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laboral laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

laboral

Magdalena Llompart Bennàssar

A fin de ofrecer al lector una visión completa sobre esta compleja materia, el trabajo se estructura en cuatro capítulos. Tras una breve introducción, se aborda el plano referente a los sujetos implicados en la obligación de cotizar. La cuantía de la cotización constituye el grueso del estudio, puesto que se analizan todos conceptos susceptibles de incluirse en la base de cotización, afrontando la tarea de cuantificar el importe de las percepciones en especie. El estudio también atiende a la dinámica de la obligación de cotizar; en particular, a sus términos temporales. La monografía se cierra con el análisis de determinados supuestos de obligación de cotizar especialmente controvertidos, a fin de ofrecer al lector respuestas cabales y específicas.

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LA COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

Esta monografía analiza exhaustivamente la obligación de cotizar al sistema público de Seguridad Social, sirviéndose para ello de un riguroso análisis de la jurisprudencia y doctrina judicial existente. Una materia en constante evolución que plantea innumerables cuestiones de fondo y operativas al jurista laboralista y, en general, a todos los profesionales implicados –jueces, graduados sociales, abogados, asesores de empresa…-. El estudio pasa revista a todos los conceptos incluidos y excluidos de la base de cotización y despeja todas las dudas que genera la propia noción de base de cotización.

Magdalena Llompart Bennàssar

LA COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

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LA COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR

Prof.ª Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de les Illes Balears

tirant lo blanch Valencia, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Magdalena Llompart Bennàssar

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE Introducción................................................................................................... 11 1.

2.

3.

4.

5.

NATURALEZA DE LA COTIZACIÓN................................................... 11 MARCO NORMATIVO.......................................................................... 14 EVOLUCIÓN HISTÓRICA..................................................................... 16 CONTINGENCIAS PROTEGIBLES........................................................ 19 ELEMENTOS DE LA COTIZACIÓN...................................................... 20 Capítulo I SUJETOS DE LA COTIZACIÓN

1. SUJETO PERCEPTOR DE LA COTIZACIÓN......................................... 21 2. SUJETOS PASIVOS: OBLIGADOS A COTIZAR A LA SS....................... 21 2.1. Trabajadores................................................................................... 22 2.2. Empresarios.................................................................................... 26 2.3. Distribución de las aportaciones...................................................... 27 2.4. Prescripción..................................................................................... 29 3. SUJETOS RESPONSABLES DE LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR......... 30 3.1. Responsable principal..................................................................... 31 3.2. Otros sujetos responsables: derivación de la responsabilidad.......... 32 3.2.1. Administradores sociales..................................................... 35 3.2.2. Grupos de empresa.............................................................. 38 3.2.3. Contratas y subcontratas de obras o servicios..................... 42 3.2.3.1. De propia actividad.............................................. 42 3.2.3.2. De no propia actividad y cuando no se contrate por razón de una actividad empresarial................ 52 3.2.3.3. Para la construcción o reparación de vivienda...... 53 3.2.4. Cesión de mano de obra...................................................... 54 3.2.4.1. A través de ETT................................................... 55 3.2.4.2. Ilegal.................................................................... 55 3.2.5. Transmisión de empresas..................................................... 56 3.2.6. Disolución de una empresa.................................................. 59 3.2.7. Unión Temporal de Empresas.............................................. 59 Capítulo II CUANTÍA DE LA COTIZACIÓN 1. INTRODUCCIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LA CUOTA................. 61 2. NOCIÓN DE BASE DE COTIZACIÓN.................................................. 62 2.1. Conceptos incluidos........................................................................ 66 2.1.1. Retribución en dinero y en especie...................................... 68 2.1.1.1. Salario base.......................................................... 69

