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Javier Llobet Rodríguez Copyright© 2019 by Javier Llobet Rodríguez Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

NACIONAL-SOCIALISMO E ANTIGARANTISMO PENAL (1933-1945)

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ L771n Llobet Rodríguez, Javier Nacional-socialismo e antigarantismo penal (1933-1945) [recurso eletrônico] / Javier Llobet Rodríguez ; tradução Paulo César Busato. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blach Teoria, 2019. recurso digital ; 2 MB

Tradução:

Paulo César Busato

Tradução de: Nacional-socialismo y antigarantismo penal Formato: ebook Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-361-6 (recurso eletrônico) 1. Direito penal. 2. Livros eletrônicos. I. Busato, Paulo César. II. Título. 19-57740 CDU: 343.2 Leandra Felix da Cruz - Bibliotecária - CRB-7/6135 14/06/2019 21/06/2019 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Teoria

São Paulo 2019

Com amor a María Aurelia, apoio e inspiração

Quando os nazistas vieram buscar os comunistas, guardei silêncio, porque eu não era comunista, Quando encarceraram os social-democratas, guardei silêncio, porque eu não era social-democrata, Quando vieram buscar os sindicalistas, não protestei, porque eu não era sindicalista, Quando vieram buscar os judeus, não protestei, porque eu não era judeu, Quando vieram buscar-me, não havia ninguém mais que pudesse protestar.

Martin Niemöller Pastor luterano 1

O texto é tradução livre do que consta em: Iglesia Viva Nº 249, jan-mar. 2012 pp. 135-136 © Asociación Iglesia Viva ISSN. 0210-1114, www.iglesiaviva.org/249/249-50-PAGINA.pdf, consultado em 4 de março de 2015. O texto é freqüentemente atribuído a Bertolt Brecht, mas pertence ao pastor luterano Martin Niemöller (1892-1984). Cf. VIDAL, César. El holocausto. Madrid: Alianza, 2004, p. 184. Diz-se que fez parte do sermão dado por ele na semana santa em 1946 em Kaiserslautern. Não há total clareza sobre o texto correto e a ordem das palavras. Em um primeiro momento Martin Niemöller recebeu com beneplácito o regime de Adolf Hitler. Porém, pouco tempo depois enfrentou os planos de Hitler de criar uma Igreja Cristã do Reich. Logo depois do sermão que deu em 27 de junho de 1937 contra Adolf Hitler, no qual conclamou a população a obedecer a Deus e não a Hitler, foi detido. Foi condenado por um Tribunal Especial a 7 meses de prisão. Ao ser liberado por ter cumprido inclusive um mês a mais da condenação, foi encarcerado imediatamente pela Gestapo que o levou a um campo de concentração, no qual esteve até a liberação do campo de concentração de Dachau pelos aliados em 1945. Sobre ele veja-se: SNYDER, Louis. Encyclopedia of the Third Reich. Nueva York: Malowe & Company, 1989, pp. 248-249; BENZ, Wolfgang; GRAML, Hermann e WEISS, Hermann. [Eds.]. Enzyklopädie des Nationalsozialismus. Nörlingen: Deutsche Taschenbuch Verlag, 2001; BEDÜRFTIG, Friedemann. Lexikon III Reich. Hamburgo: Carlsen, 1994, pp. 278-279.

DOGMÁTICA PENAL E GARANTISMO (A PROPÓSITO DA OBRA DE JAVIER LLOBET RODRIGUEZ)

1. A edição espanhola da obra de JAVIER LLOBET “Nacional-socialismo y Antigarantismo penal (1933- 1945)” é uma versão revisada da edição costarriquenha de 2005 e constitui um impressionante compêndio do trabalho do autor durante muitos anos de sua vida. Nos põe à vista, uma vez mais, a realidade histórica do regime nazista, a saber, não só o fato do genocídio, mas sua estrutura política tirânica, arbitrária e desumana. Naturalmente, o Direito Penal tem um papel nessa estrutura, entendido e aplicado segundo umas orientações “teóricas” desprezíveis. Às doutrinas desses “teóricos” dedica LLOBET especial atenção, centrando-se particularmente em WELZEL primeiro e em JAKOBS depois. O livro me parece singularmente importante, como me pareceu em seu momento o de FRANCISCO MUÑOZ CONDE sobre MEZGER, pois importante é que saibamos quem foram nossos mestres, as pessoas que tanto influenciaram em nossa aprendizagem da doutrina penal; mas isso não é só para que formemos um juízo sobre eles, mas também, e sobretudo, para que compreendamos suas doutrinas, não no marco abstrato de uma espécie de território conceitual isento das misérias deste mundo, mas no marco concreto em que foram formuladas e desde o propósito que, ao professá-las perseguiam seus autores. Mas, será possível questionar por que ressuscitar o fantasma do nacional-socialismo agora, que já está morto e enterrado tanto na Alemanha quanto entre nós? Para que manchar a memória dos ilustres professores aos que tanto devemos e dos quais tanto aprendemos? Essas ou parecidas reflexões susscitaram algumas reações iradas frente o livro de FRANCISCO MUÑOZ CONDE sobre MEZGER e quiçá, ainda em maior medida, pudessem ter lugar frente a este, pelo que me parece necessário antecipar uma resposta a essas perguntas.

NACIONAL-SOCIALISMO E ANTIGARANTISMO PENAL (1933-1945)

2. Antes de respondê-las, devo esclarecer minha posição pessoal a respeito. Desde logo, nunca ignorei a cumplicidade de MEZGER nem a de WELZEL com o nacional-socialismo, ainda que não a conhecesse com os detalhes, frequentemente tão repulsivos, que nos proporcionam MUÑOZ CONDE e LLOBET. A respeito de MEZGER bastava ter lido sua KRIMINALPOLITIK auf kriminologischer Grundlage para saber dessa cumplicidade e eu o fiz, na segunda edição (1950) da tradução castelhana que, sob o título de Criminología publicou JOSE ARTURO RODRIGUEZ MUÑOZ na editora madrilenha Revista de direito privado. Quanto a WELZEL, a obra de LARENZ sobre a filosofía contemporânea do Direito e do Estado, editada em Madri, em 1942, que cito no meu livro de Fundamentos no ponto em que LLOBET e FERNANDO VELÁSQUEZ assinalam, o destaca como uma promessa intelectual do nacional-socialismo. Nesse lugar (pág. 24 da 1ª ed. e pág. 42 da 2ª ed.) disse que a implicação, não de WELZEL, mas do finalismo com o totalitarismo nazista era discutível, o fiz por um duplo tipo de considerações, a saber: em primeiro lugar, porque entre uma teoria e uma prática não cabe estabelecer uma relação de dedutividade lógica (implicação) mas de compatibilidade; em segundo lugar porque como VELASQUEZ assinala, boa parte da doutrina finalista teria sobreposto ao pensamento de WELZEL algumas modulações que dulcificavam a possível confrontação de seus princípios básicos com as garantias constitutivas do que se caracteriza comumente como um Direito penal liberal. Isso é particularmente certo no caso dos professores CEREZO MIR e CORDOBA RODA, mestres e amigos, a cujas opiniões de nenhuma forma me teria permitido aplicar injustamente o qualificativo de totalitárias; e, finalmente, porque se tratava do prólogo à primeira edição de minha obra, que pretendia cingir-se a temas conceituais sem discutir questões políticas de fundo. Mas, entendia então e sigo entendendo agora que o compromisso de WELZEL com o nacional-socialismo é indiscutível e, em consequência, parece-me de grande interesse o documentado relato que a respeito nos oferece LLOBET. 3. Frente a esse relato adota-se posturas muito diversas: há quem não o admita, quem o admite mas, apesar disso, seguem pensando que WELZEL foi uma espécie de gênio e quem, partindo de sua cumplicidade com o nacional-socialismo, cremos que seu legado intelectual tem muito menos valor do que se lhe atribui.

