Patricia Hernández Hidalgo
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
PATRICIA HERNÁNDEZ HIDALGO
VIOLENCIA DE PAREJA: CRÍTICA VICTIMOLÓGICA A LA RESPUESTA DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
En esta obra se analiza la violencia de pareja en un sentido amplio así como la respuesta que recibe por parte del sistema de justicia penal. Se pretende superar la visión analítica centrada sólo en la violencia de género y se apuesta por analizar esta problemática desde una perspectiva transversal, victimológica, jurídica y sociológica que esté a la altura de la complejidad de la misma. Se parte de un dato: la dinámica más extendida es la violencia bidireccional o recíproca y el “género” es sólo una de las variables explicativas. De este modo y a partir del análisis del concepto de víctima y de la victimización entre personas próximas, nos aproximamos a la victimización en la pareja analizando de forma crítica datos, normativa, jurisprudencia y creencias sociales. Finalmente y como aportación novedosa, se aboga por la introducción de procesos restaurativos en los casos de violencia de pareja, proponiendo la aplicación de un proceso restaurativo cuando concurran determinados factores. El contenido de esta obra puede resultar de gran interés para operadores jurídicos, criminólogos, investigadores y estudiantes y, en general, para aquellas personas que quieran reflexionar de forma rigurosa acerca de este fenómeno.
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VIOLENCIA DE PAREJA: CRÍTICA VICTIMOLÓGICA A LA RESPUESTA DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
VIOLENCIA DE PAREJA: CRÍTICA VICTIMOLÓGICA A LA RESPUESTA DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
PATRICIA HERNÁNDEZ HIDALGO
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Esta obra se publica en colaboración entre la Editorial Tirant lo Blanch y la Universitat Oberta de Catalunya
© Patricia Hernández Hidalgo
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-698-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mi familia, a LluĂs y a Arnau, por su apoyo incondicional
“The current dominant view in victimology of a bad offender and a good victim, of an innocent victim and a guilty criminal, will slowly give way to the more realistic and defensible view of two human beings caught in a web of intricate social relationships and human emotions� Fattah, E.A. (2000). Victimology, past present and future.
Índice PRÓLOGO.............................................................................................. 15 INTRODUCCIÓN................................................................................... 19
CAPÍTULO I
LA VICTIMIZACIÓN EN LAS RELACIONES CON VÍNCULO PERSONAL: ANÁLISIS CONCEPTUAL 1. El concepto de “víctima”. Análisis desde distintas perspectivas........... 23 2. La victimización como fenómeno criminológico................................. 32 2.1. Victimización, estrés y trauma.................................................... 35 2.2. Factores que intervienen en la experiencia de victimización: factores de riesgo y factores de vulnerabilidad................................. 39 2.3. Efectos e impacto de la victimización primaria........................... 45 2.4. Factores moduladores de los efectos y el impacto del delito........ 47 3. Conceptualización de la violencia en las relaciones con vínculo personal: familiar, doméstica, de pareja, de género y entre próximos........... 50 3.1. Metodología de análisis basada en tipos diádicos....................... 53 3.2. Tipos de victimización en función del grado de proximidad....... 56 3.2.1. Alto nivel de proximidad................................................ 57 3.2.1.1. Victimización intra-familiar.............................. 57 a) Violencia de pareja...................................... 59 b) Violencia entre familiares............................ 63 b.1. Violencia paterno filial.......................... 63 b.2. Violencia filio parental.......................... 71 b.3. Violencia entre hermanos...................... 77 c) Victimización de familiares dependientes..... 83 c.1. Victimización de ancianos..................... 83 c.2. Victimización en discapacitados o enfermos mentales........................................ 88 3.2.1.2. Victimización en instituciones totales................ 93 a) Victimización en los centros penitenciarios.. 98 b) Victimización en residencias geriátricas....... 99 3.2.2. Bajo nivel de proximidad................................................ 101 3.2.2.1. Victimización en el ámbito laboral o mobbing.. 102 3.2.2.2. Victimización en el ámbito escolar: bullying..... 110
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Índice
CAPÍTULO II
ANÁLISIS DE LA VIOLENCIA DE PAREJA DESDE UNA PERSPECTIVA SOCIO-VICTIMOLÓGICA 1. Introducción....................................................................................... 125 2. El fenómeno de la violencia de pareja a partir de los datos................. 126 2.1. Datos oficiales............................................................................ 126 2.1.1. Datos policiales.............................................................. 126 2.1.1.1. Anuario estadístico del Ministerio del Interior año 2014.......................................................... 126 2.1.1.2. Datos estadísticos de Mossos d’Esquadra......... 129 2.1.2. Datos judiciales.............................................................. 131 2.1.2.1. Instituto Nacional de Estadística. Datos del Registro Central para la protección de víctimas de la violencia doméstica y de género.................... 131 2.1.2.2. Observatorio contra la violencia doméstica y de género............................................................... 132 2.2. Datos de encuestas...................................................................... 137 2.2.1. Europa............................................................................ 