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ARBITRAJE Y MEDIACIÓN INMOBILIARIA Especial referencia a la propiedad horizontal

José Arturo Pérez Miralles

Jefe Asesoría Jurídica del Colegio Territorial de Administradores de Fincas de Valencia (Valencia-Castellón) Secretario del Tribunal de Arbitraje Inmobiliario (TAI) Doctor en Derecho

Valencia, 2012

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A Marian y a mis hijos, Jorge y LucĂ­a

Índice Prólogo....................................................................................................

Principales abreviaturas.......................................................................

Introducción...........................................................................................

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Capítulo I ARBITRAJE Y MEDIACIÓN INMOBILIARIA I. EL ARBITRAJE COMO SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL SECTOR INMOBILIARIO. VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL ARBITRAJE.....................................................

II. LA MEDIACIÓN INMOBILIARIA............................................

III. LOS COLEGIOS PROFESIONALES, Y EN PARTICULAR LOS ADMINISTRADORES DE FINCAS, EN FUNCIONES ARBITRALES Y DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA...............

IV. LOS INMUEBLES COMO OBJETO LITIGIOSO DEL ARBITRAJE Y DE LA MEDIACIÓN INMOBILIARIA.....................

V. LOS ARBITRAJES SECTORIALES O ESPECIALES.............

1. La naturaleza de la relación jurídica determinada en el convenio arbitral...................................................................

2. Clases de arbitrajes sectoriales o especiales.......................

3. Tratamiento y fundamento de los sistemas arbitrales privilegiados...............................................................................

A. Arbitraje de consumo. Seguros.......................................

B. Arbitraje y propiedad intelectual...................................

C. Arbitraje y transportes....................................................

D. Arbitraje y principio de no discriminación de las personas con discapacidad..............................................................

4. El fundamento de carácter social como origen de su tratamiento privilegiado...............................................................

VI. RELACIÓN ENTRE EL ARBITRAJE INMOBILIARIO Y EL ARBITRAJE DE CONSUMO.....................................................

1. Ámbito de aplicación del arbitraje de consumo...................

A. Consideraciones generales..............................................

B. El consumidor..................................................................

C. Protección inmobiliaria en el ámbito europeo................

D. El empresario..................................................................

E. El desequilibrio en la relación jurídica..........................

2. ¿Las relaciones arrendaticias urbanas como relaciones de consumo?...............................................................................

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índice

3. La situación de desequilibrio como criterio corrector y su prueba....................................................................................

4. Otros supuestos. La relación jurídica de consumo en las comunidades de propietarios................................................

VII. TRATAMIENTO Y FUNDAMENTO DEL ARBITRAJE INMOBILIARIO COMO ARBITRAJE ESPECIAL.............................

1. Fundamento de un “arbitraje inmobiliario”.........................

2. La vivienda como inmueble destinado a satisfacer una necesidad primaria de la persona............................................

A. Vivienda y tutela arbitral privilegiada..........................

B. La vivienda como objeto de arbitraje en los arrendamientos urbanos y en la propiedad horizontal....................... a) La necesidad de un procedimiento arbitral específico y privilegiado.............................................................. b) Los arrendamientos urbanos como objeto de arbitraje y como solución al problema de la vivienda............. a’) La cuestión de su arbitrabilidad......................... b’) El arrendamiento y el arbitraje inmobiliario como solución.................................................................

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Capítulo II EL ARBITRAJE EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL I. EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL......................................................................................

1. De la satisfacción de las necesidades básicas a la sociedad de consumo............................................................................

2. De la unanimidad a la mayoría sociológica.........................

3. De la imperatividad a la autonomía de la voluntad............

4. Del interés individual al interés colectivo...........................

II. EL ARBITRAJE EXPLÍCITAMENTE CONTEMPLADO EN LA LPH O EN LEYES ESPECIALES.......................................

1. Fijación de la cuota de participación....................................

2. Discrepancia sobre la naturaleza de las obras....................

3. Accesibilidad al inmueble de las personas con discapacidad........................................................................................

4. Los juicios de equidad de la LPH como supuestos distintos al arbitraje.............................................................................

A. Aspectos coincidentes en el juicio y en el arbitraje de equidad............................................................................. a) La resolución de equidad........................................... b) Su naturaleza contenciosa........................................

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c) La supuesta función supletoria del juez por falta de acuerdo.......................................................................

B. Diferencias entre el juicio de equidad y el arbitraje...... a) Los presupuestos necesarios y legitimación activa en el juicio de equidad.................................................... b) El consentimiento de la comunidad como requisito del arbitraje. Ámbito del juicio de equidad y del arbitraje.........................................................................