DOGMÁTICA PENAL E GARANTISMO - TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Uma vez que o professor LLOBET replica amplamente a quem nega suas vinculações nacional-socialistas, tentarei de minha parte, exclusivamente, justificar a escassa valoração que sua doutrina merece de minha parte agora. Porque devo precisar que nem sempre foi assim. Com efeito, sua obra Derecho Penal y Justicia Material (Aguilar, Madrid, 1957) foi o livro de texto com o que estudei na graduação a cadeira de Filosofia do Direito. Com o pano de fundo dos escritos relativos à disciplina que se produzia na Espanha da época, esse livro me pareceu audaz, inteligente e renovador; e quando, nos anos 60, estudei a exposição de sua doutrina, na obra, traduzida pelo professor CEREZO, o Nuevo sistema del Derecho Penal, cuja simplicidade e agudeza me causaram admiração, pois, por muito que não compartilhasse o núcleo de suas ideias de fundo, a crítica da chamada dogmática causal resultava muito convincente e isso explica seu êxito. Sem necessidade de aludir aos demais escritos do autor, cabe dizer que sua figura, vista desde o panorama intelectual do pensamento jurídico-penal espanhol da época resultava deslumbrante, inclusive apesar de seus antigos compromissos políticos. Mas, nos anos noventa, enquanto escrevia meus Fundamentos esse deslumbramento deu lugar a uma valoração bem distinta que exporei muito suscintamente em dois tempos porque assim teve lugar. 4. Analisei em primeiro termo o problema do significado, ao qual WELZEL prestava uma especial atenção. Para ele, o significado não podia nascer de cegos processos de causação, mas de processos regidos pela vontade final: era desta, da vontade final, que constituia o momento essencial da estrutura lógico-objetiva da ação, de onde dimanava o sentido. Consequentemente, como só nesse sentido caberia radicar a injustiça do ato, o “injusto” não podia ser senão pessoal. Essa construção caía destruída em pedaços desde o momento em que seu ponto de partida, a vinculação do sentido à vontade subjetiva, tinha que ser rechaçado. Dito de outro modo: uma vez que o sentido das palavras não é determinado pela vontade de quem as pronuncia, mas por jogos de linguagem, constituídos a partir da situação objetiva em que se pronuncia, tampouco a injustiça dos atos pode residir nessa vontade e ser, com isso, pessoal, senão que deve ser determinada também de modo basicamente objetivo. Assim como as palavras não significam o que eu quero, mas ao dize-las apelo ao significado que tem no uso comum da linguagem, tampouco a injustiça, a contrariedade ao Direito dos atos vem determinada pelas intenções, mas sim pelo potencial daninho para a comunidade jurídica de tais atos: quando trata da tentativa irreal o próprio WELZEL tem que

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aceitar esse princípio que contradiz o núcleo de seu sistema. Persistir em tais casos, em situar o centro do injusto na vontade seria o mesmo que elevar o autoritarismo ao absurdo! Perguntei mais tarde pela origem da ontologia sobre a que se apoiava o raciocínio anterior, ou seja, sobre a ontologia que situava na vontade final a essência e o sentido da ação. O peculiar dessa “ontologia” era que se ocupava não da ação como ente mas do sentido da ação e de sua relevância para a definição do sujeito como delinquente ou não delinquente. Teria WELZEL descoberto ou formulado por primeira vez uma nova ontologia? Chegava a esse ponto sua originalidade filosófica? Assim parece afirmar na introdução à tradução espanhola do nuevo sistema. Mas essa ontologia “sem ente e sem lógica”, essa ontologia que acaba cristalizando-se em uma “hermenêutica da faticidade” tinha sido formulada muitos anos atrás por MARTIN HEIDEGGER. Para compreendê-lo assim basta consultar sua obra ONTOLOGÍA. Hermenéutica de la facticidad (Alianza Editorial, Madrid, 2015), que acolhe as lições ditadas no verão de 1923, assim como as obras posteriores deste autor ao qual WELZEL não remete em nenhum momento, talvez por não descobrir a origem nacional-socialista de seu pensamento. 5. O dito anteriormente ilustra um comentário tanto no que se refere à honestidade intelectual de WELZEL, quanto às consequências que, ao adotar a linha de pensamento de HEIDEGGER, cabe extrair para valorar o significado de sua contribuição dogmática. Em primeiro lugar, essa adoção põe de manifesto a falta de criatividade de WELZEL: sua “ontologia” não é realmente sua. Trata-se de uma ontologia do sentido, cuja formulação filosófica corresponde a HEIDEGGER e, posteriormente, a GADAMER. Em segundo lugar, é preciso destacar que não se trata de uma ontologia tradicional, ou seja, de uma ontologia que pressuponha uma teoria do ente em geral; mas de uma ontologia do sentido, que não se apoia em estruturas materiais ônticas, senão em estruturas lógico- objetivas, isto é, em estruturas objetivas que determinam o sentido, e que, como tais, ou seja, como as descreve uma hermenêutica da faticidade, vinculam o legislador. Daí que as formulações funcionalistas de JAKOBS não representem uma ruptura de WELZEL, mas um desenvolvimento natural do mesmo. Esse desenvolvimento que, por diversos caminhos, acaba reconhecendo a força normativa do fático se mostra, ainda mais claramente que em WELZEL,

DOGMÁTICA PENAL E GARANTISMO - TOMÁS S. VIVES ANTÓN

em JAKOBS cuja apelação a um “direito penal do inimigo” foi majoritariamente rechaçada; mas nada ou muito pouco se trouxe à luz sobre as consequências autoritárias de um pensamento que subordina o Direito à “Constituição normativa da sociedade”, ou seja, aos fatos que passam por cima da Constituição jurídica, rebaixada, desde LASALLE, a simples pedaço de papel. 6. Em terceiro lugar, para entender o significado global do pensamento de WELZEL é preciso situá-lo sobre o pano de fundo do sentido global da obra de HEIDEGGER. Aqui não se pode abordar o estudo dessa obra; mas é possível assinalar que significou, como mostraram, entre outros, FARÍAS (Heidegger et le Nazistasme, Ed. Verdier, Paris, 1987), FAYE (Heidegger. La introducción del nazismo en la filosofía, Akal, Madrid, 2009), GONZÁLEZ VALERA (Heidegger. Nazismo y política del ser, Montesinos, Barcelona, 2017) uma adesão incondicional ao nacional-socialismo, da qual jamais se arrependeu, como destacam seus biógrafos (vid v.g. SAFRANSKI R. Un maestro de Alemania, Austral, 2015). Disso cabe deduzir que o sentido da obra de WELZEL e JAKOBS corre paralelo ao de seu mentor: inscreve-se no âmbito mais duro do pensamento anti-ilustrado, como mostra o tratamento depreciativo que WELZEL oferece do formalismo kantiano, cujo sentido não quer entender. Esse formalismo não comporta nenhuma classe de vazio: as leis gerais hão de ser formais porque nem tem nem podem ter nenhum conteúdo material que não seja a regulação da liberdade igual para todos. Dessa crítica infere-se a impossibilidade de um direito racional. Em consequência, o lugar da liberdade dos demais é ocupado, em WELZEL e em JAKOBS, por não se sabe que valorações ético-sociais: as que se imponha em um determinado momento, com o que os fatos se convertem em direito e a linha que separa o direito da moral se dissolve. Ademais, um e outro prescindem, porque banal, do significado das palavras da linguagem comum, na qual o legislador se expressa, por sua suposta inconsistência conceitual. Desse modo, como tentei por de manifesto em meu trabalho sobre a comissão por omissão, interpretando os preceitos legais desde estruturas conceituais que lhe são alheias pervertem o sentido das leis e enervam sua função de garantia das liberdades. 7. Em um momento no qual o ideal de igual liberdade de todos padece um obscurecimento tão profundo que se manifesta no seio dos estados ocidentais com o reclame de velhas estruturas de privilégio e ao exterior com o estabelecimento de fronteiras desumanas que causam centenas

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de milhares de mortos, não se pode dizer, de nenhuma forma, que seja inoportuno recordar os horrores do nacional-socialismo. Pois as novas construções doutrinárias que chegam da Alemanha, propondo, entre outros “descobrimentos” um princípio de legalidade invertido e um princípio de proporcionalidade invertido não convidam a pensar que o totalitarismo tenha morrido, como tampouco o fazem alguns de nossos “logros”, (tal é o caso de a chamada “doutrina Parot”). Essa lembrança resulta, ao contrário, desgraçadamente muito adequada, pois deixar claro de onde vem algumas das ideias pelas quais nos regemos supõe esclarecer qual é o mundo que queremos construir. Nesse sentido, o livro do professor LLOBET representa uma valiosíssima e oportuníssima contribuição, que merece uma reflexão detida e convida a uma necessária mudança de rumo.

