación independiente que ha de atender con carácter exclusivo a la realidad carcelaria. La casuística penitenciaria plantea retos y problemáticas propias en un espacio que reclama soluciones específicamente concebidas para este entorno. El colectivo penitenciario es ciertamente uno de los más vulnerables pues la propia idiosincrasia y funcionamiento del establecimiento penitenciario así lo requieren. La especial relación de sujeción que vincula al interno con la Administración penitenciaria se conforma -en aras de garantizar el éxito del tratamiento penitenciario y el necesario mantenimiento del orden, la seguridad y la disciplina- en una relación de asimétrico poder y jerarquía entre las partes. Desde este prisma y perspectiva, resultan por tanto plenamente comprensibles las limitaciones que plantea el medio carcelario en cuanto al ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de los reclusos. Derechos que adquieren matices propios derivados precisamente de la naturaleza de la relación que mantienen con la Administración y los poderes públicos, de las condiciones de privación de libertad y en definitiva, de la manifestación práctica del ejercicio del poder punitivo del Estado sobre el reo condenado12. • En tercer lugar, por cuanto diversas instituciones de la máxima trascendencia y legitimidad públicas tales como el Defensor del Pueblo o el Consejo General de la Abogacía Española resaltan la importancia de visionar las imágenes grabadas por los sistemas de videovigilancia cuando se denuncian situaciones de presuntos abusos, torturas o trato vejatorio en el medio carcelario. Desde hace años, y como se tendrá ocasión de comentar infra de forma más extensa, el Defensor del Pueblo se ha mostrado especialmente reivindicativo a la hora de articular una regulación acorde a los desafíos que plantea la implantación de sistemas CCTV en los centros penitenciarios como medio para garantizar, no solo la seguridad, el orden y la disciplina de los establecimientos penitenciarios, sino muy especialmente la pro12

En este sentido, recuérdese lo dispuesto en el art. 25.2 de la CE el cual dispone: «El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria». Es en última instancia, la propia norma fundamental la que legitima este disímil tratamiento respecto del ciudadano libre. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9 ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

tección de los propios reclusos frente a agresiones, tratos inhumanos, degradantes, vejatorios o humillantes procurados por los propios funcionarios de prisiones. Si bien estos casos resultan afortunadamente anecdóticos en el sistema penitenciario español, la constatación de su existencia es una realidad intolerable que debe ser urgentemente remediada en el marco de un Estado que aspira a cumplir de forma escrupulosa con los Derechos Humanos. Es indispensable la configuración de unos sólidos cauces procedimentales que garanticen la tutela de los derechos de los internos así como la posibilidad de poder obtener de manera inmediata y sin cortapisa los medios de prueba que adveren la realidad de sus denuncias. Para ello, no basta la mera implantación de un sistema de videovigilancia como medida disuasoria (que por lo demás, es una realidad más que arraigada desde hace varias décadas en el sistema penitenciario español como ya se ha comentado), sino la creación de un auténtico canal de denuncias que garantice la conservación de las imágenes grabadas tan pronto se comunique cualquier incidencia cuyo objeto verse sobre supuestos malos tratos y en cuya participación figuren implicados funcionarios públicos. Dicho material en modo alguno puede ser objeto de destrucción, manipulación o deterioro hasta que no se depuren las correspondientes responsabilidades. Se trata por tanto de un estudio que pretende sentar las bases para una reflexión más sosegada sobre una materia que desafortunadamente, y como tantas otras en Derecho Penitenciario, reclaman una intensa revisión y acomodación a la realidad de los nuevos tiempos. II. LA VIDEO VIGILANCIA EN LOS ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS II.I. Conceptualización y fundamento de la videovigilancia en el medio carcelario Como ya se ha indicado forma parte de nuestro imaginario colectivo más rudimentario evocar, más allá de cualquier tecnicismo jurídico, todo establecimiento penitenciario como un espacio cerrado perfectamente dotado de numerosas medidas de seguridad. Desde la sala de monitores el encargado del sistema de videovigilancia supervisa constantemente la actividad diaria de los reclusos gracias a decenas de cámaras estratégicamente distribuidas en las diferentes estancias de la prisión. Ya el modelo panóptico de Jeremy Bentham presentaba como base granítica de su arquitectura un diseño cuyo ideal teórico respondía a la necesidad de vigilar de forma absoluta todos y cada uno de los movimientos, una suerte de gran hermano carcelario que asegurase el control, la seguridad y la disciplina de todos los internos. Sin embargo, antes de entrar en materia deben responderse dos preguntas básicas ¿qué es la videovigilancia? y más concretamente ¿en qué consiste exactamente la videovigilancia penitenciaria? Desde una visión global, la videovigilancia puede conceptualizarse como el proceso por el que se utilizan imágenes (ya bien sean tomadas en tiempo real o visionadas gracias a su grabación y registro en un grabador digital a través de un monitor central), para funciones de vigilancia. Ateniendo a la particular realidad que nos atañe, por videovigilancia penitenciaria ha de entenderse siguiendo a Baras González aquella que

