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César Alejandro Osorio Moreno

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CÉSAR ALEJANDRO OSORIO MORENO

LA PROTECCIÓN PENAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA ERA DIGITAL LA PROTECCIÓN PENAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA ERA DIGITAL

Esta obra trata el estudio de los delitos contra la propiedad intelectual y su desarrollo desde la perspectiva de internet, la responsabilidad de los sujetos por el tráfico de información en la red protegida por derechos de propiedad intelectual y la extensión de esa misma responsabilidad a los proveedores de los servicios. Aborda la reciente reforma del Código Penal implementada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en la que se incluye un tipo penal específicamente referido a la sociedad de la información como es el de facilitación de enlaces y accesos a contenidos ilícitos (270.2 CP). El lector encontrará una evolución de la propiedad intelectual, desde su base filosófica y de protección jurídica en el ordenamiento civil español; una aproximación a la discusión político criminal sobre la protección penal de la propiedad intelectual en la era digital; los asuntos propiamente dogmáticos de protección penal de la propiedad intelectual en el entorno digital, con un análisis concreto del tipo penal desde su aspecto objetivo y subjetivo tanto en el tipo básico como en el cualificado. Finalmente el texto asume problemas básicos de relevancia y actualidad para la protección penal de la propiedad intelectual en el entorno digital como lo son, el intercambio de archivos en redes peer to peer, desagregando en cada caso las condiciones para la posible responsabilidad penal o no, tanto de los usuarios como de los proveedores de servicio, cuestionando así, el sentir general de la ilegalidad de las redes peer to peer y la segura responsabilidad penal que se predice por parte de algunos autores con fundamento en las últimas reformas penales.

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LA PROTECCIร N PENAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA ERA DIGITAL: La controvertida calificaciรณn penal de los intercambios de contenidos en las redes peer to peer

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PROTECCIÓN PENAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA ERA DIGITAL: La controvertida calificación penal de los intercambios de contenidos en las redes peer to peer

CÉSAR ALEJANDRO OSORIO MORENO

Docente Investigador Universidad Autónoma Latinoamericana

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© César Alejandro Osorio Moreno

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-561-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Mary Sol, Ă ngel y Emanuel, por estar de mi lado permitiendo la perfecciĂłn de Dios y Universo

Índice ABREVIATURAS...................................................................................... 13 PRÓLOGO............................................................................................... 17 INTRODUCCIÓN.................................................................................... 23 Capítulo I ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL 1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL SURGIMIENTO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.................................................................... 27 1.1. Primera era del derecho de autor (el manuscrito)......................... 27 1.2. Segunda era del derecho de autor (la imprenta)........................... 29 1.3. Tercera era del derecho de autor (digital)..................................... 39 2. EVOLUCIÓN DE LA BASE FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL............................................................. 50 2.1. Teorías Monistas......................................................................... 55 2.1.1. Monista patrimonial........................................................ 55 2.1.1.1. Teoría del derecho de propiedad......................... 55 2.1.1.2. Teoría del derecho sobre bienes inmateriales....... 56 2.1.2. Teoría Monista personalista............................................. 57 2.1.3. Teoría del Monismo integral............................................ 59 2.2. Teoría Dualista............................................................................ 62 2.3. Teorías Eclécticas......................................................................... 65 2.3.1. El Copyright Del Common Law....................................... 65 2.3.2. Teoría del Monopolio de Explotación.............................. 66 2.3.3. Teoría de los derechos intelectuales.................................. 66 3. TOMA DE POSTURA........................................................................ 67 Capítulo II LA DISCUSIÓN PENAL SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA ERA DIGITAL: APROXIMACIÓN POLÍTICO CRIMINAL A LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA POR LA APARICIÓN DE LOS SISTEMAS P2P 1. DERECHO PENAL PARA LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA ERA DIGITAL..................................................................................... 72 2. DERECHO PENAL, CRIMINALIDAD INFORMÁTICA Y GLOBALIZACIÓN.......................................................................................... 74