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático emérito de Direito Penal da Universidade de Valencia.

PRÓLOGO À EDIÇÃO BRASILEIRA Coube-me a honra de apresentar ao público brasileiro a monumental pesquisa de Javier Llobet Rodríguez titulada Nacional-Socialismo e antigarantismo penal (1933-1945) na qual o autor aborda extensamente a questão jurídico-penal durante o mencionado período, na Alemanha. Há um evidente interesse neste período histórico por conta de ser conhecido de todos o fato de que o Brasil tardou em decidir-se a respeito de qual partido tomar na II Guerra Mundial tendo havido sério risco de que o governo assumisse uma posição favorável ao nazismo1, sendo que o alinhamento político aos norte-americanos somente se produziu, de modo definitivo, em 1941 e a declaração de Guerra do Governo Vargas contra Alemanha, Itália e Japão em 22 de agosto de 1942, com a consequente aprovação do Decreto-Lei Federal nº 10.358 de 31 de agosto de 1942. Declarada a guerra, as ações governamentais voltaram-se contra o perigo que representavam os estrangeiros imigrantes vindos principalmente da Itália e da Alemanha. Os decretos e editais autorizaram toda uma sorte de violência, prisões e denúncias. As prisões (sem direito a habeas corpus) eram consideradas legais e autorizadas por uma simples suspeita2. É verdade que muito já se escreveu sobre o tema do nacional-socialismo, porém nem sempre com uma abordagem jurídica profunda. Também escreveu-se de modo vertical sobre passagens específicas de problemas jurídicos – e, especificamente, jurídico-penais – no nacional-socialismo, mas certamente não com tamanha extensão. O que o leitor tem nas mãos, conforme alude o próprio autor, é uma 1.

Veja-se a respeito MÜLLER, Angélica. “Alunos Fora do Eixo”, in Revista de História da Biblioteca Nacional, Ano 2, nº 20, maio-2007. Rio de Janeiro: SABIN, 2007, p. 19 e FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves (orgs.). O Brasil Republicano: o tempo do nacional-estadismo – do início da década de 1930 ao apogeu do Estado Novo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, v. 2. Cf. MÜLLER, Angélica. “Alunos Fora do Eixo”, in Revista de História da Biblioteca Nacional, Ano 2, nº 20, maio-2007. Rio de Janeiro: SABIN, 2007, p. 19.

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PRÓLOGO À EDIÇÃO BRASILEIRA - PAULO CÉSAR BUSATO

pesquisa intensa de mais de um quarto de século específica sobre o tema. O livro aborda desde o cenário político-criminal em que se instaura o regime político totalitário de Hitler, passando pela instrumentalização do Direito em geral e do Direito penal em particular, pela instância política e explora as várias nuances do seu desenvolvimento, culminando por mostrar as conexões que aquela perspectiva guarda com certas vertentes jurídicas de nossos dias, como o chamado “Direito penal do inimigo”.

investigando sobre o assunto e publicou vários trabalhos envolvendo a temática, revelando inclusive a vinculação de outros autores com o regime político da época, tais como Maurach ou Welzel4.

Certa feita, ouvi de meu mestre e amigo Francisco Muñoz Conde a expressão: “é a história quem escolhe o homem e não o homem quem escolhe a história”, referindo-se ao conjunto de fatores que levaram a que ele tivesse acesso, no ano de 2001, a documentos que desvendaram toda a relação que tinha o grande catedrático de Direito penal Edmund Mezger com o regime nazista.

Entretanto, é necessário afirmar que quiçá nenhum deles tenha feito isso com a profundidade, extensão e isenção que consta do trabalho de Javier Llobet Rodríguez.

De fato, Muñoz Conde prestou um importantíssimo serviço à comunidade acadêmica ao situar adequadamente o contexto em que o grande penalista Mezger desenvolveu algumas de suas mais importantes teorias, bem assim, ao trazer a lume aspectos de sua vinculação política que foram deliberadamente ocultados tanto pelo próprio autor, como também nos processos de desnazificação. Hoje, no ambiente de Direito penal, o trabalho de Muñoz Conde é amplamente reconhecido. Na oportunidade em que tal trabalho foi escrito, eu me encontrava cursando o doutorado precisamente na Universidade Pablo de Olavide, em Sevilha, sob a orientação do Professor Muñoz Conde, quem amavelmente concedeu-me a honra de, paralelamente à produção da 4a edição do livro Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo3, realizar a tradução para o português e publicar a versão brasileira do livro. A história escolheu que eu estivesse ali, no lugar e na hora certos. Desde então, a temática da relação política entre penalistas e o regime político nazista é algo que me interessou muito, pois permitiu explicar a origem de certas construções dogmáticas e desmitificar muitos dos dogmas do sistema de imputação a partir do questionamento de suas origens. Muñoz Conde, depois da produção do livro sobre Mezger, seguiu 3.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.

A partir da coragem manifestada por Muñoz Conde, de colocar em cheque a idolatria acrítica costumeiramente professada no mundo latino a alguns dos ícones da dogmática jurídico-penal, vários autores latino-americanos dedicaram-se à temática, com maior ou menor profundidade.

E justamente isso faz com que eu me considere – na condição de tradutor e apresentador da obra – novamente um escolhido pela história. Tive ocasião de conhecer o autor partilhando com ele um assento no Conselho Científico do CEDPAL – Centro de Estudos de Direito penal e Processual Penal Latino-americano da Georg August Universität, em Göttingen; depois, conheci a primeira edição (costariquenha) deste livro e pude lê-lo na Universidade de Castilla-La Mancha, acesso oferecido por nosso amigo comum Eduardo Demétrio Crespo. Impactado pela leitura, parabenizei imediatamente o autor, quem me comentou que o livro finalmente seria publicado na Europa, em versão espanhola, quando certamente poderia alcançar a merecida difusão. Dá-se a casualidade que a editora que o publicaria seria precisamente a Tirant lo Blanch, que também publicou alguns de meus trabalhos e com cuja direção mantenho estreita relação. Mas a coincidência era maior. A Tirant lo Blanch encontrava-se precisamente em vias de ingressar no mercado brasileiro, com o que, a qualidade do livro, a ocasião e os contatos levaram-me, outra vez, para o olho do furacão, convertendo-me em apresentador e tradutor desta magnífica obra. 4.