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se «efectúa con cámaras o videocámaras13 de personas físicas identificadas o identificables en los establecimientos penitenciarios dependientes de la Administración Civil, no incluyéndose en esta definición el perímetro de los mismos, cuya seguridad está a cargo de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o de las Policías Autonómicas y no de la Administración Penitenciaria»14. A partir de la definición proporcionada por el citado autor cabe formular una serie de precisiones: – En primer lugar, la videovigilancia penitenciaria no puede ser confundida con la denominada prisión electrónica15, cada vez más en auge y que ha generado un cuerpo doctrinal que aborda de manera específica problemáticas sui generis absolutamente independientes de la tratada en estas páginas. La prisión electrónica consiste en palabras de Aránguez Sánchez en: «…la utilización de un conjunto de sistemas que permiten conocer a distancia datos sobre la ubicación o sobre lo que está haciendo una persona que tiene limitada parte de su libertad en virtud de la ejecución de una pena, o como medida cautelar en un procedimiento penal. La esencia es por lo tanto la vigilancia a distancia, esto es, quien verifica el cumplimiento de la pena o medida cautelar no lo hace directamente a través de sus sentidos, sino que busca el auxilio de nuevas 13

En este punto, y citando a Arzoz Santisteban, X.: Videovigilancia y derechos fundamentales: análisis de la constitucionalidad de la Ley Orgánica 4/1997. Revista Española de Derecho Constitucional, 2002, año 22. núm. 64. enero-abril, p. 134: «La videovigilancia ya no puede considerarse, desde la perspectiva jurídico-constitucional o iusfundamental, como la mera yuxtaposición de dos supuestos de hecho ya conocidos (la captación de la imagen o fotografía y la captación del sonido). En suma, la tecnología de la videovigilancia presenta, frente al medio fotográfico y a la captación del sonido, una dimensión cualitativamente nueva». 14 Cfr. Baras González, M.: La videovigilancia penitenciaria: entre la afectación de derechos y la prevención de la tortura. Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 0210-3001, Tomo 66, Fasc/Mes 1, 2013, p. 425. 15 Así las cosas, vid. Aránguez Sánchez, C.: La progresiva implantación de la prisión electrónica en el ordenamiento jurídico español. Revista jurídica orbis [online], 2010, pp. 1-26; Gudín RodríguezMagariños, F.: Cárcel electrónica y sistema penitenciario del siglo XXI. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá, núm. 10, 2005, pp. 51 a 86; Gudín Rodríguez-Magariños, F.: La cárcel electrónica. El modelo del derecho norteamericano. La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, ISSN 1697-5758, 2005, núm. 21, pp. 38-51; Gudín Rodríguez-Magariños, F.: Cárcel electrónica. Bases para la creación del sistema penitenciario del siglo XXI. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007; Leganés Gómez, S.: La prisión abierta telemática en España. La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, ISSN 1697-5758, 2005, núm. 116; Otero González, P.: Control telemático de penados. Análisis jurídico, económico y social. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008; Otero González, P.: Monitorización electrónica en el ámbito penitenciario. CADE. Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, núm. 74, mayo-agosto 2008, ISSN: 02 12-7377, pp. 161-197, entre otros para un estudio más exhaustivo de la misma. En este sentido, y tal y como expone Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La prevención de la delincuencia callejera…, op. cit., p. 172, en los últimos años se ha constatado un incremento y revitalización de las medidas adoptadas para garantizar el control del ciudadano desde el prisma judicial. Los avances tecnológicos permiten diseñar dispositivos cada vez más invasivos que monitorizan la actividad del sujeto sometido a seguimiento, como son los grilletes y los controles satélites -GPS-. No obstante estos autores van más allá y reflexionan sobre el impacto de todas estas nuevas medidas de control espacial extrapenitenciario. Así las cosas, advierten no solo de la consabida y potencial invasión de los derechos fundamentales que puedan verse afectados sino que además introducen toda una serie de cuestiones que merecen un tratamiento más sosegado como el riesgo de generar, a partir de la utilización de estos dispositivos, reacciones punitivas adicionales o incluso llegar a transformar el carácter de la sanción penal impuesta, debido a la mayor trascendencia que se le otorga a la vertiente inocuizadora y asegurativa de la medida en detrimento de su vertiente resocializadora. Cfr. Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La prevención de la delincuencia callejera…, op. cit., pp. 173-174. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11 ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