III. LA ALTERNATIVA DEL ARBITRAJE PARA LA RESOLUCIÓN DE OTRAS CONTROVERSIAS EN EL RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL...............................................

1. El carácter imperativo de las normas como falso obstáculo del arbitraje. Perspectiva actual...........................................

A. La confusión entre la imperatividad de la norma y la indisponibilidad...............................................................

B. La distinción entre la indisponibilidad material y procesal..................................................................................

C. La afectación del orden público como causa de indisponibilidad procesal............................................................

D. Orden público material: contenido.................................

E. ¿El interés social como causa de inarbitrabilidad de los arrendamientos urbanos?...............................................

F. Revisión de los motivos de anulación letras e) y f) del artículo 41.1 LA 2003......................................................

G. El control del arbitraje en materias reguladas por normas imperativas......................................................................

2. Alcance y significado del carácter imperativo de las normas de la ley de propiedad horizontal.........................................

A. Fundamento del ius cogens.............................................

B. Alcance de la imperatividad...........................................

C. Conclusiones sobre la arbitrabilidad de las controversias en el régimen de la propiedad horizontal.......................

IV. EL CONVENIO ARBITRAL EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL..............................................................................................

1. El sometimiento a arbitraje de controversias intracomunitarias......................................................................................

A. En relación a controversias que puedan surgir............. a) Forma y ubicación del convenio arbitral.................. b) Ámbito objetivo y subjetivo de la cláusula arbitral estatutaria.................................................................. c) Los sujetos vinculados por la cláusula arbitral contenida en los estatutos............................................... a’) La voluntad de sometimiento a arbitraje........... b’) El contenido remisorio del negocio adquisitivo..

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índice

c’) La vinculación de los estatutos inscritos............ d’) El concepto de tercero del artículo 5.3 LPH......... e’) Vinculación de la cláusula arbitral estatutaria no inscrita............................................................. f ’) Las relaciones de consumo..................................

B. Controversias internas ya surgidas: el acuerdo o convenio comunitario...................................................................... a) Órgano legitimado para su adopción........................ b) Régimen y formación del acuerdo............................. c) Anulabilidad y subsanación del acuerdo..................

2. Las controversias entre la comunidad de propietarios y los terceros..................................................................................

A. Régimen del acuerdo.......................................................

B. Firma del convenio..........................................................

C. Inicio del arbitraje...........................................................

V. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL EN LOS CONFLICTOS INTERNOS DE LA COMUNIDAD..................

1. Determinación de las partes.................................................

2. Capacidad, representación y defensa...................................

3. Legitimación..........................................................................

Bibliografía.............................................................................................

Jurisprudencia.......................................................................................

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Prólogo Cuando recibí la propuesta de José Arturo Pérez Miralles para prologar esta obra, no pude sino sentirme satisfecha por la solicitud y, a la vez, obligada a realizarlo. Son numerosos los factores que confluyen para que me sienta a gusto elaborando este prólogo; factores que quiero transmitir a los lectores de este libro y que voy a referir en las páginas siguientes, a saber: la culminación de una obra que permite a su autor obtener la colación del grado de doctor, y, en segundo lugar, la materia que se aborda en el mismo, que se encuadra en una línea de investigación en la que no solo la que prologa sino el equipo de investigación de la Universitat de València, juntamente con prestigiosos juristas expertos en la materia de otras Universidades españolas e internacionales, hemos venido desarrollado, y no solo a través de obras científicas, individuales o colectivas, que forman parte de diversos proyectos de investigación, sino mediante la realización de cursos, jornadas, seminarios, congresos, y, actividad práctica arbitral.

En primer lugar, y en relación con el autor, puedo decir que nuestra relación científica se gestó hacia ya bastantes años, cuando comenzó su andadura en el marco de un programa de doctorado de la Universitat de València en el que tomó parte el autor. Su interés por el tema del arbitraje inmobiliario, por el arbitraje en materia de construcción, por el arbitraje en materia de propiedad horizontal, etc, ya se vislumbraba por aquellos años. Fruto de esta inquietud surgió la idea de realizar la tesis doctoral sobre el tema que nos ocupa y que es el objeto de esta obra.

Lejos de un camino de rosas, el resultado final, aunque hoy es grato, ha sido fruto del esfuerzo, del tesón, de la dedicación a la investigación, con algún sobresalto en su vida personal que evidentemente tuvo que superar para poder continuar, con el hurto del tiempo personal que habría dedicado a los “suyos” y no lo hizo por avanzar en su investigación; y todo ello, compatibilizándolo con su actividad diaria profesional, vinculada en todo caso al arbitraje en este sector, por lo que su experiencia práctica es un valor añadido a las propuestas que efectúa en su obra, que obedecen a una valoración desde el sentido práctico que permite ahondar y dar respuesta a algunos interrogantes que la materia suscita.