MUÑOZ CONDE, Francisco. La relación entre sistema del Derecho Penal y Política Criminal. México: Ubijus, 2008; MUÑOZ CONDE, Francisco. “Una nueva imagen de la historia contemporánea del Derecho Penal alemán (II)”. In Revista Penal, No. 24, 2009, pp. 247-256; MUÑOZ CONDE, Francisco. “Los orígenes ideológicos del Derecho Penal del enemigo”. In Revista de Derecho Penal, No. 26, 2010, pp. 139-150; MUÑOZ CONDE, Francisco. “La herencia de Franz von Liszt”. In Revista Penal, No. 27, 2011, pp. 159-174; MUÑOZ CONDE, Francisco. “Reinhardt Maurach. El penalista venido del frío”. In Revista Penal, No. 37, 2016, pp. 294-308 e MUÑOZ CONDE, Francisco. “Prólogo”. In (ZAFFARONI, Eugenio Raúl). Doctrina penal nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945. Buenos Aires: Ediar, 2017, pp. 15-23.

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Outra vez mais, a história escolhe o homem. Dediquei-me intensamente ao trabalho realizado, em permanente contato com o autor, e logramos rapidamente chegar a um texto final, que envolveu auxílio na revisão da minha tradução e suporte de pesquisa de meus colegas de gabinete Felipe Atet e Marcela Bianchini. Assim, passo a ilustrar, com brevidade, a organização da preciosa pesquisa que o leitor tem nas mãos. Javier inicia o livro com um primeiro capítulo onde expõe as relações entre o regime político totalitário e a instrumentalização do sistema penal, evidenciando aspectos muito importantes, como a explicitação de que tanto o Direito penal material quanto o processual empregados pelo Estado nacional-socialista evidenciaram com tal clareza o quanto o sistema penal pode contribuir para a destruição de pessoas que se tornaram o paradigma do que se quer evitar para todo o Direito penal construído depois, especialmente no plano internacional. Além disso, este primeiro capítulo mostra como a resposta à funcionalização do sistema punitivo por governos despóticos como o fascista ou o nazista, encontram seu contraponto precisamente em uma fórmula jurídica organizada a partir do garantismo. Em seguida, no segundo capítulo o leitor é convidado pelo autor a mergulhar fundo no cenário político criminal organizado pelo nacional-socialismo, onde a arbitrariedade desmantelou completamente o modelo de Estado de Direito, para dar lugar às persecuções políticas vinculadas a paradigmas racistas, xenófobos e nutridos de variadas formas de preconceitos. Javier Llobet apresenta o complexo tema com maestria, rigor histórico e amplitude de fontes de consulta, de modo a desenhar um quadro absolutamente realista da situação jurídica do Estado da Alemanha no 3o Reich. No terceiro capítulo, o autor ingressa em terreno absolutamente polêmico e especificamente jurídico, comentando o que era a teoria do direito nacional-socialista. Javier Llobet desmonta com destreza e segurança a tese de que o nacional-socialismo valeu-se do positivismo jurídico como estrutura teórica de base. Com farta documentação e apoiado em um volume de dados fáticos e legislativos vastíssimo, mostra como o “direito” no nacional-socialismo contemplava precisamente a antítese da redução à norma positiva. Antes, pelo

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contrário, as atuações – principalmente penais – do regime, realizavam-se através de atuações de fato, sem suporte legal, escudadas ora no chamado “princípio do Führer”, ora em uma vaga ideia de correspondência ao “são sentimento do povo alemão”. Estes dois institutos, por um lado, foram o suporte “pseudo-jurídico” para detenções, incriminações, condenações e inclusive execuções sumárias, bem como para, em sentido diametralmente oposto, isentarem de responsabilidade as pessoas que levaram a cabo tal classe de condutas. No capítulo quarto, o tema enfrentado é a dualidade entre polícia e administração da justiça, mostrando como ampliou-se, durante o nacional-socialismo o papel da atividade policial, ganhando contornos de uma espécie de administração de justiça sumária e totalmente tendenciosa. O autor não somente demonstra como as várias unidades de caráter policialadministrativo geridas pelo governo nacional-socialista cumpriam funções políticas de garantir a preservação do regime nazista a todo custo, como também realizavam tarefas de persecução étnica, política e até eugênica, dando cumprimento à política criminal do Reich sem quase nenhuma intervenção judicial. O capítulo termina com o autor traçando um importante e rico paralelo entre as atuações de fato do nacional-socialismo, levadas a cabo pelas polícias, com algumas fórmulas levadas a cabo pelas ditaduras latino-americanas. No quinto capítulo, o texto dedica-se aos projetos de reforma do Código penal e as demais reformas parciais das leis penais havidas durante o regime nacional-socialista. Aqui o autor documenta amplamente sua pesquisa indo além de tudo o que se escreveu sobre o tema até os nossos dias, pois não limita-se a apresentar as leis editadas, senão que se dedica a uma ampla explicação do cenário histórico, político e sociológico em que cada uma delas foi aprovada, seus motivos e até mesmo as pessoas e eventos que tiveram influência em sua edição. Isto permite ao leitor uma ampla compreensão dos objetivos instrumentais da edição das leis penais do nacional-socialismo. Finaliza-se o capítulo com uma apresentação ampla do cenário doutrinário do período, apontando o envolvimento não só dos conhecidos autores da chamada Escola de Kiel, declarados apoiadores do regime, como também apontando evidências, publicações, artigos, livros, comentários e

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correspondências que dão conta de vários envolvimentos menos declarados mas, nem por isso menos importantes, de conhecidos penalistas com o regime de Hitler. De todo este cenário, Javier Llobet Rodríguez escolhe o personagem Hans Welzel para ser o objeto exclusivo de estudo do sexto capítulo do livro. É fácil perceber de uma leitura do texto que a razão de tal escolha estriba-se em, pelo menos, três fatores: a) a importância que este autor teve, não apenas no cenário do Direito penal alemão e europeu em geral, mas também na imensa influência que exerceu e ainda exerce na doutrina da América Latina; b) a enorme capacidade teórica e retórica de Welzel que permitiu-lhe, a um só tempo a construção de conceitos e sistemas altamente complexos e precisos teoricamente, mas que também davam perfeita guarida às diretrizes políticas nacional-socialistas; e c) a ascensão meteórica que Welzel teve na academia jurídica alemã, guindado por sua estreita aproximação com as iniciativas acadêmicas proclives ao regime. Seja por respeito, pudor ou inclusive vergonha de ter professado as lições de Hans Welzel por muito tempo, o certo é que boa parte dos autores latino-americanos que dedicaram algum escrito a falar sobre as relações de Welzel com o nacional-socialismo trataram de ocultar, deliberadamente ou não, muitos pormenores do tema. É verdade que Welzel não era, como Mezger ou Carl Schmitt, um entusiasta professo. Cuidou-se para jamais transparecer tal imagem. Por outro lado, dispensou muito mais do seu esforço em mostrar-se um personagem adequado, em oferecer complexas contribuições teóricas em sua teoria finalista e desenvolver uma relação amplamente amistosa e colaborativa para com pessoas cujo vínculo com o regime político instaurado era notório. Com isso, certamente, logrou ocultar seus vínculos mais facilmente no pós-guerra. E é exatamente o resgate de tal vinculação, com ampla documentação e vertical pesquisa, que o leitor encontra neste ponto do livro. O capítulo sétimo é dedicado a um dos pontos de especialidade do autor do livro: o Direito processual penal. O autor analisa cuidadosamente a ordenação processual penal manejada durante o regime nazista, mostrando, por um lado, a evidente conexão que os princípios do Direito penal material e processual possuem entre si e, por outro, em decorrência disso, como este