tecnologías que le transmiten la información sobre lo que está sucediendo en un espacio físico distinto»16. – En segundo lugar, para determinar el sujeto objeto de vigilancia hemos de remitirnos a lo contenido en el art. 4 del RGPD17 2016/679 el cual determina que se considerará persona física identificable «toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona». – En tercer lugar, es importante definir de manera clara lo que se entiende por establecimiento penitenciario, puesto que a continuación podrá constatarse que las implicaciones relativas a esta cuestión no son en absoluto baladíes. Así las cosas, y de conformidad con lo dispuesto en el art. artículo 10 del RP este dispone: “1. A los efectos de este Reglamento, por establecimiento o centro se entiende una entidad arquitectónica, administrativa y funcional con organización propia. 2. Los establecimientos estarán formados por unidades, módulos y departamentos que faciliten la distribución y separación de los internos”. Por su parte, el art. 7 de la LOGP establece que “los establecimientos penitenciarios comprenderán: a) Establecimientos de preventivos, b) Establecimientos de cumplimiento de penas, c) Establecimientos especiales”. Como acertadamente expone Baras González18 no se incluye en esta definición el perímetro de los mismos. Ello es importante, por cuanto el régimen jurídico aplicable a estos espacios puede situarse extramuros, valga la metáfora, del que le correspondería al interior de los establecimientos penitenciarios, tal y como se abordará infra. Ahora bien, ¿cuál es el fundamento de la videovigilancia telemática en los centros penitenciarios? La respuesta podría reputarse absurda por evidente cuando se alude al mantenimiento de la seguridad del centro, pero ciertamente subyacen en torno a ella toda una serie de argumentos que requieren una sesuda y sosegada reflexión. La misma puede requerir cierto esfuerzo al principio, por cuanto muchas de las incógnitas que subyacen a la pregunta de por qué la videovigilancia ha penetrado de esta manera tan intensa en nuestro entorno son omitidas en los discursos que promueven su proliferación19. Desde una perspectiva general la videovigilancia se justifica amparándose en el deseo de alcanzar una mejor y más eficaz protección de las personas, la propiedad, el interés público, así como la persecución de otros intereses legítimos. La videovigilancia se integra por tanto «dentro de las nuevas tendencias político-criminales que, en el marco del rigorismo punitivo, aspiran a perfeccionar o renovar instrumentos de control espacial, tanto de personas peligrosas o pretendidamente peligrosas situadas en un ámbito extrapenitenciario, como de los lugares públicos de con-

Cfr. Aránguez Sánchez, C.: La progresiva implantación de la prisión electrónica en el ordenamiento… op. cit., p. 4. 17 Sin embargo, no es esta la única referencia que el RGPD formula a la hora de conceptualizar este término, puesto que también se discute sobre su contenido en los considerandos 26, 28 a 30, 34 y 35. 18 Cfr. Baras González, M.: La videovigilancia penitenciaria: entre la afectación…. op. cit., p. 425. 19 Dicha situación impide una comprensión amplia del fenómeno y que además se relaciona con otras cuestiones de mayor calado y complejidad como el control social, los cambios sociales en la percepción y reacción legal ante el delito y el desorden urbano, el papel de la tecnología, etc. Cfr. GaldonClavell, G.: Si la videovigilancia es la respuesta, ¿cuál era la pregunta?… op. cit., pp. 83-84. 12 CRISTINA CAZORLA GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

vivencia en los que pueden tener lugar actividades perturbadoras o de delincuencia callejera»20. Igualmente oportunas son las reflexiones de Galdón-Clavell, para quien la utilización de las cámaras como perros guardianes neutrales no resulta excepcional, por cuanto «pretenden hacerse eco del “sentido común” y transmitir la idea de que la mirada del ojo electrónico solo debe provocar temor a quien tiene algo que ocultar»21. Y si las bondades de la vigilancia telemática han calado profundamente entre la ciudadanía libre hasta adquirir el estatus de «dogma de fe»22, cómo no va a hacerlo de manera mucho más indiscriminada cuando se trata supervisar a aquellos sujetos que ya han demostrado su tendencia a la desviación y el delito. Así las cosas, quizás la idea madre de la que bebe su utilización generalizada en el medio urbano sea lograr el mayor control posible sobre los individuos a la hora de desincentivar conductas incívicas y penalmente reprochables, mejorándose la labor preventiva23. Y es que la idea de la videovigilancia se centra especialmente en el potencial efecto disuasorio que puede tener sobre el individuo, idea profundamente cuestionada por Deisman24 precisamente por cuanto se asume alegremente toda una serie de premisas o expectativas del comportamiento, las cuales comprenden no solo procesos cognitivos sino también impulsos motivacionales y las propias experiencias pasadas vividas por los potenciales infractores25. Tal y como expone este autor, para que la instalación de un sistema de videovigilancia se revele exitosa en términos disuasorios, se requiere una concatenación de diversos factores, a saber: la existencia por parte del potencial perpetrador de que la zona se halla sometida a videovigilancia26; la creencia por parte del infractor de que su identificación será más sencilla debido precisamente a la presencia de estos dispositivos; la consideración del infractor como actor racional que sopesa las probabilidades de ser detectado frente a las potenciales ganancias derivadas de seguir adelante con su propósito criminal, y ante ese nuevo cálculo apostar por el desistimiento del delito y; finalmente, el acatamiento interior de dicha circunstancia. O lo que es lo mismo, para que en última instancia los dispositivos CCTV se revelen eficaces se requiere que el sujeto ostente cierta capacidad de control y dominio sobre sí mismo. Dicha circunstancia habría de conducirle pues a la decisión racional de abandonar su propósito inicial, en vez de ceder simplemente al impulso criminal teniendo en cuenta la mayor exposición apreciada y el incremento de los riesgos advertidos27. A pesar de los condicionantes expuestos, lo cierto es que la instalación de estos dispositivos permitiría, en aquellos supuestos en los que el infractor decidiese llevar a cabo el acto delictivo, una más rauda y eficaz detección e identificación al perfeccionarse 20 21 22