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SILVIA BARONA VILAR

En segundo lugar, el autor de esta obra ha estado trabajando —y aun seguirá haciéndolo— sobre un tema interesante, referido a una parcela del arbitraje, a un arbitraje sectorial que pueda arrojar respuestas a los conflictos que pueden suscitarse en el seno de la comunidad de propietarios o la denominada propiedad horizontal y en el ámbito inmobiliario. En unos momentos como los actuales, puede ofrecer una respuesta jurídica, que no la única pero si otra vía, para resolver este tipo de conflictos. Y debe destacarse que es la primera obra que trata de forma específica esta modalidad arbitral.

No pretendan los lectores encontrar un desarrollo del proceso arbitral, porque no lo hallarán en la obra, sino un planteamiento sobre la viabilidad de este arbitraje sectorial, y especialmente destacable es la delimitación de lo que puede ser objeto del mismo y los supuestos en que la recomendación por este medio, en vez de cualesquiera otro de los posibles en derecho, incluido el proceso judicial. En este planteamiento se ha servido de lo que otros autores han escrito, pero no ha sucumbido ante un recurso fácil a reiterar lo que otros autores dicen, uno tras otro, sino que, tras unas reflexiones en torno a los conceptos generales del arbitraje, comienza a desarrollar en dos grandes bloques las cuestiones que pueden ser objeto de estos dos tipos o modalidades arbitrales. Y en ese camino destaca la configuración, a la que se refiere el autor, de un modelo arbitral sui generis, que permita otorgar, como órgano arbitral especial que es, mejor tutela que si se plantease en una sede de tutela mas generalista. Y todo ello con unas grandes dosis de proyección práctica, que provienen de quien conoce bien en la práctica el ámbito que es objeto de este libro.

Es por todo ello un gusto para mí poder presentar esta obra de José Arturo Pérez Miralles, porque, como ya escribí en alguna otra ocasión, el arbitraje ha sido uno de mis quebraderos de cabeza desde hace años, y me ha dejado, en más de una noche, perdida ante el ordenador a la luna de Valencia. Sentir que no me encuentro sola y que hay quien comparte conmigo “pasiones jurídicas”, me hace disfrutar este momento y constatar que hay muchos argumentos para seguir adelante en esta andadura docente e investigadora, y en especial en estos años de mi vida en la Universitat, siento con especial satisfacción poder acompañar a investigadores, como el autor de esta obra, primero en su tesis doctoral y posteriormente en la publicación de la misma, porque es el resultado del esfuerzo, del sacrificio, palabras que se han venido perdiendo especialmente por la transmisión de

PRÓLOGO

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unos valores de conseguir las cosas fáciles, rápidas y sin esfuerzo.

Una tesis doctoral y la publicación de una obra, siempre en el marco de la actividad investigadora seria, rigurosa y lejos de posibles conductas delictivas de copia y de atentados a la propiedad intelectual, solo es posible con trabajo, con esfuerzo, con sacrificio y con tenacidad. Y todo ello, como decía mi sabio padre, trae su recompensa; el buen trabajo realizado con esmero y rectitud ha valido la pena. Es un precio que hay que pagar.

Valencia, a 4 de julio de 2011 Silvia Barona Vilar Catedrática de Derecho Procesal, Universitat de València Vicerrectora de Comunicación y Relaciones Institucionales, Univesitat de València (España) Presidenta de la Corte de Arbitraje y Mediación (Cámara Valencia)

Principales abreviaturas AAP AC ACAM ADR AEAD

Auto de la Audiencia Provincial Aranzadi Civil Asociación Comunitaria de Arbitraje y Mediación Alternative Dispute Resolutions Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad AP Audiencia Provincial ARBIN Arbitraje Inmobiliario ATC Auto del Tribunal Constitucional BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales BOE Boletín Oficial del Estado BOPV Boletín Oficial del País Vasco Cc Código Civil CE Constitución Española CEE Comunidad Económica Europea CP Código Penal (LO 10/1995) D Decreto DA Disposición Adicional DF Disposición Final DGRyN Dirección General de los Registros y del Notariado DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas DOCM Diario Oficial de la Comunidad de Madrid DOGV Diario Oficial de la Generalitat Valenciana DO L Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Serie “Legislación” EDD Base de Datos de El Derecho EDJ El Derecho Editores Jurisprudencia FD Fundamento de Derecho FJ Fundamento Jurídico JUR Jurisprudencia Base de datos Aranzadi LA 1953 Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 22/12/1953 LA 1988 Ley de Arbitraje (Ley 36/1988) LA/LA 2003 Ley de Arbitraje (Ley 60/2003) LAU/LAU 1994 Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994) LC Ley Concursal (RDLey 2/2009)

