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ADALBERTO NARCISO HOMMERDING

A QUINTA FASE DA SOCIOLOGIA DO DIREITO

O CRUZAMENTO DA TEORIA COMUNICATIVA DE JÜRGEN HABERMAS COM A TEORIA SISTÊMICA DE NIKLAS LUHMANN

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Renata Milan Imagem da capa: Hal Gatewood CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ H729q Hommerding, Adalberto Narciso A quinta fase da sociologia do direito [recurso eletrônico] : o cruzamento da teoria comunicativa de Jürgen Habermas com a teoria sistêmica de Niklas Luhmann / Adalberto Narciso Hommerding. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2020. recurso digital ; 1 MB Formato: ebook Requisito do sistema: Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 9786586093469 (recurso eletrônico) 1. Habermas, Jürgen, 1929-. 2. Luhmann, Niklas, 1927-1998. 3. Direito Aspectos sociais. 4. Sociologia jurídica. 5. Livros eletrônicos. I. Título.

20-64113 CDU: 34:316.334.4 Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/

ou editoriais. 29/04/2020 24/04/2020

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ADALBERTO NARCISO HOMMERDING Juiz de Direito no Estado do Rio Grande do Sul Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Alicante, Espanha Professor na Graduação, Mestrado e Doutorado em Direito da URI, campus de Santo Ângelo/RS

A QUINTA FASE DA SOCIOLOGIA DO DIREITO O CRUZAMENTO DA TEORIA COMUNICATIVA DE JÜRGEN HABERMAS COM A TEORIA SISTÊMICA DE NIKLAS LUHMANN

2020

SUMÁRIO AGRADECIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

CAPÍTULO I

A TEORIA DOS SISTEMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

I.1. As três matrizes da teoria jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I.1.1. A matriz analítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I.1.2. A matriz hermenêutica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I.1.3. A matriz da teoria pragmático-sistêmica . . . . . . . . . . 23 I.2. Falando sobre Teoria dos Sistemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I.2.1. A Teoria Geral dos Sistemas de Ludwig von Bertalanffy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I.2.2. A visão sistêmica e cibernética do Direito, a noção de sistema e a necessidade da aquisição de uma visão sistêmica: a contribuição de Ernesto Grün . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I.2.2.1. Subsistema, sistemas fechados e sistemas abertos, ambiente, autonomia e autopoiese . . . . . . . . . . . . . . . 33 I.2.2.2. Cibernética e controle . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 I.2.2.3. O enfoque sistêmico-cibernético do Direito . 38 I.3. A contribuição de Maturana e Varela . . . . . . . . . . . . . . . . 44 CAPÍTULO II

A TEORIA SISTÊMICA DE NIKLAS LUHMANN . . . . . . . . . . . . . 47

II.1. A mudança de paradigma, a complexidade social e o Direito reflexivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 II.2. Quais são as principais influências teóricas na obra de Niklas Luhmann? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 II.2.1. A 1ª influência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

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II.2.2. A 2ª influência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 II.2.3. A 3ª influência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 II.3. Sistema, ambiente e comunicação . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 II.4. A autorreferência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 II.5. Os três obstáculos epistemológicos à teoria sociológica oriundos da tradição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 II.6. Forma e distinção sistema-ambiente . . . . . . . . . . . . . . . 69 II.7. Comunicação e auto-observação . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 II.8. Autopoiese e sistemas autopoiéticos . . . . . . . . . . . . . . . 85 II.9. Clausura operacional e acoplamento estrutural . . . . . . 89 II.10. Acoplamento estrutural e linguagem . . . . . . . . . . . . . . 94 II.11. A clausura estrutural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 II.12. Mundo, complexidade, contingência, sociedade do mundo e diferenciação funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II.13. Meios de comunicação e distinção entre meio e forma . . . 104 II.14. A linguagem como meio fundamental de comunicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II.15. Teoria dos Sistemas, decisão judicial e complexidade . . 117 II.16. Autopoiesis e evolução jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 CAPÍTULO III