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2.1.1.2. Complementos salariales...................................... 69 2.1.1.3. Percepciones excluidas antes de las reformas de 2012 y 2013......................................................... 71 A) Conceptos salariales........................................ 71 B) Indemnizaciones o suplidos............................ 72 C) Mejoras de las prestaciones públicas del sistema de la Seguridad Social distintas de la IT............ 73 D) Acción social de la empresa........................... 74 E) Excesos remuneratorios................................. 75 F) Compensación de vacaciones no disfrutadas.. 75 G) Otros supuestos............................................. 75 2.1.2. Cuantificación de las retribuciones en especie...................... 77 2.1.2.1. Coste total............................................................ 77 2.1.2.2. Coste medio......................................................... 78 2.1.2.3. Coste marginal..................................................... 79 2.1.2.4. Diferencia entre el interés pagado y el interés legal vigente.................................................................. 80 2.1.2.5. Remisión a normas tributarias: vivienda y automóviles................................................................. 80 2.2. Conceptos excluidos........................................................................ 84 2.2.1. Gastos de locomoción y gastos de manutención y estancia.. 86 2.2.1.1. Gastos de locomoción.......................................... 87 A) Medios de transporte públicos....................... 87 B) Medios de transporte privados o no justificación del uso de medios de transporte público........... 87 2.2.1.2. Gastos de manutención y estancia........................ 88 A) Relación laboral ordinaria............................. 89 B) Relación laboral especial................................ 92 2.2.1.3. Gastos de locomoción y de manutención y estancia en centros de trabajo móviles e itinerantes.............. 92 2.2.2. Indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones, despidos y ceses............................. 96 2.2.2.1. Fallecimiento........................................................ 96 2.2.2.2. Traslados.............................................................. 97 2.2.2.3. Suspensiones......................................................... 97 2.2.2.4. Despidos y ceses................................................... 98 2.2.3. Prestaciones de la Seguridad Social y las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas............................................................................. 100 2.2.4. Asignaciones destinadas por las empresas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo.............................. 102 2.2.5. Las horas extraordinarias.................................................... 102 3. BASE DE COTIZACIÓN POR CONTINGENCIAS COMUNES............ 103 3.1. Trabajadores con retribución mensual............................................. 103

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3.1.1. Cómputo de retribuciones................................................... 103 3.1.2. Prorrateo............................................................................. 103 3.1.3. Bases mínimas y máximas................................................... 104 3.2. Trabajadores con retribución diaria................................................ 106 3.2.1. Cómputo de retribuciones................................................... 106 3.2.2. Prorrateo y mensualización................................................. 106 3.2.3. Base mínima y máxima....................................................... 106 3.2.4. Cuantificación mensual....................................................... 107 4. BASE DE COTIZACIÓN POR CONTINGENCIAS PROFESIONALES, DESEMPLEO, FOGASA Y FORMACIÓN PROFESIONAL.................... 107 4.1. Cómputo de retribuciones............................................................... 107 4.2. Tope mínimo y máximo.................................................................. 108 5. BASE DE COTIZACIÓN ADICIONAL POR HORAS EXTRAORDINARIAS....................................................................... 108 6. TIPOS DE COTIZACIÓN........................................................................ 109 6.1. Contingencias comunes................................................................... 110 6.2. Contingencias profesionales............................................................ 111 6.3. Desempleo....................................................................................... 115 6.4. FOGASA y formación profesional................................................... 116 6.5. Cotización adicional por horas extraordinarias............................... 117 Capítulo III DINÁMICA DE LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR 1. NACIMIENTO........................................................................................ 119 2. DURACIÓN............................................................................................. 121 3. EXTINCIÓN........................................................................................... 122 Capítulo IV ALGUNOS SUPUESTOS ESPECIALES DE LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR 1. ESPECIALIDADES POR RAZÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO...... 125 1.1. Contrato para la formación y el aprendizaje................................... 125 1.2. Contrato a tiempo parcial y de relevo. Supuestos de reducción de jornada de trabajo con disminución proporcional de la retribución. 126 2. INCAPACIDAD TEMPORAL, RIESGO DURANTE EL EMBARAZO O LA LACTANCIA NATURAL, MATERNIDAD Y PATERNIDAD............ 131 2.1. Base para contingencias comunes.................................................... 131 2.2. Base para contingencias profesionales............................................. 134 2.3. Particularidades de la obligación de cotizar durante la IT............... 135 2.4. Base para maternidad y paternidad a tiempo parcial....................... 136 3. PLURIEMPLEO....................................................................................... 137 4. ALTA SIN RETRIBUCIÓN...................................................................... 140 5. CONVENIO ESPECIAL.......................................................................... 142 6. RETRIBUCIONES QUE REQUIEREN DE UNA LIQUIDACIÓN COMPLEMENTARIA....................................................................................... 143 6.1. Abono de conceptos con efecto retroactivo..................................... 143