137 2.2.1.1. European Union Agency for Fundamental Rights (FRA).................................................... 137 2.2.1.2. Eurobarómetro 73.2. Violencia doméstica contra las mujeres.................................................. 140 2.2.2. España............................................................................ 141 2.2.2.1. Encuesta sobre Violencia de Género del Centro de Investigaciones Sociológicas......................... 141 2.2.2.2. Macroencuesta de violencia contra la mujer..... 144 2.2.3. Cataluña.......................................................................... 154 2.2.3.1. Enquesta de Seguretat Pública de Cataluña...... 154 2.2.3.2. Enquesta de violència masclista........................ 156 2.3. Resultados de la investigación académica................................... 163 2.3.1. Violencia y conflictividad familiar.................................. 166 2.3.2. Violencia de género........................................................ 171 2.3.3. Toma de postura............................................................. 175 3. La víctima de la violencia de pareja desde el punto de vista victimológico: el solapamiento de los roles de ofensor y víctima....................... 177 4. La influencia del paradigma feminista en el reconocimiento y tratamiento de la violencia de pareja: fundamentos y consecuencias.......... 189 5. La construcción de la víctima en la Ley Orgánica de violencia de género....................................................................................................... 206 6. El papel del asociacionismo victimal en la recuperación de las víctimas y su influencia en la política criminal.................................................. 226
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Índice
CAPÍTULO III
LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SU APLICACIÓN A LA VIOLENCIA DE PAREJA 1. Justicia restaurativa aplicada a la violencia de pareja: utopía o necesidad?................................................................................................... 239 2. La regulación de la justicia restaurativa en la normativa internacional y el derecho español........................................................................... 242 2.1. La justicia restaurativa en el derecho internacional y europeo.... 242 2.2. La justicia restaurativa en el Derecho penal sustantivo y procesal español....................................................................................... 245 3. Aplicación de la justicia restaurativa a la violencia de pareja.............. 256 3.1. Argumentos en contra de la aplicación de la justicia restaurativa en el ámbito de la violencia de género......................................... 257 3.2. Argumentos a favor. Aportaciones de la justicia restaurativa a la violencia de pareja...................................................................... 262 3.3. Prohibición de mediación en la LOVG........................................ 269 4. Experiencias restaurativas sobre violencia de pareja en el derecho comparado......................................................................................... 275 5. Propuesta de aplicación de un proceso restaurativo a supuestos de violencia de pareja.............................................................................. 281 5.1. Tipologías de procesos restaurativos a aplicar: mediación víctima-ofensor o encuentro restaurativo.......................................... 284 5.2. Inicio y desarrollo del proceso restaurativo................................. 286 5.3. Efectos del proceso restaurativo en el proceso penal................... 290 CONCLUSIONES.................................................................................... 293 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 299
PRÓLOGO El libro que tengo el honor de prologar es una aportación de gran valor para el conocimiento de la problemática de la violencia en la pareja y, especialmente, para la definición y mejora de las políticas y de las prácticas profesionales relacionadas con la misma. Entre los especialistas del tema son ya bien conocidos los resultados de los estudios sobre violencia familiar iniciados en los EUA ya hace más de treinta años por Straus y Gelles, entre otros. Trabajos empíricos rigurosos en línea con la metodología de aquellos estudios se han llevado a cabo también en fechas más recientes en España, en el ámbito de la violencia en la pareja, aunque son todavía poco conocidos, incluso en algunos sectores académicos. Lamentablemente todavía tienen mayor apoyo institucional otra clase de estudios, proyectados con el ánimo de confirmar presunciones derivadas de una visión ideológica de la realidad y de las causas de la violencia en la pareja, que están afectados por graves sesgos metodológicos. Como Gelles y Straus señalaron en la reedición de la obra fundamental “Behind closed doors1”, publicada por primera vez en 1980, los resultados que se obtienen sobre la violencia en la pareja si se pregunta sólo a una muestra de mujeres (especialmente si además se trata, como ocurre en ocasiones, de una muestra clínica) y se quiere conocer sólo si las mismas han sido víctimas de violencia, son muy distintos a los resultados de un estudio en el cual se pregunte a una muestra comunitaria formada por un número igual de mujeres y hombres si y en qué medida han estado involucrados en hechos de violencia en la pareja como víctimas y /o como agresores. Cuando el fenómeno ha sido observado a partir de un adecuado análisis empírico se ha constatado, en todos los países en los que así se ha examinado, que la violencia se encuentra socialmente normalizada en muchas relaciones de pareja, así como en otras relaciones personales, en especial en el ámbito familiar. También se ha constatado la complejidad de las causas y la falta de base científica de aquellos planes de intervención que se fundamentan en explicacio-
1
Vid. Gelles y Straus en Straus, Gelles y Steinmetz, “Behind closes doors” (2006), New Brunswick: Transaction Publishers, VII ss.