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JOSÉ ARTURO PÉREZ MIRALLES

LCEur Legislación de las Comunidades Europeas (Aranzadi) LCGC Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998) LCP Ley de Colegios Profesionales (Ley 2/1974) LEC Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley1/2000) LEC 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil (RD 03/02/1881) LGDCyU Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984) LO Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985) LOTT Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (Ley 16/1987) LPH Ley de Propiedad Horizontal (Ley 49/1960) LPI Ley de Propiedad Intelectual (RDLeg 1/1996) LPL Ley de Procedimiento Laboral (RDLeg 2/1995) LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995) LSA Ley de Sociedades Anónimas (RDLeg 1564/1989) NDL Nuevo Diccionario de Legislación (Aranzadi) ODR On line Dispute Resolution RCL Repertorio Cronológico de Legislación (Aranzadi) RD Real Decreto RDSAC Real Decreto Sistema Arbitral de Consumo (231/2008) RDleg Real Decreto Legislativo R/RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ROTT Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (RD 1211/1990) RTC Revista del Tribunal Constitucional RVDPA Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje SAP/SSAP Sentencia/s de la Audiencia Provincial SP Editorial Sepín SS Sentencias STC/SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo TAI Tribunal de Arbitraje Inmobiliario TCA Tribunal de Conciliación y Arbitraje

ABREVIATURAS

TJCE Tol TRLAU TRLGDCyU TRLSC TS UNCITRAL

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Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Base de datos Tirant lo Blanch Texto Refundido Ley de Arrendamientos Urbanos (D 4104/1964) Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (RDleg 1/2007) Texto Refundido Ley de Sociedades de Capital (RDLeg 1/2010) Tribunal Supremo United Nations Convention on International Trade Law

Introducción El interés por el arbitraje y la mediación inmobiliaria, objeto del presente trabajo, reside en considerar hoy día, el sector inmobiliario, llámese compraventas, arrendamientos, comunidades de propietarios, etc., una importante fuente de conflictos que saturan nuestros tribunales, y en donde estos medios alternativos, entiendo, pueden y deben desempeñar una eficaz labor. Es llano, por otra parte, que estamos ante un ámbito de indudable trascendencia social y económica, donde, entre otros inmuebles, destaca la vivienda como necesidad básica y esencial para el desarrollo y estabilidad de la persona, y de los núcleos familiares en los que se integra, y, consecuentemente, objeto de protección en nuestra Constitución (art. 47 CE).

Quince años, hasta la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, estuvo en vigor y fue aplicada la derogada Ley de Arbitraje, Ley 36/1988, de 5 de diciembre. Lapso de tiempo que hizo posible la promoción y extensión en España de la que se ha venido denominando “cultura arbitral”, al igual que en otros países europeos, así como también sirvió para evidenciar los inconvenientes y las ventajas del arbitraje, no sólo del común, contemplado en dicha Ley, sino también las del arbitraje objeto de la legislación que, de forma especial, ha venido aplicando dicho sistema en concretos sectores de nuestro ordenamiento (consumo, seguros, propiedad intelectual, etc.).

Y otros ocho años ya han transcurrido desde la vigente Ley arbitral de 2003, fruto de una criticada, por precipitada, tramitación parlamentaria, y con origen, entre otros motivos, en la necesidad de armonizar el régimen jurídico español con el internacional, adoptando como referencia la Ley Modelo UNCITRAL, y llenar determinadas lagunas de la anterior Ley de 1988, y que recientemente se ha visto modificada en mayo de 2011 con el fin, al menos según su Preámbulo, de impulsar el arbitraje dentro del marco global de impulso de modernización de la Administración de Justicia, que cuenta también con un Proyecto de Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, publicado en el mes de abril (BOCG de 29 de abril de 2011. Núm. 122-1). Y todo ello, afirma el meritado Preámbulo, en contribución al fomento de los medios alternativos de solución de conflictos.

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De otra parte, la evolución paralela del entorno económico, político, social y jurídico, a nivel nacional como internacional, con aparición de nuevas tecnologías, medios de comunicación, etc. que precisaba conforme a la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de una justicia civil más efectiva, supuso importantes modificaciones, también en materia de arbitraje, equiparando la vía arbitral como medio de resolución de conflictos a la jurisdiccional.