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6.2. Abono de conceptos que no pueden ser objeto de cuantificación anticipada....................................................................................... 144 6.3. Remuneración de vacaciones no disfrutadas.................................... 145 6.4. Salarios de tramitación.................................................................... 146 7. SITUACIÓN LEGAL DE DESEMPLEO................................................... 147

INTRODUCCIÓN El presente estudio aborda de forma sistemática y pormenorizada los elementos fundamentales de la cotización, dejando al margen cuestiones cuya regulación se renueva anualmente, en la medida en que muchas de ellas dependen de las previsiones de las sucesivas Leyes Presupuestos Generales del Estado —tales como las bonificaciones o reducciones1—. El constante reajuste de la normativa relativa a esta institución, sobre todo en momentos como los actuales en los que resulta de máximo interés la financiación del sistema público de la Seguridad Social, así como las importantes dudas que la misma plantea aconsejan la elaboración de una monografía actualizada y, en cuya elaboración se ha tenido en cuenta no sólo la más importante doctrina publicada hasta el momento sobre esta cuestión, sino también la relativa a cuestiones conexas. Asimismo, se ha manejado toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la cotización y la doctrina judicial emitida a partir de 2014. Pues bien, en la medida en que competencialmente las cuestiones tratadas en la presente monografía corresponden mayoritariamente al orden contencioso-administrativo, van a quedar en evidencia ciertas divergencias jurídicas entre este orden y el orden social de la jurisdicción.

En definitiva esta investigación va a resultar un instrumento crucial para todos aquellos agentes sociales que tengan que enfrentarse a los innumerables interrogantes prácticos que se surgen a la hora de aplicar una normativa que, además de estar relacionada tanto con las ramas del Derecho del Trabajo y del Derecho Tributario, por cuestiones de política legislativa se halla dispersa y en constante cambio.

1. NATURALEZA DE LA COTIZACIÓN La cotización consiste en una aportación económica a los recursos de Seguridad Social derivada de la prestación de un trabajo, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena. Esta aportación se instrumentaliza a través 1

Ambos conceptos son deducciones en la cuota que resultan de aplicar un determinado porcentaje a efectos de que las empresas reduzcan costes de Seguridad Social. Su finalidad es promocionar el acceso al empleo a determinados colectivos. Básicamente la diferencia entre bonificación y reducción es que, en el primer caso, las cantidades dejadas de abonar va a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal, mientras que en el segundo a cargo de la Tesorería General de la Seguridad Social.

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Introducción

de una cuota, que es el importe que resulta de aplicar un porcentaje, denominado tipo de cotización, a una cuantía nombrada base de cotización, deduciendo si así procede las bonificaciones o reducciones pertinentes.

Dicha cuota, en fin, debe abonarse en un tiempo reglamentario, esto es, en el periodo de liquidación.

En cuanto a la naturaleza de la cotización, cuestión tratada por el TC, este no desconoce que el sistema de Seguridad Social está asentado de algún modo sobre el principio contributivo y, por tanto, admite cierta correspondencia entre cotización y prestaciones2. Sin embargo, destaca que la relación automática entre cuota y prestación no es necesaria, debido a que la protección de los ciudadanos mediante el sistema de la Seguridad Social es una función del Estado3. De hecho, afirma que la vinculación entre cuota de cotización y contingencias protegidas es de naturaleza global, en la que rige, por tanto, el principio de unidad que no contempla la fragmentación proporcional y particularizada de las contingencias que cubre ni permite, por ende, hablar de fracción de cuota correspondiente a la asistencia sanitaria o a cualquier otra prestación4.

La correlación que puede existir entre cotización y prestación no puede equipararse, por tanto, a la que deriva de una relación contractual, como acontece con el seguro privado. Y es que el régimen de prestaciones públicas de la Seguridad Social se diferencia del de los seguros privados en las notas de universalidad, obligatoriedad y uniformidad5. El TC, en definitiva, considera que el esquema contributivo inicial se ha ido superando y que la cuota de Seguridad Social se aproxima más al concepto de tributación6. Concepto que no autoriza a exigir un determinado nivel de prestaciones, como tampoco permite que de la inexistencia de la cotización derive necesariamente una absoluta desprotección social. La cuota no es, en efecto, equiparable a una “prima de seguro”. En primer lugar, el pago no es voluntario, sino obligatorio; y, en segundo lugar, del pago de la cuota no se deriva necesariamente una prestación en concreto, de suerte que pueda dejar de abonarse la cuota en caso de inexistencia de presta2 3 4 5

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SSTC 121/1983, de 15 de diciembre; 70/1991, de 8 de abril; y 97/1999, de 24 de mayo.