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Josep M. Tamarit Sumalla
nes puramente psicológicas de los comportamientos individuales de quienes practican la violencia o en interpretaciones simplificadoras como las que atribuyen la violencia puramente a la cultura patriarcal y creen que combatiendo el machismo se va a erradicar la violencia. La obra de Patricia Hernández puede ser pues un gran paso para el necesario replanteamiento de muchas de las creencias y actitudes que actualmente gozan de respaldo social y que tienen gran influencia en legisladores, gestores de políticas públicas y profesionales, e incluso en ciertos investigadores, en España y en otros países en los que la investigación sobre violencia familiar ha progresado con mayor lentitud. El trabajo que ahora se publica complementa su estudio sobre la visión que tienen los principales actores del sistema de justicia penal sobre la violencia en la pareja y sobre la respuesta que se da a la misma, ya publicado anteriormente en una revista especializada. Mediante entrevistas a jueces, fiscales y policías pudo descubrir, por medio de técnicas de investigación cualitativa, cuál era su percepción del problema, su discurso, y en qué modo el mismo está influenciado por la propia experiencia, su rol profesional, el discurso socialmente predominante o las visiones más tradicionales. Sobre estas bases, la aportación de la autora se ha centrado en la revisión de las experiencias, las elaboraciones teóricas y las evaluaciones de los programas de justicia restaurativa con el propósito de explorar las posibilidades de esta clase de intervenciones ante el problema de la violencia de la pareja. La indagación sobre la evolución de la justicia restaurativa en el ámbito internacional y los resultados que obtiene de las opiniones de los actores entrevistados, le lleva a desarrollar un modelo de intervención restaurativa que pueda adaptarse a las particularidades del sistema penal y procesal español. Por supuesto al hacerlo ha sido plenamente consciente de que los procesos restaurativos no pueden ser vistos como la solución definitiva a la compleja problemática de la violencia en la pareja y que serán las circunstancias de cada caso y, en definitiva, el consentimiento de las partes, los que determinarán si pueden ser una respuesta adecuada. Pero al proponer este modelo de intervención da un paso que puede contribuir a despejar las dudas y reticencias todavía presentes en muchos sectores respecto a la validez de la justicia restaurativa en estos casos. Tales reticencias pueden ceder fácilmente, por poco que se reflexione con serenidad sobre la interacción que se produce en mu-
Prólogo
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chos casos entre las diversas formas de violencia que pueden existir en un núcleo familiar y en la compleja relación que puede producirse entre los miembros de la pareja y las posibilidades que puede tener, bajo ciertas condiciones, un diálogo conducido por un profesional que pueda estar abierto a la participación no sólo de la víctima y el agresor, sino también de otras personas que puedan tener relación con las causas y con las consecuencias del conflicto familiar y puedan tener un papel relevante en la respuesta al mismo. Por las razones expuestas es para mí un orgullo poder presentar esta obra en la que se plasma el trabajo realizado por Patricia Hernández, profesora de criminología en la Universitat Oberta de Catalunya, que ha constituido una parte fundamental de su tesis doctoral. Durante el tiempo que la he acompañado en este proceso he podido verificar con satisfacción su maduración como investigadora, tanto en el ámbito de la criminología como en el del derecho penal. Esta obra es una buena muestra de cómo la autora ha podido combinar sabiamente una laboriosa ordenación y sistematización de la literatura existente en el ámbito internacional, el análisis dogmático, orientado a la importante cuestión de la valoración jurídico-penal de los supuestos de violencia cruzada o recíproca, la investigación empírica y la elaboración de un programa político-criminal asentado en un estudio riguroso tanto de la realidad como del Derecho. Todo ello con un adecuado equilibrio entre la valentía que requiere cuestionar creencias establecidas y el indispensable rigor en el análisis, con una gran competencia en la exposición de sus argumentos y conclusiones. Por tales motivos no dudo que los lectores sabrán apreciar el valor de la obra que tienen entre manos, tanto si les convence plenamente en sus propuestas como si tan sólo, que por supuesto no es poco, les permite ampliar el conocimiento sobre el tema y estimular el juicio crítico. Josep M. Tamarit Sumalla Catedrático de Derecho penal de la Universitat de Lleida y de la Universitat Oberta de Catalunya