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Índice

2.1. Normativa internacional por infracciones a la propiedad intelectual con incidencia en el Derecho Español................................... 80 3. LOS MODERNOS SISTEMAS PEER TO PEER COMO MECANISMO PARA LA COMISIÓN DE CONDUCTAS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA..... 89 3.1. Condiciones técnicas del intercambio de archivos en las diferentes redes Peer to Peer................................................................... 91 3.2. Clases de redes Peer to Peer......................................................... 97 3.2.1. Redes Peer to Peer centralizadas....................................... 97 3.2.2. Redes Peer to Peer semicentralizadas................................ 100 3.2.3. Redes Peer to Peer Descentralizadas................................. 102 Capítulo III LA PROTECCIÓN PENAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN ESPAÑA Y SU POSIBLE APLICACIÓN EN LOS SISTEMAS P2P 1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA SOBRE LA REGULACIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL.................................................................................................... 107 2. ANÁLISIS DE LOS CONCRETOS DELITOS PROTECTORES DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL CON INCIDENCIA EN LA CALIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS REALIZADAS EN SISTEMAS P2P...................................................................................................... 114 2.1. Análisis del delito del 270.1 CP................................................... 115 2.1.1. Bien Jurídico tutelado....................................................... 115 2.1.2. El tipo objetivo................................................................. 128 2.1.2.1. Los sujetos.......................................................... 129 a. Sujeto activo................................................. 129 b. Sujeto pasivo................................................. 132 2.1.2.2. El objeto material del delito................................ 134 a. La obra......................................................... 136 b. La prestación literaria, artística o científica... 140 2.1.2.3. Las conductas típicas.......................................... 144 a. Reproducción no autorizada......................... 144 b. Plagio............................................................ 150 c. Distribución.................................................. 153 d. Comunicación pública.................................. 156 e. Demás actos de explotación económica........ 161 2.1.2.4. Elementos objetivos comunes a todas las modalidades comisivas................................................ 163 a. Ausencia de autorización del titular.............. 163 b. En perjuicio de un tercero............................. 166 2.1.2.5. El tipo subjetivo.................................................. 168 a. Dolo.............................................................. 168

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b. Elemento subjetivo del injusto: El ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto........................................................... 172 2.2. Análisis del 270.2 CP. El nuevo Delito de Facilitación de Enlaces y Acceso a Contenidos Ilícitos..................................................... 179 2.2.1. Bien Jurídico tutelado....................................................... 182 2.2.2. Tipo objetivo.................................................................... 182 2.2.1.1. Sujeto activo....................................................... 183 2.2.1.2. La conducta típica.............................................. 185 a. La facilitación del acceso o localización de obras en internet objeto de propiedad intelectual........................................................... 185 b. El carácter activo y no neutral de la prestación de servicios de localización o acceso...... 187 c. Ausencia de autorización del titular.............. 188 d. En perjuicio de un tercero............................. 190 2.2.3. Tipo subjetivo.................................................................. 191 2.2.3.1. Dolo................................................................... 191 2.2.3.2. Elemento subjetivo del injusto: El ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto........................................................................ 192 3. CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL CON POSIBLE REPERCUSIÓN EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS DISTINTOS IMPLICADOS EN LOS SISTEMAS P2P...................................................................................................... 194 3.1. La discutida aplicabilidad de las reglas especiales de autoría y participación del artículo 30 CP a los intervinientes en la difusión de contenidos en la red................................................................ 195 3.2. El controvertido papel de la Ley de Servicios de la Sociedad de Información (LSSI) a efectos de atribución de responsabilidad penal............................................................................................ 200 Capítulo IV LA POSIBLE RELEVANCIA PENAL DE LAS ACTUACIONES DE LOS DISTINTOS INTERVENIENTES EN LOS SISTEMAS P2P, POR DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL 1. POSIBLE RESPONSABILIDAD DE LOS USUARIOS EN REDES PEER TO PEER................................................................................... 208 1.1. Análisis de Conductas de downloading (reproducción) y uploading (comunicación pública)........................................................ 210 1.1.1. Con relación al 270.1 CP................................................. 210