Vid., entre otras, SSTC 121/1983, de 15 de octubre, y 37/1994, de 10 de febrero.

STC 39/1992, de 30 de marzo.

STC 134/1987, de 21 de julio.

Cfr. SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, 65/1987, de 21 de mayo, 127/1987 de 16 de julio, 189/1987, de 24 de noviembre, y 39/1992, 30 de marzo. Por su parte, la STS (cont-adm) de 28 de junio de 1995 (rec. 1209/1991) niega el carácter tributario de la cotización, afirmando que es el de una prestación de carácter genérico que debe satisfacer todo aquel que se encuentre en los supuestos previstos por el ordenamiento.

Introducción

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ción7. De hecho, el TC ha afirmado que la cotización tiene naturaleza de “prestación patrimonial de carácter público”8. Y es, precisamente, la proximidad de la cotización al concepto de tributación lo que ha legitimado ciertas reformas legislativas que han supuesto una merma de derechos que esperaban alcanzar algunos cotizantes, argumentando que entre las cotizaciones abonadas y las prestaciones percibidas no existe una recíproca correspondencia o bilaterabilidad contractual9.

Por su parte, el TS, en sus sentencias (ambas cont-adm) de 27 de marzo de 1991 (rec. 1014/1990) y 26 de septiembre de 1991 (rec. 1056/1990), a la hora de valorar la legalidad de los RRDD que establecían las cuantías de la cotización, en particular, de la cuota adicional por horas extraordinarias, concluyó que las cotizaciones debían ser calificadas como “prestaciones patrimoniales de carácter público” y como tales solamente podían establecerse con arreglo a la ley (art. 31.3 CE). Sobre la base de que una obligación del Estado es mantener un servicio público de Seguridad Social (art. 41 CE), el Alto Tribunal estimó que las cotizaciones merecen dicha calificación porque son impuestas con carácter general, obligatorio y coactivo a todos los ciudadanos que se encuentren en las situaciones legales de las que deriva el deber de cotizar, quienes contribuyen así a la satisfacción del interés público constituido por el servicio de la Seguridad Social, que en todo caso el Estado debe cubrir.

Ahora bien, lo cierto es que estos fallos fueron revisados, en recurso extraordinario, por la STS (sala especial art. 61 LOPJ) de 9 de mayo 1992 (rec. 17/1991) que entiende que, aún considerando que las cuotas son “prestaciones patrimoniales públicas” encuadrables en el art. 31.3 CE, la locución “con arreglo a la ley” de este precepto implica una mera “reserva relativa” de ley —no absoluta—, de modo que basta con que esta contenga la “regulación esencial y básica”, efectuando remisiones a la potestad reglamentaria10. En todo caso, conviene destacar que esta úl7

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Y ello, a pesar de que puedan existir ciertas semejanzas, como en el caso de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ya que, además de que su cuota se sigue denominando “prima”, sus tarifas son diferentes según una clasificación de sectores por riesgos y ramas de actividad. Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J.M., Las horas extraordinarias y su cotización a la Seguridad Social, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2004, pág. 365.

Vid., entre otros, ATC 306/2004, de 20 de julio.

STC 97/1990, de 24 de mayo.