A VISÃO PROCEDIMENTAL DE JÜRGEN HABERMAS . . . . . . 137

III.1. Considerações iniciais sobre liberdade e autonomia . 137 III.2. Razão, esfera pública e discurso . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 III.3. Racionalidade comunicativa e linguagem . . . . . . . . . 143 III.4. Moralidade, Ética e Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 III.5. Direito e deliberação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 III.6. A título de conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

ADALBERTO NARCISO HOMMERDING

CAPÍTULO IV

TEORIA SISTÊMICA NA ACADEMIA E NA JURISDIÇÃO . . . . 159

IV.1. Considerações iniciais sobre a teoria sistêmica na Academia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 IV.1.1. A racionalidade legislativa como garantia da nãoamputação da cidadania: os descaminhos do direito como controle social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 IV.1.2. O paradoxo da política legislativa da mediação de conflitos judicializados: uma crítica a partir da teoria sistêmica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 IV.1.3. Internet & Direito Penal. (Ir)racionalidade penal, complexidade social e direitos humanos . . . . . . . . . . . . . . 196 IV.1.3.1. Internet & Direito Penal . . . . . . . . . . . . . 197 IV.1.3.2. (Ir)racionalidade penal, complexidade social e direitos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 IV.2. Teoria sistêmica na jurisdição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

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Para Helena Krein Hommerding, a bela, Pedro Krein Hommerding, o anjo (in memoriam), e Catarina Krein Hommerding, a imaculada, meus filhos amados; Cleide Maria Krein Hommerding, minha esposa; Vanir Hommerding, minha mĂŁe, e Valdir Narciso Hommerding, meu querido e amado pai (in memoriam), com muito amor.

AGRADECIMENTOS À Professora-Doutora Charlise Paula Colet Gimenez, que me proporcionou a oportunidade de lecionar a disciplina de Sociologia do Direito na Graduação em Direito da URI, campus de Santo Ângelo/RS. Ao Professor-Doutor Germano Schwartz, que gentilmente aceitou o convite para prefaciar a obra.

Ao Doutorando em Direito Douglas Cunha Hassan Ribeiro, filho do meu estimado amigo e Desembargador Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, que leu, criticou e sugeriu importantes alterações no texto.

Ao Doutor Nilo Alfredo Moroni, cuja amizade e interlocução constante, em termos jurídicos, filosóficos e espirituais, são, para mim, fundamentais. À Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul – AJURIS -, associação a qual pertenço e que operou como agência de fomento para a publicação deste livro.

Por não terem negado esforços para a aprovação do referido fomento pela AJURIS, os agradecimentos, necessariamente, também vão para a Desembargadora Vera Deboni (Verinha), Presidente da associação no biênio 2018-2020, e para o Juiz de Direito Cristiano Vilhalba Flores (Índio), amigo de longa data e colega de magistratura, e vice-Presidente da AJURIS no biênio 2018-2020.

PREFÁCIO A Sociologia do Direito é um ramo novo do saber tanto para esta ciência quanto para aquela; de um lado, no quadro da Sociologia não é novidade dizer que a fenômeno jurídico se torna central para as análises de uma sociedade dita moderna, uma vez que a organização social, baseada em esquemas de legitimidade divina, resta superada pelo Estado de Direito. Não é por acaso que os founding fathers da Sociologia (Marx, Durkheim e Weber) gastam tantas linhas em seus trabalhos a respeito do Direito.

De outro lado, no que diz respeito ao Direito, o uso das ferramentas da Sociologia para compreender não somente o que está posto – as normas jurídicas – quanto aquilo que precede, influencia e/ou modifica o Direito positivado é algo bastante recente, e, para alguns, marginal. Veja-se. O uso da expressão marginal serve tanto para reafirmar que ainda hoje a Sociologia do Direito se encontra em uma margem, como diria Arnaud, oposta – no mínimo, ao largo – das visões costumeiras de uma ciência jurídica baseada no dever-ser quanto para expressar que a Sociologia do Direito ainda não é vista com bons olhos pela comunidade jurídica. Os sociólogos do Direito são os rebeldes e, portanto, não são cientistas.