Pues bien, si se me permite, esta obra también tiene por objetivo el intentar fomentar estas alternativas a la justicia tradicional en el ámbito inmobiliario, en especial, en las comunidades de propietarios, por cuanto las carencias o déficits de confianza en el arbitraje o mediación, la falta de cultura arbitral todavía no suficientemente extendida, deben superarse con el estudio y análisis de los problemas que se plantean en los concretaos ámbitos donde se pretende, o consigue llevar a cabo de forma incipiente, su aplicación, como es la propiedad horizontal, y con propuestas de solución que, obviamente, y en última instancia, deben ser fruto del consenso mayoritario y de las resoluciones que se adopten en la materia.

Y es, en este marco, donde se plantea tratar los problemas y, al mismo tiempo, por qué no, reivindicar el espacio que pertenece a un arbitraje al que denominamos “inmobiliario”, sin perjuicio de su conexión con el llamado “de consumo” en determinados ámbitos de trascendencia social, como la vivienda, y cuyos lindes se muestran ciertamente confusos. Tanto la eventual especialización de los árbitros, como su objeto, deberían llevarnos a la conclusión de la mayor idoneidad del arbitraje inmobiliario para conocer de los conflictos surgidos con ocasión de este espacio vital que constituye el inmueble, y en especial la vivienda, para el desarrollo de la persona. Todo ello, sin duda, entendemos repercutiría en la calidad del arbitraje y atraería mayor atención del ciudadano hacia esta institución.

El arbitraje inmobiliario, en cualquier caso, se presenta con suficiente identidad propia y proyección social: cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir en materias inmobiliarias de libre disposición de las personas físicas o jurídicas tales como la contratación en el ámbito de la construcción y, en general, temas relativos a bienes y negocios inmobiliarios y a toda clase de fincas rústicas o urbanas, incluida su administración.

Obviamente, una vez reclamado de lege ferenda un arbitraje sectorial de carácter inmobiliario, es imposible descender a la proble-

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN INMOBILIARIA

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mática que actualmente se suscita en un campo a su vez tan extenso, razón de centrar el estudio y análisis en un ámbito muy determinado: la propiedad horizontal. Ello sin perjuicio de las oportunas referencias a otros ámbitos inmobiliarios, como los arrendamientos urbanos, en especial como solución al problema de la vivienda en tiempos de crisis económica. Estudio del sector inmobiliario, y de su entorno, que, por otra parte, se encuentra hoy día en constante evolución económica, social, política y legislativa (vivienda, arrendamientos, consumo, colegios profesionales, etc.) lo que hace ciertamente dificultoso un análisis sosegado y siempre actualizado de las cuestiones que se plantean.

Es cierto que no han dejado de escucharse voces que ponen de relieve como la actual ley de arbitraje no apunta hacia operaciones inmobiliarias llamadas sencillas y masivas, como así han sido calificadas las compraventas de pisos o los alquileres, por comparación con otras de mayor envergadura, en muchas ocasiones con un componente internacional, y relacionadas con grandes centros comerciales o complejos inmobiliarios, operaciones de fondos de inversión, etc., pero es también indudable que estamos ante materias de marcado carácter social y reguladas en leyes especiales, cuyos textos precisamente han experimentado en los últimos tiempos diversas modificaciones y expresas declaraciones legales a propósito del arbitraje, y que se ha pretendido justificar por la doctrina sobre la base precisamente de fomentar en la medida de lo posible en estas parcelas, que han sido siempre origen importante de conflictos, su utilización.

Y ese parece ser todavía hoy en día el objetivo, en mayor medida en estados de crisis y con el fin de descongestionar los órganos judiciales. No obstante, bien sea por desconocimiento o desconfianza, o las dos cosas, en especial del ciudadano medio a la hora de comprar o alquilar su vivienda, lo cierto es que se sigue buscando el refugio de la justicia ordinaria huyendo en ocasiones de una publicidad excesivamente agresiva del arbitraje practicada por asociaciones o empresas privadas con efectos ciertamente en muchos casos contraproducentes. Quizás sería aconsejable, además de simplificar los procedimientos y requisitos, una difusión de la cultura arbitral de carácter institucional, y que infundiera confianza en el pueblo llano, al margen de las leyes y de las continuas reformas legislativas, conocidas por unos “pocos”, y, en algunos aspectos, cuestionables. Falta de cobertura de las expectativas en el arbitraje que, en buena medida, contribuye hoy día a la regulación y desarrollo de otros mecanismos