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Cfr. Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La prevención de la delincuencia callejera…, op. cit., p. 172. Cfr. Galdon-Clavell, G.: Si la videovigilancia es la respuesta, ¿cuál era la pregunta?… op. cit., pp. 82. Cfr. Groombridge, N. y Murji, K.: As easy as AB and CCTV. Policing, 10(4), 1994, pp. 283-290, en uno de los primeros estudios que vinieron a cuestionar la eficacia de la instalación de los sistemas de videpvigilancia en el Reino Unido, señalando además la sorpresa que les causaba comprobar la falta de voluntad a la hora de evaluar los efectos de que tenían la implantación de las cámaras en el medio urbano. En idéntico sentido, Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La prevención de la delincuencia callejera…, op. cit., pp. 174. También Aba Catoria, A.: La videovigilancia y la garantía de los derechos… op. cit., p. 14, 21. Cfr. Deisman, W.: CCTV: Literature review and bibliography, op. cit., pp. 10 y 11. Cfr. Deisman, W.: CCTV: Literature review and bibliography, op. cit., pp. 10. De hecho la mera presencia de carteles que demarcan una zona sometida a videovigilancia revela de igual modo efectos disuasorios de manera similar a la propia presencia de dichos sistemas. Más detalladamente, cfr. Deisman, W.: CCTV: Literature review and bibliography, op. cit., pp. 10 y 11. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 13 ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

la tasa de esclarecimiento de los delitos cometidos28. Tal y como expone Galdon-Clavell citando a Garland, perspectivas de este tipo entroncan con los enfoques situacionales, de la elección racional y reducción del delito que tanto han proliferado en los últimos años29. Muchas de las ideas apuntadas por la doctrina sobre el impacto de la videovigilancia en el entorno urbano que se han repasado pueden perfectamente extrapolarse al medio penitenciario especialmente en lo relativo al desplazamiento de la delincuencia30 en el interior de los establecimientos. Sería del todo ingenuo suponer que la instalación de estos sistemas de videovigilancia acabaría abruptamente con buena parte del tráfico de estupefacientes y sustancias prohibidas o eliminarían de raíz las amenazas y coacciones características de este medio. Dichos comportamientos y otras acciones violentas se suce28

Cfr. Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La prevención de la delincuencia callejera…, op. cit., pp. 175. Sin embargo, aun cuando estos autores reconozcan las ventajas derivadas de esta política de prevención primaria, también inciden en el riesgo de dedicar buena parte de los recursos disponibles a políticas de esta índole en detrimento de promover el desarrollo de otros programas y políticas sociales que a medio y largo plazo también pueden revelarse exitosas para atajar la delincuencia de una zona. Además, ello también comporta el riesgo añadido de fiscalizar conductas socialmente censurables pero que no revisten carácter de delito, focalizar la atención sobre grupos desfavorecidos u otorgarle un papel preponderante a empresas privadas en el manejo de estos dispositivos. Cfr. Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La prevención de la delincuencia callejera…, op. cit., pp. 175 y 176. 29 Cfr. Galdon-Clavell, G.: Si la videovigilancia es la respuesta, ¿cuál era la pregunta?… op. cit., p. 87. A mayor abundamiento, desde la criminología ambiental pueden articularse dos grandes corrientes teóricas que vendrían a explicar el descenso de la criminalidad asociada a la utilización de este tipo de dispositivos. De este modo, desde el enfoque de la prevención situacional del delito, las cámaras de vigilancia incrementarían la percepción del riesgo y las probabilidades de detección, en la línea ya expuesta supra impactando en el proceso decisional del potencial infractor. Más ampliamente vid. Clarke y M. Felson (Eds.). Routine Activity and Rational Choice. Volume 5. 1st Edition. Routledge: Taylor and Francis Group. 2017 (primera edición publicada en 1993). Desde el enfoque de la actividades rutinarias, la utilización de estos dispositivos actuarían como un guardián capaz de disuadir al infractor. Más ampliamente vid. Cohen, L.E., y Felson, M.: Social change and crime rate trends: A routine activity approach. American Sociological Review, 1979, vol. 44, núm. 4, pp. 588-608; Felson, M.: Routine activities and crime prevention in the developing metropolis. Criminology, 1987, vol. 25, núm. 4, p. 911-932 y Felson, M.: Crime and Everyday Life. Thousand Oaks: Pine Forge Press, 1994. 30 Sobre el desplazamiento de la delincuencia con ocasión de la implantación de sistemas CCTV vid. Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La videovigilancia en las zonas públicas: su eficacia en la… op. cit., pp. 4; Gill M. y Spriggs A.: Assessing the Impact of CCTV… op. cit., y Lio, V.: Devolviendo la mirada. Interrogantes y claves de lectura para… op. cit., pp. 41, 46. No obstante cabe advertir, como siempre y muy especialmente cuando se abordan estudios empíricos de estas características, la existencia de toda una amalgama de investigaciones que reportan resultados para todos los gustos. Así, el lector puede hallar tanto estudios que afirman el desplazamiento del delito desde las zonas que se hallan sometidas a videovigilancia a las aledañas afirmando que su instalación no supone una efectiva reducción de la delincuencia frente a otros que propugnan una dispersión de los efectos positivos de las zonas videovigiladas a las demás colindantes. Los resultados ofrecidos resultan contradictorios y no es posible conformar una impresión consensuada sobre la materia teniendo en cuenta las divergentes conclusiones que se desprenden de muchos de los estudios llevados a cabo por la academia. Al respecto vid. Deisman, W.: CCTV: Literature review and bibliography, op. cit., pp. 15 y 16; GaldonClavell, G.: Si la videovigilancia es la respuesta, ¿cuál era la pregunta?… op. cit., pp. 86 -87; Armitage, R.: To CCTV or not to CCTV?: A review of current research… op. cit., pp. 3-4. y muy especialmente la revisión llevada a cabo por Welsh, B. C. y Farrington, D. P.: Crime prevention effects of closed circuit television: A systematic review. Home Office Research Study no. 252. Londres: Home Office, 2002. También por los mismos autores, Welsh, B. C. y Farrington, D. P.: Effects of closed-circuit television on crime. Annals of the American Academy of Political and Social Science, 587(1), 2003, pp. 110-135. 14 CRISTINA CAZORLA GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