A obra que tenho a honra de prefaciar vai na contramão das afirmações retrorreferidas. Inscreve-se na perspectiva rebelde (Boaventura) e marginal (Arnaud) da Sociologia do Direito. Ao menos, em minha opinião, essas duas qualidades, desbravadas em um texto limpo e, concomitantemente, denso, revelam um verdadeiro cientista do Direito. O lugar de fala de Adalberto, ainda, traz consigo algo bastante interessante. Um magistrado, figura tantas vezes objeto de estudo da Sociologia do Direito, escreve sobre a Sociologia do Direito. Uma legítima observação da observação.

As batalhas da afirmação da Sociologia do Direito foram/são muitas. Desde entendê-la como uma diferenciação tanto de uma

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(Sociologia) quanto de outra (Direito) até a procura incessante pelo seu objeto, isto é, em outras palavras, aquilo que a define enquanto, na linguagem de Maturana e Varela (abordados na obra), pertencentes àquilo que a origina e, ao mesmo tempo, torna-a diferente.

Afirmei anteriormente que a norma jurídica – e isso é um tanto quanto óbvio – é o que especifica o Direito em detrimento a outras áreas do saber, mesmo que as outras áreas do saber tenham fortes objeções ante a pureza de uma teoria do Direito (Kelsen), entendo as normas de Direito como uma ramificação (vontade) da Ciência Política ou a expressão de um consenso autoritário baseado em uma legitimidade compartilhada (Habermas), algo que pode ser abordado em torno do tema Poder.

Nessa esteira, a Sociologia do Direito, em suma, como estabeleceu Vincenzo Ferrari, consiste na ciência que estuda o Direito como modalidade de ação social. Nesse sentido, por exemplo, verifique-se ser a ação social o centro de todos os autores abordados por Adalberto nesta obra. Não sem razão. Por quê?

As vantagens dessa escolha são várias, mas uma torna-se mais evidente: como descrever o Direito de uma sociedade tão diversa exceto por meio da própria sociedade? É a sociedade da sociedade, na expressão de Luhmann, em outras palavras, reconhecer que o Direito é um direito das especificidades e das particularidades do sistema social global. Um direito da sociedade.

Privilegiar uma visão diversa, ou seja, que parte da perspectiva interna (normativa) do Direito, é válido, e, sobretudo, necessário.

Contudo, tratará apenas das dinâmicas internas do Direito, o que tornará o observador um conformista (Banakar e Treves), tudo o que um sociólogo do Direito - como o texto prova - não possui vocação para tanto.

Daí que o livro do Professor Adalberto tem uma firme intenção: abordar uma necessidade do estudo da Sociologia do Direito (no Brasil). Por qual razão? O Direito é um direito da sociedade (Luhmann),

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ou, como defende Mather, um direito na sociedade, que, por sua vez, na expressão de Silbey, constitui-se, ao final, em um estudo sóciocientífico do Direito. O Direito é um fenômeno social (Anleu).

Somente por essas razões, a obra já deveria ser recebida com entusiasmo pela comunidade científica. Entretanto, ela se arrisca – com sucesso – em um terreno árido e pelo qual a maioria dos sociólogos e dos juristas ainda possui certa desconfiança. Procurar um outro paradigma para a observação do Direito na, da e com a sociedade.

Está-se a falar da visão luhmanniana do Direito como sistema social com aplicabilidade, portanto, em nosso país.

Nesse sentido, a comunicação é um dos pressupostos da arquitetura da teoria dos sistemas sociais autopoiéticos de Niklas Luhmann. De fato, tudo aquilo que se encontra no entorno dos subsistemas é comunicação. Dessa forma, o Direito, entendido como subsistema funcional diferenciado de uma sociedade global, é permanentemente irritado pelas comunicações advindas de sua ambiência (order from noise).

Nessa senda, para a preservação de sua autonomia, o Direito desenvolveu - como mecanismo de aquisição evolutiva – um código próprio advindo de sua característica moderna (positividade). Tem função de estabelecer-se como um mecanismo seletivo das comunicações. O Recht/Unrecht é, assim, o viabilizador da unidade distintiva do sistema jurídico.