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Índice

1.1.2. Posible relevancia penal Conductas de Los Proveedores de enlaces involucrados en los P2P................................... 222 1.2. De la responsabilidad penal del Proveedor de enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda en redes peer to peer................. 226 Capítulo V CONCLUSIONES.................................................................................... 233 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 247

ABREVIATURAS ACC ADPIC

Advance Audio Coding de Apple.

Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.

Art. Artículo.

AA.VV. Autores varios.

BOAI Budapest Open Acces Initiative.

BOE Boletín Oficial del Estado (España).

CC Creative Commons.

CE Comunidad Europea.

CEE Comunidad Económica Europea.

CD Compact Disc.

Cfr. Confróntese.

CISAC Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores.

Coord. Coordinador.

CP Código Penal España.

DASI Directiva para la armonización de determinados aspectos de los derechos de Autor y derechos Afines a los derechos de autor en la Sociedad de la Información.

Dir. Director.

DMCA Digital Millennium Copyright Act. DPI Derechos de Propiedad Intelectual.

DSL Digital Subscriber Line o DSL. Ed. Editorial.

EE.UU. Estados Unidos de América.

EFF Electronic Frontier Foundation.

Etc. Etcétera.

FIID Federación Internacional de la Industria discográfica.

FGE Fiscalía General España.

14 HTML IPFI ISP LATINAUTOR LO LPI LSSI

Abreviaturas

HyperText Markup Language.

Federación Internacional de la Industria Fonográfica.

Internet Service Provider - Servidores de Internet.

Organización Iberoamericana de Derecho de Autor.

Ley Orgánica.

Ley de propiedad Intelectual - España.

Ley de Servicios 34/202, de 11 de junio, de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico.

Mp3 Moving Picture III. Mp4 Moving Picture IV. NII National Information Infrastructure.

OAI-PMH Open Archives Initiative - Protocol for Metadata Harvesting.

OMC Organización Mundial del Comercio.

OMPI Organización Mundial de Propiedad Intelectual.

P2P Peer to Peer.

RIAA Recording Industry Association of America.

SAP Sala Audiencia Provincial.

SGAE Sociedad General de Autores y Editores - España.

SPA Sociedade Portuguesa de Autores.

StGB Código Penal Alemán.

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TLCAN/NAFTA Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

TODA Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor.

TOIEF Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas.

TRLPI Texto Refundido Ley de Propiedad Intelectual.

TS Tribunal Supremo (España).

UE Unión Europea.

Ult. Vis. Última Visita.

UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.

Vid. Véase.

Abreviaturas

WCT WMA WPPT

15 Tratados de la OMPI sobre Derecho de Autor.

Windows Media Audio WMA de Microsoft.

Tratados sobre Interpretaciรณn o Ejecuciรณn y Fonogramas.

PRÓLOGO Es para mí un placer y un verdadero orgullo el poder dedicar las breves líneas que siguen a prologar la obra «La protección penal de la propiedad intelectual en la era digital» de mi querido discípulo, el Doctor César Alejandro Osorio Moreno.

Lo es no solo por el afecto que le profeso, sino también por el orgullo que supone para mí, como su director, el ver como mi discípulo ha conseguido completar con éxito el largo y duro camino que ha tenido que recorrer para realizar con éxito la tesis doctoral en que esta obra tiene origen.

Duro ha sido, en efecto, el camino que el profesor Osorio ha recorrido hasta llegar a este momento. A los problemas, no menores, que supone la realización de toda tesis doctoral que realmente quiera ser considerada como tal, él ha tenido que sumar los que se derivan de la distancia que le separaba de su director y, además, aquel otro que se le planteó como consecuencia de las insaciables ansias reformadoras que el legislador penal español ha venido mostrando durante estos últimos años.