den día sí otrora también en los establecimientos penitenciarios, pero los mismos tienen más probabilidades de producirse en los puntos muertos de los centros, esto es, en aquellos espacios donde precisamente el derecho a la intimidad de los internos prevalece y no se hallan dotados de estos dispositivos (vrg. vestuarios, baños, etc.) con independencia de los efectos disuasorios que los mismos pudieran relevar en los términos apuntados supra. No obstante y a pesar de que resulta factible poder llevar a cabo razonamientos análogos como el recién presentado, lo cierto es que cuando se aborda específicamente los fundamentos que inspiran la instalación de este tipo de sistemas en el ecosistema penitenciario, se constata un claro abandono por parte de la literatura científica más especializada a la hora de contrastar desde una perspectiva empírica la proyección de los argumentos aducidos en el plano teórico. Sobre todo si se compara con el vasto conocimiento que se ha generado a la hora de medir el impacto de la videovigilancia en muchos otros ámbitos. Quizás parte de este desinterés esté motivado por la lógica asunción de considerar a los reclusos como individuos que requieren dosis de control más elevadas en aras de evitar toda suerte de motines, escaramuzas, etc. que comprometan no solo la seguridad de los internos sino también la del propio personal. Monitorizar su actividad constantemente se convierte en una exigencia ineluctable en cualquier espacio destinado a la privación y custodia de quienes se hallan internos en él y por tanto el aprovechamiento de la tecnología se presenta como un recurso de imposible cuestionamiento. La necesidad de dotar al sistema penitenciario de un sistema CCTV se incrusta en su genética más natural y profunda, en perfecta sintonía con el planteamiento panóptico ideado por Bentham31 y desarrollado contemporáneamente por Foucault32 en el sentido, evidentemente, de reivindicar el papel del establecimiento penitenciario como institución destinada a la supervisión y control de los penados. Esta realidad basal no debiera cercenar la reflexión sobre cuáles han de ser las funciones y propósitos que estos dispositivos deben desarrollar en los establecimientos penitenciarios, y por qué no, señalar la necesidad de evaluar el impacto de su presencia, frente a la presunción vana de considerar estos dispositivos como herramientas absolutamente indispensables y beneficiosas desechando cualquier fiscalización previa33. 31

El modelo panóptico tenía como propósito, a través de su estructura circular permitir a su guardián, ubicado en una torre en el centro del edificio, observar a todos los prisioneros quienes permanecían recluidos en celdas individuales de celosías transparentes por lo que estos no podían saber si estaban siendo observados o no. No obstante y tal y como recuerda De Vicente Martínez, R.: La observación de los internos, los recuentos de la población reclusa, los controles e intervenciones como medidas de seguridad interior de los establecimientos penitenciarios. Diario La Ley, núm. 7121, Sección Doctrina, 24 de febrero de 2009, Año XXX, Ref. D-63, Editorial LA LEY, LA LEY 1232/2009 este modelo incluyó en su primer proyecto una vigilancia acústica aunque finalmente fracasara debido no sólo a sus dificultades de incorporación y el peligro de que la escucha fuese bidireccional y los internos también pudiesen oír al inspector. Y es que, el panóptico de Bentham ha sido profusamente tratado y comentado por la doctrina más autorizada y ha trascendido a ámbitos que van más allá del ecosistema puramente carcelario. Para una comprensión más detallada de este modelo nos remitimos, por todos, a la tesis doctoral de Ibáñez Moreno, B.: El panóptico: Concepto, arquitectura y función. Granada: Universidad de Granada, 2017. 32 Para Foucault «el esquema panóptico es un intensificador para cualquier aparato de poder: garantiza su economía (en material, en tiempo); garantiza su eficacia por su carácter preventivo, su funcionamiento continuo y sus mecanismos automáticos» Cfr. Foucault, M.: Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión. Siglo XXI. 1983, p. 190. 33 Ya desde los años noventa se viene poniendo sobre la mesa la necesidad de evaluar no sólo el impacto en términos de eficiencia que supone la instalación de las cámaras en el medio urbano sino también el modo en que se han realizado dichas evaluaciones. Al respecto cfr. Galdon-Clavell, G.: Si la REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15 ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