INTRODUCCIÓN En este trabajo se presenta la parte principal de mi tesis doctoral, titulada “La victimización en la pareja y la respuesta del sistema de justicia penal”, defendida en el mes de julio de 2016 en la Universitat de Lleida. Quiero agradecer de forma especial a mi director de tesis, el profesor Josep Maria Tamarit, su confianza en mi proyecto, su orientación y sus críticas constructivas, siempre inspiradas en el rigor académico. Asimismo, quiero también mostrar mi agradecimiento a los profesores Gonzalo Quintero, Carolina Villacampa y Gema Varona, sin duda referentes en la materia, que formaron parte de mi tribunal de tesis, por sus comentarios y críticas, que sin duda han sido tenidos en cuenta para mejorar este trabajo. Por último, agradecer a la editorial Tirant lo Blanch la oportunidad de publicar esta monografía y a la Universitat Oberta de Catalunya, cuya financiación también ha posibilitado la edición de esta obra a través del proyecto de investigación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad titulado “La victimización de menores y suprotección frente a los abusos sexuales, la explotación sexual y la pornografía infantil”. Esta obra centra su objeto de estudio en la violencia de pareja en sentido amplio y en la respuesta que el sistema de justicia penal brinda a esta forma de victimización. Tras analizar, en el primer capítulo, la victimización entre personas próximas y sus elementos comunes, la obra focaliza su atención en uno de esos tipos de victimización, la violencia de pareja, por ser uno de los fenómenos victimológicos que más atención está recibiendo en los últimos tiempos, apostando por diferenciar claramente la violencia de género de otros tipos de violencia o conflictividad en la pareja. En el segundo capítulo se presentan los datos y resultados más relevantes de organismos oficiales y también de la investigación académica y se evidencian claras diferencias metodológicas y de enfoque analítico del fenómeno. También en este capítulo se profundiza en el especial protagonismo que tiene la ambivalencia del rol de víctima y victimario en este tipo de victimización y en la influencia que el lobby feminista ha tenido en la evolución de la respuesta penal. Por último, se analizan los argumentos a favor y en contra de aplicar la justicia restaurativa al ámbito de la violencia
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Patricia Hernández Hidalgo
en la pareja y los resultados que las experiencias de tipo restaurativo tienen en el derecho comparado y se efectúa una propuesta de proceso restaurativo a aplicar en determinados casos de violencia de pareja. Es importante destacar también que la perspectiva de análisis y reflexión utilizada a lo largo de todo el trabajo pretende superar el proceder propio del ámbito jurídico penal, para enriquecerse de la visión holística que ofrece la Criminología en el abordaje del fenómeno victimológico. Como ya se ha mencionado al inicio de la introducción, el contenido del presente libro recoge la parte principal de mi tesis doctoral, esto es, sólo tres de sus cinco capítulos, en tanto que los otros dos se corresponden con dos artículos ya publicados con anterioridad. Sin embargo, para poder tener una visión global y coherente del tema investigado, considero oportuno mencionarlos brevemente. En el primero de los artículos, titulado Análisis de la violencia de pareja bidireccional desde un punto de vista victimodogmático y publicado en la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 17-05 (2015), se revisaron los datos de prevalencia para concluir con que la violencia bidireccional es el patrón de violencia más común en la pareja. En este tipo de interacción, existe una alta probabilidad de que la víctima inicie, provoque o colabore en la creación de la situación de riesgo que finalmente se concreta en la producción de un resultado lesivo. A partir de este planteamiento, se revisó cómo la dogmática y la jurisprudencia penal han resuelto los casos en los que la víctima participa en el hecho delictivo y se propone, utilizando un enfoque victimodogmático, la creación de una nueva categoría dogmática y una modulación del injusto mediante la creación de una atenuante genérica que tenga presente la mayor o menor participación de la víctima o, en su defecto, la aplicación de las penas en su grado mínimo. El segundo de los artículos, titulado Violencia pareja: límites y potencialidades del sistema de justicia penal según jueces, fiscales y policías y publicado en la Revista General de Derecho Penal, 24 (2015), recogió los resultados de entrevistas realizadas a jueces, fiscales y policías para conocer su visión de la realidad de la violencia de pareja que accede al sistema de justicia penal y cuál es la opinión que tienen los principales operadores del sistema penal respecto a la adecuación y efectividad de la respuesta penal. En definitiva, se exploraron cuáles son los límites y potencialidades de la actual respuesta penal así co-
Violencia de pareja: crítica victimológica a la respuesta del Sistema Judicial Penal
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mo la receptividad de los referidos actores para ofrecer también una respuesta restaurativa en este tipo de problemáticas. Como resultados más relevantes, destacan el hecho de que los entrevistados coincidieron en afirmar que la violencia de pareja va más allá de la violencia de género, manifestando la necesidad de poder diferenciar entre violencia de género en sentido estricto y supuestos de conflictividad de pareja o violencia bidireccional. Asimismo pusieron de manifiesto la existencia de ciertas “patologías procesales” derivadas de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Violencia de Género, como la retirada de la denuncia por parte de la víctima o su negativa a declarar.