PRÓLOGO À EDIÇÃO BRASILEIRA - PAULO CÉSAR BUSATO

sistema também teve que ajustar-se ao princípio do Führer e à justificação das atuações de fato, o que permitia dar lugar a instrumentos de tão triste memória como os “Tribunais do Povo”, onde eram protagonistas pessoas como Roland Freisler. O último capítulo é onde o autor nos devolve ao tempo presente, mostrando como há mais conexões entre Jakobs e o seu maestro Welzel, do que uma mera unidade de desenvolvimento teórico. Mostra-se como a semente de uma estrutura jurídica capaz de abrigar modelos políticos ditatoriais prosseguiu desenvolvendo-se após o fim da guerra e encontra, hoje, algum abrigo doutrinário em construções como a do chamado Direito penal do inimigo. Penso que dar ao público brasileiro todo este acervo de conhecimento e a ampla e profunda pesquisa espelhada neste livro é fundamental para o desenvolvimento de uma massa crítica capaz de ver o que realmente foram as razões de desenvolvimento de certas categorias teóricas do finalismo welzeliano, ainda tão difundido e defendido no Brasil. Ajuda também a entender porque, durante o período da ditadura militar no Brasil, a única grande alteração legislativa do Direito penal foi a político-criminalmente estéril passagem de orientação teórica da parte geral do Código penal de um causalismo para um finalismo. Isso só já representaria motivo mais do que suficiente para uma edição brasileira do livro, mas o leitor certamente encontrará muito mais nesta leitura. Verá claramente como a frustração política de um povo pode fazer com que o sistema punitivo converta-se em arma de destruição massiva e pode representar um poderoso alerta sobre o caminho para onde se dirige nossa sociedadee, em um momento de amplo expurgo punitivo. Curitiba, março de 2018.

Paulo César Busato

SUMÁRIO DOGMÁTICA PENAL E GARANTISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 PRÓLOGO À EDIÇÃO BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 INTRODUÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

CAPÍTULO PRIMERO SISTEMA PENAL E REGIME POLÍTICO TOTALITÁRIO. . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. 2. 3.

PROCESSO PENAL E REGIME POLÍTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 REGIME POLÍTICO TOTALITÁRIO E A RELAÇÃO DO DIREITO PENAL SUSTANTIVO COM O DIREITO PROCESSUAL PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 O SURGIMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS COMO CONSEQUÊNCIA DOS HORRORES DO REGIME NAZISTA E EM PARTICULAR DO HOLOCAUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 O GARANTISMO PENAL COMO RESPOSTA AO DIREITO PENAL MÁXIMO DOS REGIMES FASCISTA E NACIONALSOCIALISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

CAPÍTULO SEGUNDO A INSTAURAÇÃO DA ARBITRARIEDADE NO REGIME NACIONALSOCIALISTA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. 2.

DESMANCHE DO ESTADO DE DIREITO DURANTE O NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 O RACISMO E A PERSECUÇÃO DOS JUDEUS NO NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

CAPÍTULO TERCEIRO O DIREITO E A TEORIA JURÍDICA NACIONAL-SOCIALISTA . . . . . . . . . . 91 1. 2. 3.

O “DIREITO” NO NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 O PRINCÍPIO DO FÜHRER COMO FUNDAMENTAL DENTRO DO NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 O RECHACE DO POSITIVISMO JURÍDICO PELO NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

CAPÍTULO QUARTO A DUALIDADE POLÍCIA E ADMINISTRAÇÃO DE JUSTIÇA DURANTE O NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. 2.

A POLÍCIA E A ADMINISTRAÇÃO DE JUSTIÇA. TENDÊNCIA À DISSOLUÇÃO NA MERA ATUAÇÃO DE FATO POLICIAL . . . . . 125 O ESTADO POLICIAL DE REAÇÕES DE FATO NACIONAL-

NACIONAL-SOCIALISMO E ANTIGARANTISMO PENAL (1933-1945)

SOCIALISTA E SUA RELAÇÃO COM A DOUTRINA DA SEGURANÇA NACIONAL DAS DITADURAS LATINOAMERICANAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

CAPÍTULO QUINTO O DIREITO PENAL SUBSTANTIVO DURANTE O NACIONALSOCIALISMO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. 2.

PROJETOS DE REFORMA AO CÓDIGO PENAL DURANTE O NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 REFORMAS PARCIAIS DA LEI PENAL DURANTE O NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a. O AUTORITARISMO DAS REFORMAS PENAIS PARCIAIS NO REGIME NAZISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b. REFORMAS AO CÓDIGO PENAL E APROVAÇÃO DE LEIS ESPECIAIS NO NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

A DOUTRINA PENAL DURANTE O NACIONAL-SOCIALISMO . . 191

CAPÍTULO SEXTO HANS WELZEL E SEU PAPEL DURANTE O NACIONAL-SOCIALISMO. . . 229 1. 2. 3. 4. 5.

IMPORTÂNCIA DO FINALISMO NO PÓS-GUERRA E DO ESTUDO DO PAPEL DE HANS WELZEL NO NACIONALSOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 DADOS BIOGRÁFICOS DE HANS WELZEL, COM ÊNFASE NO PERÍODO DO NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 PUBLICAÇÕES DE HANS WELZEL DURANTE A REPÚBLICA DE WEIMAR E O REGIME NAZISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 DISCUSSÕES DA DOUTRINA PENAL A RESPEITO AO PAPEL DE WELZEL DURANTE O NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . 296 TOMADA DE POSIÇÃO SOBRE O PAPEL DE HANS WELZEL DURANTE O NACIONAL-SOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

CAPÍTULO SÉTIMO O DIREITO PROCESSUAL PENAL NO NACIONAL-SOCIALISMO. . . . . . 331 1. 2.

OS PROJETOS DE UMA NOVA ORDENANÇA PROCESSUAL PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 A REFORMA PROCESSUAL PENAL DURANTE O NACIONALSOCIALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

CAPÍTULO OITAVO NACIONAL-SOCIALISMO E DIREITO PENAL DO INIMIGO. . . . . . . . . . 391

INTRODUÇÃO Durante minha estadia na Alemanha entre 1990 e 1995, a leitura do livro que mais me causou impacto foi “Juristas temíveis” (Furchtbare Juristen) de Ingo Muller1, onde se ressaltava o desempenho dos professores e juízes durante o nacional-socialismo. Interessante é o que disse Ingo Muller sobre o papel que seguiram desempenhando tais juristas ao término da Segunda Guerra Mundial, não tendo sido, de modo geral, criticados por seu passado nacional-socialista, com a falsa justificação de que tudo isso se devia ao quão arraigado tinha estado o positivismo jurídico na ciência jurídica alemã, que tinha evitado em seu momento a crítica ao Direito nazista2. Surpreendeu-me da leitura desse livro a forte crítica que se faz a um jurista tão referenciado como Hans Welzel, a quem se chega inclusive a referir como um dos ideólogos do Direito Penal da ditadura nazista, citando diversas passagens de seus trabalhos de claro conteúdo nacional-socialista3. A grande relevância que tinha o estudo de Hans Welzel na Faculdade de direito da Universidade da Costa Rica, na qual a maioria dos professores de Direito Penal se proclamavam finalistas, fez com que me interessasse muito no tema e decidisse durante meus anos de permanência na Alemanha compilar as publicações de Hans Welzel no período nazista, recolhendo, ademais, publicações de outros autores da época, o que julgava imprescindível para poder avaliar a influência nacional-socialista no pensamento do citado autor. É preciso reconhecer que então o livro de Ingo Muller não era bem recebido nos círculos do professorado alemão4. A respeito, chegou às minhas 1.

CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401

2. 3.

BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

MULLER, Ingo. Furchtbare Juristen. Die unbewältige Vergangenheit unserer Justiz. Munchen: Knaur, 1989. Existe una tradução ao castelhano: MULLER, Ingo. Los juristas del horror (Tradução de Carlos Armando Figueredo). Caracas: Editorial Actum, 2007. Cf. Muller, Ingo. Juristas del horror...cit., pp. 300-301. Cf. MULLER, Ingo. Furchtbare Juristen...cit., pp. 86, 223, 238- 239; Muller, Ingo. Juristas del horror... cit., pp. 102, 300 e 320. Cf. GÖRTENMAKER, Manfred; SAFFERLING, Christoph. Die Akte Rosenburg. Das Bundesministerium und die NS-Zeit. Munchen: Beck, 2016, p. 17, os quais assinalam que o livro foi recebido em círculos jurídicos somente com desgosto e em parte foi tido em consideração com grande rechace, provocando danos permanentes na carreira acadêmica do autor.