Como bien exponen algunos autores de la más acreditada solvencia34, en la actualidad es fácilmente contrastable la ausencia de políticas públicas basadas a partir de un riguroso y científico abordaje del fenómeno a tratar. Los programas, iniciativas o decisiones que se toman al respecto adolecen del suficiente capital informativo que demandan para resolver de forma inteligente el problema que pretende enmendarse35. Y las políticas emprendidas en el medio carcelario, a pesar de su mayor hermetismo, no son ni mucho menos la excepción en relación a este asunto. Las singularidades del medio carcelario exigen por supuesto adoptar una posición mucho más benevolente respecto de la presencia de estos sistemas de videovigilancia, pero ello no debe conducirnos a una renuncia dogmática sobre el modo en que dichos sistemas son implementados, o hasta qué punto es necesario introducir sin criterio alguno dispositivos cada vez más sofisticados, una vez se ha alcanzado “la cima” de la eficacia que los mismos puedan desplegar. Claro que para determinar si se ha alcanzado la cima, debe poder definirse con carácter previo cuál es el horizonte final que se persigue. Igualmente importante es reflexionar sobre si esa cima puede alcanzarse de forma realista o es simplemente una meta utópica e imposible. Afortunadamente, el interés por abordar estas y otras cuestiones ha comenzado a despuntar tímidamente y a fecha de los corrientes es posible hallar algunas investigaciones cuyo foco de atención se ha centrado precisamente en abordar la presencia de estos sistemas de vigilancia en los establecimientos penitenciarios. Como el lector puede aventurar, es nuevamente la literatura anglosajona la que abandera en buena medida el grueso de la investigación criminológica más innovadora y se constituye en un referente imprescindible a la hora de orientar los futuros ensayos que vayan a llevarse a cabo, y sobre esta cuestión en particular, tampoco iba a ser la excepción. Así las cosas, el trabajo de Allard, Wortley y Stewart quizás sea el más conocido36, sin dejar de aludir por supuesto el estudio videovigilancia es la respuesta, ¿cuál era la pregunta?… op. cit., pp. 86 y ss. quien reporta una extensa bibliografía sobre las investigaciones más relevantes llevadas a cabo tanto en el mundo anglosajón. En España, aun cuando el interés en la materia por parte de las instituciones públicas es prácticamente nulo, obligada es la mención de los estudios de Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La prevención de la delincuencia callejera mediante videocámaras: Regulación jurídica y eficacia. Política criminal, 2009, 4(7), pp. 171-196 y también, por los mismos autores, Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La videovigilancia en las zonas públicas: su eficacia en la reducción de la delincuencia, Boletín Criminológico. Junio-julio de 2010, núm. 121, pp. 1-4. 34 Por todos, vid. John, P.: Analysing Public Policy. Londres: Continuum, 1998; McCann, E.: Urban policy mobilities and global circuits of knowledge: Toward a research agenda. Annals of the Association of American Geographers, 101(1), 2010, pp. 107-130; Pressman, J. L. y Wildavsky, A.: Implementation. How great expectations in Washington are dashed in Oakland… Berkeley, CA: University of California Press, 1984. (Original publicado en 1973). 35 Y es que, muchos de los debates sobre la capacidad de la videovigilancia no se han elaborado a partir de datos objetivos rigurosamente obtenidos, sino más bien han conformado todo un esquema mental estructurado a partir de expectativas, experiencias y conjeturas. Sobre esta cuestión vid. Deisman, W.: CCTV: Literature review and bibliography. Report of the Research and Evaluation Branch of the Community, Contract and Aboriginal Policing Services Directorate. Ottawa: Royal Canadian Mounted Police, 2003 y Gill, M., Bryan, J. y Allen, J.: Public Perceptions of CCTV in Residential Areas: “It Is Not As Good As We Thought It Would Be”. International Criminal Justice Review, 17(4), 2007, pp. 304-324. 36 Como estos autores exponen con anterioridad tan solo podían reportarse estudios cuya temática versaba sobre aspectos técnicos derivados de la selección e instalación de estos dispositivos, consideraciones de índole práctica cuando estos eran implantados o el papel de los sistemas CCTV en la seguridad perimetral. Cfr. Allard, T. Wortley, R. y Stewart, A.: The purposes of CCTV in Prison. Security Journal, 2006, p. 3. 16 CRISTINA CAZORLA GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