Vid., asimismo, SSTS, todas de lo contencioso-administrativo, de 4 de mayo 1993 (rec. 2052/1991), de 18 de febrero de 1997 (rec. 2090/1991), de 11 de abril de 1997 (rec. 8756/1990), de 18 de noviembre de 1997 (rec. 2533/1991), de 15 de diciembre de 1997 (rec. 3329/1992), de 15 de enero de 1998 (rec. 747/1991), de 3 de febrero de

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tima resolución deja patente que el TS tampoco comparte el criterio de la reciprocidad entre cotizaciones y prestaciones. En su opinión, de un lado, tal correspondencia no se compadece con existencia de topes máximos de prestaciones y, por otro, la cotización no se orienta exclusivamente a la concreta afección propia del sistema de Seguridad Social. Al contrario, la cotización, de una parte, se inserta en el plano más amplio y extracontributivo de allegar recursos generales a dicho sistema y, de otra, se utiliza como un instrumento de la política de empleo, como lo demuestra la convalidación de la cotización adicional por horas extraordinarias a pesar de que esta no sea computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones. En definitiva, el TS coincide con el TC en negar la relación automática entre cuota y prestación.

Sin embargo, todo cuanto se ha dicho hasta el momento no obsta para que tanto la dinámica de la cotización, como el cálculo de las distintas prestaciones sociales de carácter contributivo pongan de relieve cierta correlación entre las cotizaciones y las prestaciones. En efecto, el art. 161 del RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), dispone que “la cuantía de las pensiones y de las demás prestaciones cuyo importe se calcule sobre una base reguladora se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya cotizado durante los periodos que se señalen para cada una de ellas”, si bien este precepto, en línea con lo ya avanzado, matiza que “la cotización adicional por horas extraordinarias (…) no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones” y que “la base reguladora de cada prestación no podrá rebasar el tope máximo de la base de cotización prevista en el art. 148”.

2. MARCO NORMATIVO Todas las consideraciones realizadas acerca de la naturaleza de la cotización, motivaron que el rango de la normativa que, hasta entonces, regulaba la cotización elevara su rango. De esta forma, el antecedente directo de la actual LGSS pasó a contener los elementos esenciales de la obligación de cotizar, remitiendo la concreción de ciertos aspectos a futuras Leyes de Presupuestos.

La cotización, de hecho, es una obligación que aparece regulada en diversas normas. Con carácter general, además del art. 41 de la CE, 1998 (rec. 1858/1991), de 13 de marzo de 1998 (rec. 5778/1992) y de 27 de noviembre de 2000 (rec. 1274/1995).

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que conmina a los poderes públicos a mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad11, cabe destacar la LGSS y el RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización y Liquidación de la Seguridad Social (en adelante, RGCL)12, como normativa básica y permanente sobre cotización. Ahora bien, dado que la cotización es una institución dinámica, que requiere de permanente actualización, a la citada normativa cabe añadir las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, que condicionan tanto las diferentes bases de cotización como los distintos tipos de cotización; y, a nivel reglamentario, las Órdenes anuales de cotización dictadas en virtud de la autorización concedida por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado. De este modo, si la Ley de Presupuestos Generales del Estado no se aprobara antes del primer día del correspondiente ejercicio económico, en la medida en que los Presupuestos se entienden prorrogados, todo lo referente a la cotización podría considerarse prorrogado hasta la aprobación y publicación de los nuevos13. Con todo, lo cierto es que en 2019, estando la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2018 prorrogada, se ha promulgado la Orden TMS/83/2019, de 32 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, protección por cese de actividad, FOGASA y formación profesional para 2019, básicamente por la importante subida del SMI que ha supuesto el RD 1462/2018, de 21 de diciembre, por el que se fija el SMI para 2019.

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Sobre la regulación de la cotización en atención a la Constitución, vid. BLAT GIMENO, F. y GOERLICH PESET, J.M., “Régimen constitucional de la cotización”, en AA. VV., El sistema económico en la Constitución Española. Volumen II. Jornadas de Estudio, Ed. Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1994, págs. 2249 a 2274. Asimismo, SEMPERE NAVARRO, A.V., “La base de cotización a la Seguridad Social tras el RD 637/2014”, R.E.D.T., núm.

168, 2014, 2 de 11.

Unos de los primeros análisis de esta norma es el efectuado por MARTÍNEZ LUCAS, J.A., “Análisis del nuevo Reglamento General sobre cotización de la Seguridad Social: normas comunes del sistema”, Diario La Ley, tomo 3, 1996, La Ley 12230/2001.

SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J.M., Las horas extraordinarias…, cit., pág.

351.

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3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA En la medida en que la cotización constituye la principal fuente de financiación del sistema público de Seguridad Social, en concreto de las prestaciones contributivas, su regulación persigue la viabilidad del citado sistema. En concreto, las cuotas, entre otros, forman parte del patrimonio de la Seguridad Social (art. 103 LGSS) y constituyen uno de los recursos de dicho sistema (art. 109.1 LGSS).