NACIONAL-SOCIALISMO E ANTIGARANTISMO PENAL (1933-1945)

mãos o texto poligrafado e distribuído por Gunther Jakobs em sua aula na cidade de Bonn, datado de 17 de dezembro de 1987, onde arremetia contra Ingo Muller, pelas críticas a Hans Welzel, antigo mestre de Jakobs. Outro livro completou meu interesse no direito nacional-socialista: “Direito degenerado. Teorias Jurídicas e Juristas da Coroa no Terceiro Reich” (Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich), escrito por Bernd Ruthers5, muito menos polêmico que o de Ingo Muller, mas no qual se desenvolveu a forma pela qual operava a aplicação do direito no nacional-socialismo e a fuga às cláusulas gerais que se dava no mesmo. Esta fuga às cláusulas gerais em relação ao Direito privado, tinha sido analisada por Bernd Ruthers anos antes, no livro “A interpretação sem limite. Os câmbios na ordem jurídico-privada no nacional-socialismo”6, que foi um livro pioneiro no estudo do papel dos juristas no regime nazista e cuja primeira edição tinha sido publicada em 1968. Este livro tinha sido a mim recomendado por Juan Marcos Rivero Sánchez, entre as constantes conversas que mantivemos durante nossa estadia na Alemanha. O estudo que empreendi dos diversos escritos de Carl Schmitt durante o regime nazista, como consequência do interesse que despertou em mim o livro de Bernd Ruthers, levou-me a analisar suas propostas de reforma processual penal e seu rechace à presunção de inocência, o que fez que com que adentrasse no estudo do direito Processual Penal nazista como parte de minha tese doutoral, já que nela incluí a relação da presunção de inocência com a prisão preventiva7. E em tal tese doutoral teve uma grande importância a obra monumental de Gruchmann sobre a justiça no Terceiro Reich no período entre 1933 e 19408, uma grande fonte de informação. Igualmente, no início da minha pesquisa sobre a reforma processual penal nazista foi muito relevante a tese doutoral de W. P. Koch, escrita en 19729, que acolhia 5. 6. 7.

8. 9.

RUTHERS, Bernd. Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich. Munchen: Beck, 1989; RUTHERS, Bernd. Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich (Tradução de Juan Antonio García Amado). Madrid: Marcial Pons, 2016. RUTHERS, Bernd. Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus. Heidelberg: Mehr Siebeck, 1991. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Friburg im Braisgau: Max Planck Institut fur Strafrecht, 1995, pp. 55-60. Sobre isso veja-se também: Llobet Rodríguez, Javier. La prisión preventiva (límites constitucionales). Lima: Grijley, 2016, pp. 86-102. GRUCHMANN, Lothar. Justiz im Dritten Reich 1933-1940. Munchen: Oldenbourg – Institut fur Zeitgeschichte, 1988. KOCH, Wolf-Peter. Die Reform des Strafverfahrensrechts im Dritten Reich unter besonderer Berucksichtigung des StVO-Entwurfs 1939. Erlangen-Nürnberg: Tesis doctoral de la Universidad de Erlangen-Nurnberg, 1972.

JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ - INTRODUÇÃO

as discussões doutrinárias a respeito dos projetos de nova Ordem Processual Penal que foram elaborados na época nazista. Igualmente foi importante o artigo que Albrecht Wagner publicou em 1968 sobre a reforma da constituição dos tribunais, do Direito Processual e do Direito Judicial no Estado nacional-socialista, no qual se desenvolveram as diversas reformas que se deram durante o regime nazista10. Em uma conversa que mantive no final de 1994 en Frakfurt-am-Main com Juan Marcos Rivero Sánchez e com Alfredo Chirino Sánchez, quando os visitei em razão da defesa da tese doutoral do primeiro deles, expressei-lhes meu interesse em estudar o Direito Penal e Processual Penal nacional-socialista, como antítese do que deveria ser o direito em um Estado de Direito, ou seja, de um direito garantista. A partir do apoio que recebi deles, já que era um interesse compartilhado por todos nós, iniciei na Alemanha pouco antes do meu regreso à Costa Rica, no início de abril de 1995, um esboço sobre o trabalho a realizar no atinente à matéria processual penal. Meu interesse na temática levou-me, ao regressar à Costa Rica, a fazer em 26 de maio de 1995 uma conferência na Universidade da Costa Rica sobre a relação da concepção nacional-socialista da presunção de inocência e o rechace de tal princípio pelo discurso de lei e ordem11. Este tema, que como foi indicado acima, tinha desenvolvido em minha tese, para mim era muito importante, devido a que na América Latina e Espanha eram muito conhecidas as críticas do positivismo criminológico e do fascismo italiano à presunção de inocência, mas não as críticas nacional-socialistas. Por outro lado, na Alemanha são encontradas poucas referências na doutrina à discussão sobre tal princípio durante o regime nazista12. Então existia na Costa Rica uma grande inquietude a respeito do aumento da criminalidade e eram muito comuns publicações que tendiam a negar o sistema de garantias penais, o que motivou meu interesse em assinalar o autoritarismo que envolviam os 10. WAGNER, Albrecht. “Die Umgestaltung der Gerichsverfassung und des Verfahrens- und Richterrechts im nationalsozialistischen Staat”. In Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus. Stuttgart, 1968, pp. 256-274. 11. San Pedro de Montes de Oca, 26 de maio de 1995. Ditada durante o VII Congresso Latinoamericano Universitário de Direito Penal e Criminologia. 12. Uma consideração das críticas de Carl Schmitt contra a presunção de inocência pode ser encontrada, porém, em alguns livros e artigos que tratam da reforma processual penal durante o nacional-socialismo. Cf. GRUCHMANN, Lothar. Justiz im Dritten Reich...cit., pp. 1000-1001; KOCH, Wolf-Peter. Die Reform...cit., pp. 75-77; SELLERT, Wolfgang. “Nationalsozialistische Ideologie und der Versuch zu einer Reform des Strafprozeßrechts im Dritten Reich”. In Niedersächsichen Landeszentrale fur politische Bildung (ed.). Justiz und Nationalsozialismus. Hannover: Dieterichsche Universitäts-Buchdruckerei, 1985, p. 67. Veja-se ademais: STUCKENBERG, Carl-Friedrich. Untersuchungen zur Unschuldsvermutung. Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1998, p. 44.

NACIONAL-SOCIALISMO E ANTIGARANTISMO PENAL (1933-1945)