Todavía recuerdo, como tras años de esfuerzo, de trabajo y sacrificio y cuando prácticamente su tesis ya estaba cerrada, el hoy doctor se encontró con que el legislador español había decidido modificar de forma significativa y profunda los preceptos que venía estudiando durante años mediante la aprobación de la enorme y controvertida reforma realizada por la LO 1/2015.

La reforma fue de tal calado que no permitía simplemente reformar o corregir algunos aspectos puntuales de su ya prácticamente terminada tesis doctoral, sino que obligaban prácticamente a empezar una nueva.

Cualquier otra persona habría desistido del empeño. Sin embargo, César Osorio demostró ese orgullo y esa capacidad de trabajo que se atribuye, y con razón, a los paisas y lejos de amilanarse o rendirse ante el nuevo reto que se le planteaba, optó por hacer lo que sabe hacer.

Apretar los dientes, trabajar y afrontar la tarea que se le planteaba con valentía y enorme sacrificio.

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Alfonso Galán Muñoz

Gracias a su esfuerzo y su tesón, el lector puede tener hoy en sus manos la obra que prologo.

En ella el autor trata de responder a uno de los problemas que más quebraderos de cabeza ha planteado a aquellos que, como quien suscribe estas líneas, hemos dedicado parte de nuestra labor y atención investigadora al estudio de esa parte de la criminalidad que se ha venido a incluir en el controvertido y en muchos casos difuso concepto de la criminalidad informática. El referido a la posibilidad de atribuir responsabilidades penales a los diferentes intervinientes en los sistemas de intercambio de archivos de punto a punto o Peer to Peer por la distribución mediante su uso de contenidos tutelados por derechos de propiedad intelectual.

Lo primero que César Osorio hace para contextualizar el problema es analizar con exhaustividad tanto el proceso histórico, como el fundamento filosófico que llevaron al nacimiento y al desarrollo de la protección jurídica que los diferentes ordenamientos han dado a los creadores con respecto los resultados de su trabajo: A sus obras y desarrollos.

Precisamente, fue dicho análisis general el que le permitió constatar como muchos de los problemas que consideramos actuales y novedosos respecto a la propiedad intelectual a día de hoy, en realidad y pese a lo que en un principio se pudiera pensar, han sobrevolado el reconocimiento de la protección jurídica de los creadores a lo largo de la historia. Así, por ejemplo, fue dicho análisis el que le permitió comprobar como la actual tensión existente entre el interés privado de los creadores respecto al mantenimiento de sus derechos de explotación monopolística sobre sus obras y el contrapuesto interés público y colectivo en tener acceso y uso sobre ellas, no es algo exclusivo del debate actual referido al tratamiento jurídico de la propiedad intelectual, sino que ha estado presente desde el mismo origen de reconocimiento de dicha propiedad.

También y por otra parte, fue dicho análisis el que le llevó a constatar como, en realidad, la revolución digital no ha sido ni la primera, ni tal vez la más importante revolución que ha obligado a replantearse y a cambiar la visión jurídica previamente existente con respecto al reconocimiento y protección de esta clase de creaciones humanas.

Así lo demostró, por ejemplo, el giro copernicano que la aparición

Prólogo

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de la imprenta determinó en relación a dicha materia, algo que, sin embargo, en modo alguno puede llevarnos a negar que la más reciente, aunque a buen seguro no última revolución tecnológica que ha incidido en esta cuestión (la digital) no haya venido a plantear nuevos problemas, antes desconocidos, y a agravar algunos de los que existían con anterioridad a su producción.