Hasta 1972, las bases creadas por el Decreto 56/1963, de 17 de enero, consistían en cantidades o tarifas fijadas periódicamente por el Estado según diferentes categorías profesionales, tomando como punto de referencia los sucesivos salarios mínimos interprofesionales. Este sistema daba como resultado unas bases tarifadas iguales para todos los trabajadores de la misma categoría profesional e independientes del salario que percibía por cada trabajador. El resultado de dicha regulación era que las bases fueran muy inferiores al salario y, en consecuencia, las prestaciones sociales quedaban también bastante por debajo del salario dejado de percibir. Por tal razón la Ley 24/1972, de 21 de junio, de Financiación y Perfeccionamiento de la Acción Protectora del Régimen General, incluyó en el ordenamiento de la Seguridad Social el principio de identificación de las bases de cotización con el salario real; circunstancia que supuso, a la postre, un importante cambio de orientación14. Pero no es hasta de 1979 cuando se comienza a cotizar exclusivamente por el salario real, aunque con la existencia de bases mínimas y máximas por categoría, que solo afectaban a la base de cotización por contingencias comunes.

Desde 1990, queda claro que el sistema de Seguridad Social va desde la cotización por bases tarifadas al sistema de equiparación parcial entre bases de cotización y salario real15. Precisamente, en 1997, con el Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social, el Gobierno se comprometió, de conformidad con lo previsto en el Pacto de Toledo en cuanto al acercamiento de la base de cotización a los salarios reales, a efectuar gradualmente las correspondientes modificaciones en la estructura de los grupos de cotización. Compromiso sobre el que insiste el Acuerdo de 9 de abril de 2001, para la Mejora y Desarrollo de la Seguridad Social16.

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En concreto, en la STC 13/1984, de 3 de febrero, se afirma que la cotización aparece ligada a la prestación de servicios y consiguiente prestación de salario, a salvo de aquellos supuestos excepcionales expresamente previstos en el Ordenamiento.

Así lo afirma la STC 70/1991, de 8 de abril, que repara en las estrechas conexiones entre la financiación del sistema de Seguridad Social y la política económica general.

Cfr. LLOMPART BENNÀSSAR, M., El salario: concepto, estructura y cuantía, Ed. La Ley, Madrid, 2007, págs. 186 a 188.

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Sin embargo, a raíz de la profunda crisis económica padecida a partir de 2008, la equiparación del concepto base de cotización y salario se trunca con la vigente normativa en materia de fijación de la base de cotización.

En efecto, tanto el RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, como el RDL 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, se han encargado de ampliar considerablemente los conceptos retributivos incluidos en la base de cotización a la Seguridad Social. En concreto, al objeto de conseguir la “sostenibilidad en el Sistema de la Seguridad Social”, la DF 3ª del RD 16/2013, modificó el art. 109 de la anterior Ley General de la Seguridad Social que regulaba la base de cotización. Por su parte, el RD 637/2014, de 25 de julio, hizo lo propio con el art. 23 del RGCL. Pues bien, estas normas han convertido en cotizables prácticamente la totalidad de las retribuciones que percibe el trabajador del empresario.

Los motivos son tres17. En primer lugar, la búsqueda de un incremento de los recursos económicos destinados a financiar el sistema de Seguridad Social, en aras de conseguir la sostenibilidad en dicho sistema. En segundo lugar, la pretendida homogeneización de los conceptos cotizables a la Seguridad Social con aquellos conceptos que son considerados como renta en la normativa tributaria, de modo que las retribuciones que tributan a efectos del IRPF se incluyen también en la base de cotización, alejándose así del concepto de salario18. Y, en tercer lugar, la demanda de mayor neutralidad retributiva, evitándose así desigualdades en las cargas empresariales de Seguridad Social entre empresas como consecuencia de la política retributiva de cada una de ellas.