Ocorre, todavia, que o sistema social global evolui sob a forma de de-differentiation, isto é, as decisões oriundas dos países centrais são absorvidas de forma diversa e posterior pelos países periféricos.

Dito de outro modo: a simbologia do Direito é traduzida sob outras estruturas e por outras organizações, próprias da evolução dos países da periferia.

Essa operatividade, alavancada pelo código e sua consequente programação, produz uma fórmula de contingência (Justiça) expressa nos textos (local de acoplamento entre a validade das leis e o

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argumento) que interessam ao sistema do Direito. Com isso, tem-se a formação de um sentido próprio, revelador da pretensão da consistência de igualdade em países periféricos (Brasil).

Exemplifico. Em função de o Brasil ser um país colonizado, por, ao menos desde o ponto de vista de sua observação, um país central (Portugal), houve uma série de influências da Metrópole. Nesse caso, Direito e Religião (Catolicismo) foram, dadas as características evolutivas de ambas as nações, acoplamentos estruturais evidentes.

Talvez aquele com maior capacidade de comunicação, e, portanto, de influência sobre os demais subsistemas. Esse acoplamento ainda persiste? Vejam-se alguns exemplos: (1) A cruz católica presente na Sala de Julgamentos do Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro; (2) a expressão sob a proteção de Deus, constante do Preâmbulo da Constituição Federal de 1988; (3) a frase Deus Seja Louvado, especificada nas cédulas da moeda nacional (Real).

Como pano de fundo de tal observação, está a discussão do Supremo Tribunal Federal, frente aos olhares de Deus, sobre a autorização do aborto de fetos anencéfalos em solo brasileiro e o noise do environment, amparada no sentido das representações do sagrado que permeiam a sociedade brasileira, e, portanto, o sistema jurídico.

Esse é apenas um exemplo, mínimo e quase ultrapassado, daquilo que Adalberto denomina de a quinta fase da Sociologia do Direito, tudo isso baseado em pesquisa calcada temporal e geograficamente junto ao PPGD em Direito da URI – Santo Ângelo/RS. Trata-se de uma fase em que os conceitos de paradoxo, de contingência e de complexidade se tornam chave para (re)posicionar os problemas de uma sociedade hipercomplexa.

Por essas e por todas as outras razões listadas é que, novamente, sinto-me muito feliz em prefaciar a obra. Um livro denso para

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uma sociedade idem. Uma pesquisa atual, fruto de um projeto concatenado e orientado ao redor de uma concepção clara – e que bom dizer isso nos tempos atuais -: Direito e Sociedade andam lado a lado.

Em outras palavras: as mudanças sociais interferem no Direito assim como o Direito influencia a sociedade.

Ter essa simples provocação, todos os dias, na cabeceira de uma mesa de trabalho, qualquer que seja o local dela, traria uma mudança radical seja no ensino, seja na aplicação do Direito. É disso que precisamos na comunidade dos sociólogos, dos juristas, e, portanto, dos sociólogos do Direito. Sugiro que o livro do Professor Adalberto esteja na cabeceira da mencionada mesa de trabalho. Eis um bom ponto de partida para a necessária transformação da sociedade brasileira.

Porto Alegre – RS, nos 39 graus do verão de Porto Alegre do ano de 2020.

Germano Schwartz

INTRODUÇÃO Noutra oportunidade1, reproduzindo ensinamento de Ramón Soriano2, escrevi que uma das classificações mais acertadas com relação aos períodos da história da Sociologia é a proposta por A. Gouldner.

A classificação de Gouldner permite uma visão geral dessa história e sinaliza as seguintes fases: a) o positivismo sociológico de Saint-Simon e Augusto Comte, que nasce na França no início do século XIX; b) a etapa marxista, em meados do século XIX, com a intenção de fundir o socialismo francês, a economia política inglesa e o hegelianismo alemão; c) a etapa da sociologia clássica, a partir do início do século XX até a primeira guerra mundial, quando aparecem alguns temas fundamentais da sociologia a partir de Durkheim, Weber e Pareto; d) a etapa do estrutural-funcionalismo, a partir da década de 30 do século XX, que tem como seus exponentes Talcott Parsons, Merton, Davis, Moore, Williams; e) a etapa da crise do funcionalismo, dando lugar a novas teorias sociológicas, como as de Erving Goggman, Harold Garfinkel, George Homans etc.