Uno de ellos, y no menor, es el que se deriva del hecho de que la implantación y expansión de las modernas tecnologías de la información y la comunicación no solo ha suministrado mecanismos hasta hace relativamente poco casi inimaginable para hacer y almacenar fácil y rápidamente un número ilimitado de copias perfectas de muchos de los contenidos protegidos por los derechos de propiedad intelectual, sino que además también han permitido que dichos contenidos se puedan trasmitir y comunicar a gran velocidad a lo largo y ancho de todo el mundo.

Este hecho ha intensificado la ya previamente conocida necesidad de acercar u homogeneizar a nivel internacional la protección penal de dichos contenidos, para evitar que algunos territorios o países puedan terminar convirtiéndose en Safe Harbour desde los que atentar impunemente los legítimos intereses de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, realizando actuaciones que, si bien serían lícitas en el lugar en que se cometiesen, podrían ser antijurídicas e incluso delictivas en otros lugares donde tendrían efectos. Precisamente por ello, César Osorio comienza su análisis jurídico del problema que le ocupa efectuando un amplio y exhaustivo recorrido por las diferentes normas inter- y supranacionales que han tenido y tienen incidencia en la protección penal de la propiedad intelectual.

Una vez efectuado dicho recorrido, que constituye un referente fundamental a la hora de afrontar el análisis del concreto fenómeno que le ocupa, el autor se adentró ya en el estudio del concreto funcionamiento de los sistemas P2P de intercambio de archivos existentes, lo que le obligó a tener que estudiar por separado las diferentes clases de dichos sistemas que existen a día de hoy, (a saber, centralizados, semicentralizado y descentralizados), para poder así definir qué concretas conductas realizan en cada uno de ellos sus diferentes participantes. Desde las que efectúan los usuarios que comparten archivos mediante su uso, hasta las que ejecutan los proveedores que permiten

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Alfonso Galán Muñoz

localizar y acceder a los contenidos que tales sujetos comparten y comunican en tales sistemas.

Precisamente este estudio fue el que le llevó a centrar su atención en el estudio de las dos figuras delictivas del Código penal español, cuya descripción típica parecía poder ser más adecuada para poder llegar a penar la ejecución de algunas de tales conductas. Esto es, en los delitos contemplados en los dos primeros apartados del art. 270 del Código penal español. El primero por poder sancionar a quienes reproducen o comunican públicamente y de forma no autorizada contenidos de propiedad intelectual, actuando con ánimo de enriquecimiento directo o indirecto y el segundo por poder ser aplicado a quienes, actuando con dicho ánimo, permiten localizar o acceder a dichos contenidos cuando han sido distribuidos o puestos a disposición por terceras personas.

Tras realizar un detenido estudio del primero de dichos delitos, conforme a la redacción que le había dado la reforma de la LO 1/2015, César Osorio llegó a la conclusión de que si bien era cierto que dicha figura podía llegar a sancionar algunas de las actuaciones que los usuarios de los sistemas de P2P pueden efectuar utilizando tales sistemas, en realidad, son ciertamente pocas y realmente excepcionales las que realmente podrían llegar a adquirir relevancia típica conforme a dicho delito.

Algo parecido sucedía con las actuaciones realizadas por los proveedores de servicios de enlaces o acceso involucrados en el funcionamiento de tales sistemas, unos sujetos cuyas conductas solo en algunas ocasiones pasarían a ser penalmente relevantes, pese a que la introducción del delito del art. 270.2 CP, realizada precisamente por la referida reforma, ampliaba, sin duda, el número de sus posibles actuaciones que podrían tener relevancia penal.

En este sentido, no debe olvidarse, tal y como destaca César Osorio, que la posible responsabilidad de dichos intermediarios de la red por este nuevo delito continúa estando restringida por las prescripciones limitadoras de la responsabilidad jurídica, al tiempo que garantizadoras de la libertad de expresión, contenidas en el artículo 17 de la Ley 34/2002 de 11 de junio, de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. Este artículo, directa trasposición de normativa europea, garantiza, por ejemplo, que solo se pueda responsabilizar a