Sea como fuere, el legislador no puede perder de vista el dato de que la cotización a la Seguridad constituye, junto con los salarios, un importante coste para las empresas, de modo que un incremento de la misma puede acabar redundando en una congelación o incluso rebaja de los salarios y/o un aumento de los precios. Al mismo tiempo, la finalidad recaudatoria y redistributiva de los recursos que inspira la normativa sobre cotización debe evitar un incremento excesivo de las prestaciones de la Seguridad Social a fin de no sobrecargar el sistema público de protección social. Ambas circunstancias explican, como se tendrá ocasión de comprobar, la inexistencia 17 18

FERNÁNDEZ PRATS, C., “Últimas medidas en materia de cotización a la Seguridad Social (I)”. Trabajo y derecho, núm. 6, 2015.

De hecho, el art. 109 in fine de la anterior Ley General de la Seguridad Social, disponía que en el desarrollo reglamentario de la normativa sobre cotización de diversas percepciones se procurase la mayor homogeneidad posible con lo establecido al efecto en materia de rendimientos de trabajo personal por el ordenamiento tributario.

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Introducción

de una base unitaria y su diferenciación según se trate de la cotización por contingencias comunes, por contingencias profesionales, por conceptos que se recaudan conjuntamente con las cuotas de Seguridad Social —FOGASA, desempleo y formación profesional— y por horas extraordinarias.

Concretamente, en relación con la cotización por contingencias comunes, los trabajadores son encuadrados en grupos profesionales según su categoría, dado que la base de cotización obtenida por la suma de retribuciones computables está sujeta a un doble límite para cada grupo profesional. En efecto, las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado (LPGE) establecen unas cuantías máximas y mínimas por grupo profesional de forma que con carácter general, si se perciben retribuciones que superan el límite superior, se tomará como base de cotización la máxima establecida legalmente para el grupo profesional correspondiente; mientras que, si las retribuciones no alcanzan el límite inferior del grupo, será de aplicación la base mínima. Este proceder redunda en el dato de que la cotización no se determina siempre con lo realmente percibido, sino por cantidades inferiores o superiores según se haya superado la base máxima de cotización o no se haya alcanzado la base mínima.

En cuanto a la cotización por contingencias profesionales, a pesar de que los trabajadores no son encuadrados en grupos profesionales y no se fijan diversas bases máximas y mínimas, sí existe un tope máximo y otro mínimo de cotización. Ambos son únicos para todas las actividades, categorías profesionales y contingencias incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS). Estos topes también son fijados anualmente en la LPGE y se utilizan, además de para la cotización por contingencias profesionales, para los conceptos de recaudación conjunta19. Con todo en los últimos tiempos hay quien plantea públicamente la eliminación tanto de las bases máximas como del tope máximo20. Sin embargo, en la medida en que estos límites máximos sirven de justificación para el reconocimiento de prestaciones máximas, su eliminación puede plantear también la supresión de las pensiones máximas. Lo contrario, esto es, la abolición de los máximos de cotización manteniendo pensiones máximas, si bien puede originar una leve mejoría en las cuentas del sistema de la Seguridad Social, supone reducir su naturaleza contributiva reconduciendo nuestro actual sistema contributivo hacia otro de naturaleza asistencial21.

19 20

21

Cfr. LLOMPART BENNÀSSAR, M., El salario: concepto…, cit., págs. 191 y 192.

Como es el caso de CCOO y Podemos.

CONDE-RUIZ, J.I., “Medidas para restaurar (o no) la sostenibilidad financiera de las pensiones”, FEDEA, Policy-Papers, 2017/04, http://documentos.fedea.net/pubs/ fpp/2017/01/FPP2017-04.pdf.

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4. CONTINGENCIAS PROTEGIBLES La justificación del deber de cotizar se halla en la necesidad de que los trabajadores tengan cubiertos ciertos riesgos, lo que obliga a empresas y trabajadores a efectuar ingresos a la Seguridad Social por distintos conceptos, cuales son, contingencias comunes, contingencias profesionales, desempleo, FOGASA y formación profesional. A ello cabe sumar la cotización adicional por horas extraordinarias.

Concretamente, la cotización por contingencias comunes está destinada a cubrir todos los riesgos incluidos en la acción protectora de la Seguridad Social, cuales son incapacidad temporal (IT), incapacidad permanente (IP) y muerte y supervivencia, que se deriven de enfermedad común o de accidente no laboral. Asimismo, esta cotización comprende la cobertura de las situaciones de riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción y acogimiento, durante los periodos de descanso que por tales situaciones se disfruten; y la jubilación.