argumentos que se dava. Não obstante, uma vez que empreendi outras pesquisas, o trabalho sobre o Direito Penal e Processual Penal nacional-socialista remanesceu durante muitos anos como apenas um projeto de pesquisa. Não foi senão como consequência de uma conversa que mantive com Walter Antillón Montealegre e Emiliano Borja Jiménez, na cidade de Naranjo (Costa Rica) por volta de 2002, na qual discutimos sobre o livro de Ingo Muller, que decidi desenvolver o esquema de trabalho que já tinha iniciado ao final de 1994 e princípio de 1995 sobre a reforma do Direito Processual penal nazista. Como consequência disso, em 2004 publiquei um texto sobre a justiça penal no Estado nacional-socialista, que enfatizava o desmantelamento dos princípios do Estado de direito no julgamento dos delitos13. A primeira edição deste livro foi publicada em 201514. Tratou-se de uma versão ampliada das pesquisas anteriores, especialmente nos tópicos do direito durante o nacional-socialismo e a reforma penal substantiva durante o mesmo. Igualmente é ampliada em relação ao papel de diversos juristas durante o nacional-socialismo. Agregou-se ainda um capítulo a respeito de Hans Welzel, que era uma pesquisa que tive pendente por mais de 20 anos. A respeito dele, havia então se estendido uma ideia geral, que ele mesmo tratou de projetar, de que teria se mantido apartado das concepções do nacional-socialismo e que tinha operado, com suas teorias, uma contenção do mesmo15. Precisamente a discussão sobre o papel de Hans Welzel nessa época, baseada no que foi dito por Ingo Muller, ocupou 13. LLOBET Rodríguez, Javier. ““Proceso” sin debido proceso (Sobre la reforma procesal durante el nacionalsocialismo)”. In Democracia, justicia y dignidad humana. Homenaje a Walter Antillón Montealegre. [Rivero Sánchez/Llobet Rodríguez – comp.], San José: Editorial Jurídica Continental, 2004. Uma versão corrigida do trabalho foi publicada pouco depois. Veja-se: LLOBET Rodríguez, Javier. Proceso penal en el Estado arbitrario (La reforma procesal penal durante el nacionalsocialismo. San José: Editorial Jurídica Continental, 2004. A respeito de tal edição veja-se: MUÑOZ CONDE, Francisco. “La nueva imagen de la historia contemporánea del derecho alemán: el “Jahrbuch der juristischen Zeitgeschichte (Anuario de Historia jurídica contemporánea). (Tomos I a VI, 1999-2005), editado por Thomas Vormbaum, tomos I a IV publicados en Nomos Verlagsgesellschaft, Baden Baden: tomos V y VI publicados en Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlín”. In Revista de Derecho Penal, No. 19, 2007, pp. 291-304, p. 296; MUÑOZ CONDE, Francisco. “Javier Llobet Rodríguez. Justicia penal en el Estado arbitrario (La reforma procesal penal durante el nacionalsocialismo). San José: Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2004, 161 páginas”. In Revista Penal, Nº. 23, 2009, pp. 299-300. 14. LLOBET Rodríguez, Javier. Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933-1945). San José: Editorial Jurídica Continental, 2015. 15. Sobre isso assinalou Hans Welzel: “A dogmática não foi cultivada ‘unicamente’ na Alemanha, como a arte pela arte, mas como firme baluarte contra invasões ideológicas. Isto deu resultado precisamente no Terceiro Reich. Nessa época a dogmática foi objeto de ataques severos, por ser um ‘pensamento liberal de divisão’. A tempestade foi contida precisamente pela dogmática”. WELZEL, Hans. Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho Penal. Buenos Aires: BdeF, 2004, p. 52. Sobre isso veja-se a crítica de MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 97.

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fortes discussões que sustentei com os professores Henry Issa El Khoury e Alfredo Chirino Sánchez na Faculdade de Direito da Universidade da Costa Rica desde meu regresso da Alemanha, das quais tratei brevemente em diversas publicações16, mas que não houve oportunidade de ampliar, senão até a publicação da primeira edição deste livro. Deve destacar-se na Alemanha o estudo que fez Monika Frommel sobre o papel de Hans Welzel no nacional-socialismo17, assim como a pesquisa de Oliver Sticht sobre o pensamento de Hans Welzel18. Na América Latina, é preciso ressaltar as advertências que fez, em seu momento, Sergio Polifoff a respeito da participação de Hans Welzel no nacional-socialismo19, continuadas em seguida, pelo próprio autor, junto com Jean Pierre Matus e Cecilia Ramírez20. Especialmente Jean Pierre Matus continuou estudando essa intervenção de Welzel e publicou a finais de 2014 um importante artigo sobre isso21. Por outro lado, Fernando Velásquez trabalhou também sobre a influência nacional-socialista nos escritos de Hans Welzel na época nazista22. Todos estes autores latino-americanos foram muito mais longe que a doutrina espanhola na análise dos textos de Welzel no período indicado, inscrevendo-se na linha esboçada por Ingo Muller na Alemanha, mas fazendo um desenvolvimento muito mais amplo que este. Devo agradecer a Jean 16. Cf. LLOBET Rodríguez, Javier. “Principio de insignificancia y criterio de oportunidad reglado”. em Principio de oportunidad y persecución de la delincuencia organizada. [Llobet/Chirino], San José: Areté, 2000, pp. 27-34, LLOBET Rodríguez, Javier. Prólogo. em Borja. Ensayos de Derecho Penal y Política Criminal. San José: Editorial Jurídica Continental, 2001, pp. 10-13; LLOBET Rodríguez, Javier. La teoría del delito en la dogmática penal costarricense. San José: Editorial Jurídica Continental, 2002, pp. 39-43; LLOBET Rodríguez, Javier. Proceso penal en el Estado arbitrario...cit., pp. 9-11; Llobet Rodríguez, Javier. “Francisco Castillo González y el Derecho Penal costarricense”. em Homenaje al Prof. Dr. Francisco Castillo González. [Chan Mora, Gustavo/Llobet Rodríguez, Javier – comp.], San José: Maestría en Ciencias Penales de la UCR, 2014, pp. 38-39. 17. FROMMEL, Monika. "Welzel finale Handlungslehre – Eine konservative Antwort auf die nationalsozialistische Willensstrafrecht – oder die Legende von der “Uberwindung des Wertneutralismus". In (Reifner, Udo/Sönnen, Bernd-Rudeger – Editor). Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich, FrankfurtNew York: Campus Verlag, 1984, pp. 86-96; FROMMEL, Monika. “Los orígenes ideológicos de la teoría final de acción de Welzel”. In Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (España), agosto, 1990, p. 621 e ss. 18. STICHT, Oliver. Sachlogik als Naturrecht: zur Rechtsphilosophie Hans Welzels (1904 – 1977). Paderborn: Schöningh, 2000. 19. POLITOFF, Sergio. “Adecuación social y terror en América Latina, el papel de la justicia”. In Derecho Penal y Criminología (Colombia), No. 22, 1984, pp. 73-75. 20. POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre e RAMÍREZ, Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 40. 21. Cf. MATUS, Jean Pierre. “Nacionalsocialismo y derecho penal. Apuntes sobre el caso de H. Welzel”. em ZIS 12/2014, pp. 622-628; MATUS, Jean Pierre. “Nacionalsocialismo y derecho penal. Apuntes sobre el caso de H. Welzel”. In (Ferré Olivé, Juan Carlos – Director). El derecho penal de la posguerra. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, pp. 255-268. Veja-se ademais: MATUS, Jean Pierre. La transformación de la teoría del delito en el derecho penal internacional. Barcelona: Atelier, 2008, p. 149-158. 22. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “Hans Welzel; una aproximación a su vida y obra”. In (Moreno Hernández, Moisés/Struensee, Eberhard/Cerezo Mir, José. Schöne, Wolfgang). Problemas capitales del moderno Derecho Penal. Libro en Homenaje a Hans Welzel con motivo de su 100 aniversario. México: Cepolcrim, 2005, p. 69-96, p. 126-146.