Por sua vez, a história da Sociologia do Direito desdobrar-se-ia nas seguintes fases: a) fase da Ilustração, com destaque para Montesquieu; b) a fase dos iniciadores, tentando desenhar teoricamente as implicações entre Direito e sociedade, com destaque para Comte (positivismo sociológico), Marx (sociologia do conflito) e Spencer (evolucionismo); c) fase de consolidação, quando a Sociologia do Direito adquire caráter de cientificidade, com destaque aqui para Durkheim e Weber, os astros centrais da nova sociologia; d) a fase funcionalista e crítico-funcionalista, que se dá nos Estados Unidos dos anos 30 a 70 do século XX, caracterizada por um contraste entre a concepção de sociedade como sociedade sistemática, estabilizada, equilibrada - presidida pelo consenso social e pelo reconhecimento da importância do Direito 1 2

HOMMERDING, Adalberto Narciso. Sociologia e direito: do positivismo de Comte ao materialismo de Marx. In: CERVI, Jacson; HAHN, Noli Bernardo (Org.). Diálogo e entendimento. 8. ed. Campinas: Millenium, 2017, p. 129-162.

SORIANO, Ramón. Sociología del derecho. 3. Impresión. Barcelona: Ariel, 2011, p. 59-61.

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para a integração e controle social - e a concepção de sociedade como lugar de permanente conflito social em que o Direito é um instrumento de coação e de acobertamento dos interesses sociais dominantes; e) a fase caracterizada pelo cruzamento da teoria comunicativa (ou teoria da ética do discurso) de Jürgen Habermas e da teoria sistêmica de Niklas Luhmann. Luhmann é um herdeiro da teoria funcionalista (Parsons e seus discípulos); Habermas, da teoria crítico-social da Escola de Frankfurt. É desta última fase que este trabalho trata3.

A sequência de abordagem da temática dá-se, então, da seguinte forma: no Capítulo I, teço algumas considerações que penso importantes sobre as denominadas matrizes da teoria jurídica e sobre a Teoria dos Sistemas, tão cara a distintas áreas do conhecimento. Passo, em seguida, no Capítulo II, à Teoria Sistêmica de Niklas Luhmann4, deixando a teoria procedimentalista de Jürgen Habermas - vinculada à sua ação comunicativa e à Ética discursiva - para um terceiro momento, o Capítulo III. Por fim, no Capítulo IV, que é o capítulo final, a) sintetizo alguns trabalhos acadêmicos (dissertações de Mestrado) que têm utilizado como teoria de base a teoria sistêmica (são exemplos colhidos do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD), Mestrado e Doutorado, da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI -, campus de Santo Ângelo/ RS, e também noutros programas de pós-graduação em Direito); e b) demonstro como a teoria sistêmica pode emprestar importante subsídio para a fundamentação de decisões judiciais.

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Sobre as quatro primeiras fases tomo a liberdade de remeter o leitor a: HOMMERDING, Adalberto Narciso. Sociologia do direito: da Ilustração ao funcionalismo parsoniano. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2020.

Valho-me, no capítulo II, de considerações feitas na tese O direito e a provisão para demandas contingentes, de autoria do Doutor Nilo Alfredo Moroni, defendida na Universidade Autónoma de Lisboa – UAL – em setembro de 2014. Dada a nossa amizade e constante interlocução – sou amigo de Nilo há mais de trinta anos -, fui autorizado pelo autor a utilizar trechos do seu trabalho na elaboração deste livro. As principais obras que utilizo no que diz com a teoria sistêmico-autopoiética no Direito são: LUHMANN, Niklas; DE GEORGI, Raffaele. Teoría de la sociedad. Guadalajara: Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente, 1993; TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Tradução e prefácio de José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. Com relação à teoria habermasiana, uma das obras fundamentais utilizadas é: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução Flávio Beno Siebeneichler. v. I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.