Por su parte, la cotización por contingencias profesionales da cobertura a los riesgos derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cuales son IT, IP, lesiones permanentes no invalidantes y muerte y supervivencia. En este tipo de cotización se distinguen dos cuotas: la cuota por IT, destinada a la cobertura de este riesgo; y la cuota por IP, muerte y supervivencia, dirigida a la cobertura del resto de las contingencias protegidas diferentes de la incapacidad temporal. Dichas cuotas, por ende, podrán ser rebajadas cuando la empresa contribuya de forma eficaz a la disminución de la siniestralidad laboral y por la realización de actuaciones efectivas en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

En cuanto al desempleo, la cotización por dicho concepto, se destina a este riesgo específico. Por lo que hace a la cotización por FOGASA, esta pretende garantizar los salarios, indemnizaciones y salarios de tramitación que las empresas no pagan a sus trabajadores, con independencia de su responsabilidad. Respecto de la formación profesional, las cuotas que se recaudan por tal concepto se dedican a fines de formación y reciclaje, al objeto de mejorar la cualificación de los trabajadores o su adaptación a las nuevas tecnologías. En fin, la cotización adicional por horas extraordinarias, además de penalizar su realización, pretende aumentar la recaudación de la Seguridad social sin ampliar la protección social de los trabajadores. De ahí la importancia de implementar controles efectivos de la realización de trabajo extraordinario22.

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En este sentido el Gobierno acaba de aprobar el RDL 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo.

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5. ELEMENTOS DE LA COTIZACIÓN La cotización a la Seguridad Social, como en el resto de regímenes del sistema, es obligatoria en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) (arts. 18.1 LGSS y 6 RGCL). Se trata, por tanto, de un deber legal del que, salvo previsión legal expresa, no cabe eximirse. La obligación de cotización está constituida por los sujetos de la cotización, las bases de cotización, los límites de las mismas y los tipos de cotización23. Y su objeto es la cuota24, que se define en el art. 6.2 del RGCL como “el importe de la obligación de cotizar a la Seguridad Social durante un tiempo reglamentariamente delimitado, designado periodo de liquidación, respecto de los sujetos obligados a cotizar”. Dicha cantidad, prosigue el citado precepto, “resulta de la operación liquidatoria de aplicar un porcentaje, llamado tipo de cotización, a una cantidad fijada en las normas aplicables de cotización, y de deducir, en su caso, el importe de las bonificaciones y/o reducciones que resulten aplicables, sin perjuicio de que su cuantía pueda ser fijada directamente por las normas reguladoras de la cotización en los distintos Regímenes del Sistema”25.

Por lo demás, el art. 147.3 de la LGSS obliga a los empresarios a comunicar a la TGSS en cada periodo de liquidación el importe de todos los conceptos retributivos abonados a sus trabajadores, con independencia de su inclusión o no en la base de cotización a la Seguridad Social y aunque resulten de aplicación bases únicas. Se trata de una obligación introducida por el RD-Ley 16/2013 en el anterior art. 109 Ley General de la Seguridad Social, cuya finalidad es controlar que las cotizaciones se efectúen de forma legal. Para ello la Seguridad Social ha diseñado un nuevo fichero informático, denominado “Conceptos Retributivos Abonados”, que se tiene que remitir a través del Sistema RED, en el que las empresas deben suministrar mensualmente la información sobre los conceptos retributivos abonados determinantes de la cotización realizada durante dicho mes.

Con esta previsión se pretende evitar la amplia discrecionalidad con la que contaban las empresas a la hora de establecer distintas políticas retributivas, dado que en la actualidad la SS tiene constancia de todo lo que los trabajadores perciben.

23 24

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Vid. MARTÍNEZ LUCAS, J.A., “Análisis del nuevo…”, cit.

De nuevo, MARTÍNEZ LUCAS, J.A., “Análisis del nuevo…”, cit.

Según, MARTÍNEZ LUCAS, J.A., “Análisis del nuevo…”, cit., la remisión reglamentaria a la hora de determinar los periodos de liquidación resulta objetable por constituir un elemento esencial de la obligación de cotizar, sujeto a reserva legal ex art. 31.3 de la CE.