de Bradshow y el Experimento Kilburn37. El propósito de estos investigadores residía en determinar si los argumentos utilizados para justificar la implantación de sistemas CCTV en la comunidad son igualmente válidos en los establecimientos penitenciarios. Estos autores hipotetizaron que la propia violencia intrínseca del medio penitenciario podría ser paliada desde una perspectiva preventiva gracias a la videovigilancia38. De igual forma consideraron el valor que desplegarían estos dispositivos desde el punto de vista disuasorio, en tanto en cuanto permitirían una detección precoz de conductas inapropiadas por parte de los internos. En este sentido aseveraron: «La videovigilancia puede mejorar la seguridad o reducir el temor a la delincuencia, ya que estas percepciones se basan en aspectos del entorno físico, como el diseño de las prisiones (por ejemplo, largos corredores inseguros) y el nivel de supervisión que se proporciona en determinados lugares. El diseño de la prisión y el nivel de supervisión se consideran oportunidades para el desorden y pueden afectar la experiencia directa de la victimización, los comportamientos que son personalmente perturbadores, o la medida en que se presencian tales comportamientos» (traducción propia)39. De la misma manera, la instalación de estos sistemas CCTV podrían incluso desplegar efectos en la percepción de la seguridad de los internos amén de constituirse en un eficaz elemento probatorio ante la producción de cualquier incidencia que haya sido objeto de registro40. Para verificar o no el cumplimiento de dichas hipótesis Allard, Wortley y Stewart procedieron a examinar el sistema de videovigilancia de cuatro establecimientos penitenciarios situados en Queensland (Australia). Dos de ellos habían sido construidos a finales de los años ochenta y principios de los noventa mientras que los otros dos contaban con unas infraestructuras e instalaciones mucho más modernas puesto que habían sido edificados a finales de los noventa y principios del dos mil. Así las cosas, y tras el pertinente análisis llevado a cabo, estos autores desglosaron múltiples conclusiones, entre las cuales pueden citarse41: – Es preciso explorar con mayor nivel de detalle cuál es el papel que desempeñan los sistemas de videovigilancia en el medio carcelario; – Los hallazgos sugirieron que el papel de los sistemas CCTV implementados en este tipo de establecimientos no estaba demarcado con claridad y que su instalación se había efectuado sin contar con una base empírica adecuada a dicho entorno; – La instalación de estos sistemas obedecía a los mismos parámetros utilizados para la prevención del delito a nivel comunitario. Entre los propósitos perseguidos destacaron la prevención y detección de determinados tipos de comportamiento, la mejora de la seguridad, la recopilación de pruebas y la actuación como herramienta general de gestión o la habilitación del control del acceso remoto; 37

Cfr. Allard, T. Wortley, R. y Stewart, A.: The purposes of CCTV in Prison… op. cit., pp. 3 y 4. Así, para Allard, Wortley y Stewart: «Dado que las prisiones son lugares violentos y que en este entorno se produce una amplia gama de comportamientos aberrantes, es posible que la prevención de los desórdenes carcelarios sea uno de los objetivos de la vídeovigilancia. Este comportamiento suele ser cometido por los reclusos y puede derivar tanto en una victimización de carácter físico (agresión de interno a interno, agresión de interno a funcionario de prisiones, agresión sexual y asesinato), victimización psicológica (abuso verbal y amenazas), o victimización de índole económica (robo, extorsión y robo)» (traducción propia). Cfr. Allard, T. Wortley, R. y Stewart, A.: The purposes of CCTV in Prison… op. cit., p. 5. 39 Cfr. Allard, T. Wortley, R. y Stewart, A.: The purposes of CCTV in Prison… op. cit., p. 6. 40 Cfr. Allard, T. Wortley, R. y Stewart, A.: The purposes of CCTV in Prison… op. cit., p. 6. 41 Cfr. Allard, T. Wortley, R. y Stewart, A.: The purposes of CCTV in Prison… op. cit., pp. 15-17. 38

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– No obstante, estos autores advirtieron algunas diferencias entre los propósitos perseguidos a nivel de videovigilancia en el medio urbano respecto de la implementada en el sistema penitenciario. Principalmente, la videovigilancia penitenciaria estaba focalizada a la disuasión y detección de comportamientos muy específicos: contrabando entre las visitas y los reclusos, la prevención de comportamientos perniciosos para la propia salud del interno (autolesiones e intentos de suicidio en unidades médicas, sanitarias y de observación), y por supuesto evitar cualquier intento de fuga o sustracción del edificio. Ello se ponía de relieve especialmente cuando se trataba de supervisar a internos que iban a ser objeto de traslados así como la posibilidad de controlar los accesos a distancia; – Asimismo, mostraron su sorpresa cuando reportaron que la prevención no parecía ser uno de los objetivos principales en los establecimientos penitenciarios. «Los procedimientos no especificaban los objetivos o propósitos de la videovigilancia en las cárceles ni describían adecuadamente cómo se utilizaba la videovigilancia. Si bien la prevención es un propósito que se asocia con frecuencia a la videovigilancia en los entornos comunitarios, los gestores tendían a no reconocer el potencial que tenía la videovigilancia para prevenir los comportamientos aberrantes»42. – Finalmente, los mismos autores reconocieron las limitaciones del trabajo presentado por lo que abogaban por iniciar una línea de investigación centrada en conocer con mayor nivel de detalle los objetivos de la videovigilancia en este entorno. En este sentido, el estudio que se había llevado a cabo se había conformado fundamentalmente a partir de las visitas de los investigadores a los establecimientos (auditorías físicas) y en base a los comentarios y percepciones de los administradores de prisiones a través de las entrevistas practicadas. Por ello futuras investigaciones podrían alumbrar algo de luz sobre otras cuestiones de interés: ¿la instalación de estos dispositivos previene el contrabando en prisión? ¿en qué medida la videovigilancia ha resultado ser un elemento útil para detectar determinados comportamientos? ¿cuál es su impacto en cuanto al sentimiento de seguridad de los reclusos y el personal penitenciario?43 Pues bien, a raíz del estudio presentado parece claro que el fundamento de la videovigilancia penitenciaria esconde tras de sí toda una serie de elementos que merecen un debate más riguroso. Conviene por tanto despertar el interés por conocer desde un prisma puramente empírico esta materia. Desde luego en España, todavía no se ha desarrollado un estudio de estas características y sería altamente deseable que el mismo se llevase a cabo puesto que nos acercaría a un conocimiento más práctico, realista y fundamentado de las razones que nos asisten como sociedad para reclamar la presencia de estos dispositivos en el entorno carcelario. Por tanto, y una vez se han expuesto estas ideas maestras ya nos encontramos en condiciones para analizar en profundidad cuál es el régimen jurídico que conforma la videovigilancia penitenciaria:

(Traducción propia). Cfr. Allard, T. Wortley, R. y Stewart, A.: The purposes of CCTV in Prison… op. cit., p. 16. 43 No obstante, cabe advertir que tanto Allard, T. Wortley, R. como Stewart, A. continuaron centrándose en esta línea de investigación y publicaron años más tarde un interesante estudio cuyo objetivo residía en parametrizar los efectos de los sistemas CCTV en el comportamiento de los reclusos. En este sentido, vid. Allard, T. Wortley, R. y Stewart, A.: The Effect of CCTV on Prisoner Misbehavior. The Prison Journal, 2008, pp. 1-29. 18 CRISTINA CAZORLA GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72

II.II. Régimen jurídico y legislación aplicable en el interior de los establecimientos penitenciarios Un análisis exhaustivo de la actual legislación vigente nos permite señalar la total ausencia de una normativa específica que regule la gestión de los sistemas CCTV en los establecimientos penitenciarios españoles. En este sentido, interesa resaltar que a medio de las presentes líneas no se está haciendo referencia a los derechos relativos a la protección de datos derivados de la videovigilancia penitenciaria (aspecto que será abordado a su debido momento), sino a la total ausencia de directrices que desarrollen bajo qué parámetros se instalan sistemas de circuitos cerrados de televisión en los centros penitenciarios y cuáles son las pautas que rigen en torno a la captación, grabación, transmisión, conservación, almacenamiento y extracción de las imágenes de dichos sistemas. Llama poderosamente la atención cómo este paradigmático dispositivo imprescindible en la realidad penitenciaria no cuente con un marco normativo específico que desarrolle el procedimiento de grabación, conservación y archivo de las imágenes registradas a través de las cámaras instaladas, sobre todo si se tiene en cuenta el grado de afectación que supone para los derechos fundamentales de los internos. Pudiera pensarse, dadas las características de este tipo de centros, que la regulación en materia de videovigilancia presentaría una evolución más destacada. Nada más lejos de la realidad. Y es que los derechos de los reclusos avanzan en la medida en que se han consolidado, si no superado, los derechos conquistados por la ciudadanía libre. Piénsese que la mayor concienciación ciudadana sobre los límites del derecho a la intimidad y la privacidad y la expansión descontrolada de las nuevas tecnologías es relativamente reciente por lo que aún se requiere un proceso de sensibilización para penetrar en determinados espacios que a fecha de los corrientes todavía no han sido debidamente tratados. Y el medio penitenciario, es quizás, uno de esos reductos. A finales del pasado siglo la sociedad española comprendió que era absolutamente necesario poner coto a la implantación de los sistemas CCTV y articular un conjunto de normas que fijasen los principios básicos por los cuales las Administraciones podían instalar dispositivos de videovigilancia en espacios públicos, la forma en que operarían dichos dispositivos y cómo se gestionarían dichas imágenes preservando del mejor modo sus derechos fundamentales44. Una vez reconocido el problema y encomendada al legislador la tarea de revisar el marco existente45, la ciudadanía y la clase política ya se encontraban en disposición 44

Y es que, como bien expresa Rebollo Delgado, L.: La imagen como dato… op. cit., p. 178 el Derecho «siempre va a remolque del desarrollo tecnológico, lo cual es lógico, porque atiende a solventar un problema, una necesidad social, que hasta que no se constata su existencia, no aparece la necesidad de la delimitación jurídica». 45 Como consecuencia de dicho proceso reflexivo fue producto la aprobación tanto de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos como del Real Decreto 596/1999, de 16 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, entre otros textos. Y aún así, a pesar de las carencias que esta regulación pudiera contener lo cierto es que cuando la doctrina examina el marco regulatorio vigente en derecho comparado relativo al control de los espacios destinados a la convivencia pública por los poderes públicos también se constata una dejación manifiestas. Así las cosas el marco jurídico diseñado en ocasiones o es directamente inexistente o presenta serios vicios de laxitud y ambigüedad ante la ausencia de garantías que limiten o restrinjan este medio de control directo. Cfr. Cerezo Domínguez, A. I. y Díez Ripollés, J. L.: La prevención de la delincuencia callejera…, op. cit., pp. 176 y muy especialmente ha de hacerse una referencia expresa a la doctrina citada en la nota al pie 17 del mentado estudio. Por ello, para estos autores la aprobación de la LO 4/1997 merece ser en todo caso alabada especialmente si se compara con el marco (in)exisREVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19 ISSN 1886-7588, núm. 56, enero-marzo (2020), págs. 3-72