NACIONAL-SOCIALISMO E ANTIGARANTISMO PENAL (1933-1945)

Pierre Matus que me tenha proporcionado acesso à cópia do expediente de desnazificação de Hans Welzel. Com ele tive a oportunidade de conversar sobre isso em abril de 2014 em Göttingen, quando coincidimos em uma atividade do CEDPAL – Centro de Estudos Latino-americano de Direito Penal e Processual Penal da Universidade dessa cidade. O tema do estudo do Direito Penal e Processual Penal nacional-socialista foi adquirindo importância com o transcurso do tempo, deixando de ser o tema tabu que foi no passado23. Tratava-se de um tema que se preferia não tratar, em grande parte devido a que os juristas que tiveram participação durante o nacional-socialismo não queriam que se analisasse suas publicações e participação no regime nazista e seus discípulos preferiam obviá-la, por respeito a seus mestres24. A afirmação generalizada dos juristas, a respeito da época nacional-socialista, foi que suas publicações, labor docente ou na administração de justiça, não teve um caráter questionador do direito nazista, devido a quão arraigado estava o positivismo jurídico, o que levava a que se julgasse improcedente a crítica ao mesmo desde a perspectiva de valorações da justiça, de modo que se tratava simplesmente de interpretar e aplicar o direito vigente. Os próprios juristas afirmaram que suas participações no regime nazista tratavam de estabelecer limites ao mesmo. Distendeu-se também a ideia de que grande parte do direito aprovado durante o regime nazista não correspondia propriamente aos princípios nacional-socialistas, mas tratava-se de um direito que vinha sendo impulsionado dentro da própria República de Weimar. Com base nisso, logo da queda do nacional-socialismo, mantiveram-se vigentes na República Federal da Alemanha uma série de leis criadas no regime nazista, incluída a regulamentação da medida de segurança de custódia de segurança para os delinquentes perigosos25. A morte dos juristas que tiveram participação durante o nacional-socialismo favoreceu que se iniciasse o estudo de sua participação no regime. 23. Ingo Muller faz referência aos problemas que poderiam surgir para a futura carreria nos anos 1950 e 1960, para quem ousasse referir-se às contradições dos juristas e se referisse à fatídica história do poder judiciário, em relação ao nacional-socialismo. Cf. Muller, Ingo. Juristas del horror...cit., p. 301. Veja-se ademais: RUTHERS, Bernd. Ideologie und Recht im Systemwechsel. Munchen: C. H. Beck, 1992, p. 93; MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger...cit., p. 72; WESEL, Uwe. Juristische Weltkunde. Frankfurt: Suhrkamp, 1993, p. 145. 24. Cf. RUTHERS, Bernd. Ideologie und Recht...cit., pp. 92-93. Veja-se também: GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Nazismo, Derecho y Filosofía del Derecho”. In Anuario de Filosofía del Derecho VIII, 1991, p. 163, quem menciona a continuidade do pessoal acadêmico, judicial e administrativo na República Federal da Alemanha, como uma das causas do pouco estudo inicial do papel dos juristas durante o nacional-socialismo. Indica que ao final da década de sesenta do século passado a situação começou a mudar, como prova a publicação do livro de Bernd Ruthers em 1968. 25. Cf. Muller, Ingo. Juristas del horror...cit., pp. 306-312.

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Na Espanha tem grande importância o livro de Francisco Muñoz Conde sobre Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo26, publicado em sua primeira edição no ano 2000. O mesmo provocou uma forte reação dos professores Manuel Cobo del Rosal e Manuel Quintanar Díez, os quais acudiram em defesa de Edmund Mezger27. A resposta de Francisco Muñoz Conde foi ampliar sua pesquisa e oferecer novas provas sobre a colaboração de Mezger com o regime nazista, sua participação no projeto nacional-socialista sobre o tratamento dos “estranhos à comunidade” e no programa de esterilização dos associais. Acrescentou, ainda, a referência à visita de Edmund Mezger ao campo de concentração de Dachau em 1944. Enquanto isso, na Alemanha se foi desmitificando o estudo da participação dos penalistas no nacional-socialismo, como demonstram os trabalhos de Jan Telp, publicado em 199928, de Gerit Thulfaut, publicado no ano 200029 e de Benedikt Hartl em 200030. O primeiro deles tratou a discussão sobre a análise do delito e os fins da pena no nacional-socialismo, estudando entre outros Edmund Mezger, enquanto que Gerit Thulfaut realizou um estudo sobre Edmund Mezger. O trabalho de Benedikt Hartl desenvolveu o Direito Penal da vontade do nacional-socialismo. Igualmente deve ser ressaltada a pesquisa que fez Joachim Vogel sobre o Direito penal substantivo nacional-socialista e sua influência na legislação da República Federal da Alemanha31. As publicações sobre o Direito Penal nacional-socialista foram se multiplicando, entre elas diversas teses doutorais. Dentro dos livros importantes a respeito do Direito Penal substantivo nacional-socialista deve-se ressaltar o de Gerhard Werle sobre a “Justiça Penal e a prevenção policial do delito no Terceiro Reich”, publicado em 198932. Trata-se de uma obra que, do mesmo modo que a de Gruchmann, tem um 26. Cf. MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger...cit.. Sobre este livro: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Francisco Muñoz Conde; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo. Tirant lo Blanch, Valencia: 2002”. In Revista Penal, No. 13, 2004, pp. 292-299. 27. Sobre tal discussão na Espanha: Anitua, Ignacio e BergalLi, Roberto. “Necesidad de conocer el pasado para enfrentarse al futuro. Un relativo a partir de una polémica del presente”. em Revista Penal (España), No. 13, 2004, pp. 3-22. 28. Cf. TELP, Jan. Ausmerzung und Verrat. Zur Diskussion um Strafzwecke und Verbrechensbegriffe im Dritten Reich. Frankfurt-am-Main: Peter Lang, 1999. 29. THULFAUT, Gerit. Kriminalpolitik und Strafrechtslehre bei Edmund Mezger (1883-1962). Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2000. Veja-se ademais: Thulfaut, Gerit. “Continuidad en la dogmática del derecho penal ¿un “problema personal”? La carrera de Edmund Mezger”. em Revista Penal, No. 13, 2004, pp. 287-292. 30. Cf. HARTL, Benedikt. Das Nationalsozialistische Willensstrafrecht. Berlin: Weissensee Verlag, 2000. 31. Cf. VOGEL, Joachim. Einflusse des Nationalsozialismus auf das Strafrecht. Berlin: Berlines Wissenschaft-Verlag, 2004. 32. Cf. Werle, Gerhard. Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekämpfung im Dritten Reich. Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1989.

NACIONAL-SOCIALISMO E ANTIGARANTISMO PENAL (1933-1945)

caráter monumental, fazendo um desenvolvimento das diversas leis penais que foram aprovadas durante o regime nazista. Igualmente, o livro “La lucha contra el Derecho Penal liberal”, publicado por Klaus Marxen em 197533, tem muita relevância em relação aos caracteres autoritários do Direito Penal nacional-socialista e os antecedentes no direito da República de Weimar. De grande importância é ainda a publicação em 2014 do livro de Herlinde Pauer-Studer e Julian Fink “Justificações do Antijurídico. O pensamento jurídico no Nacional-socialismo”34, que contém não apenas uma valiosa introdução, mas ademais uma compilação de textos representativos da doutrina da época. Deve mencionar-se também a existência de uma grande quantidade de livros, especialmente coletivos, que na década de oitenta e na década de noventa do século passado foram publicados na Alemanha sobre o exercício do poder no regime nazista, o mesmo que sobre o direito nacional-socialista. Ademais, foram tidos em conta diversos livros elaborados por historiadores sobre o regime nazista. Quanto ao Direito Penal substantivo, devem ser destacados vários trabalhos que foram publicados em língua castelhana, que foram de grande utilidade para o presente trabalho. Em primeiro lugar, cabe mencionar a pesquisa de Víctor Gómez Martín: “El direito Penal de autor”, na qual faz um desenvolvimento amplo sobre a doutrina penal nacional-socialista35. Em segundo lugar, devem ser ressaltadas diversas publicações de Eugenio Raúl Zaffaroni, dentro das quais se destaca o prólogo à tradução do livro de Georg Dahm e Friedrich Schaffstein: “Derecho Penal liberal y Derecho Penal autoritario”36 e o livro “Doctrina penal nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 e 1945”37. Em terceiro lugar, é preciso citar as publicações que veio realizando Francisco Muñoz Conde, dentro das quais destaca-se o livro “Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo”, ao qual se fez menção acima. Por outro lado, deve ser mencionado Luis Jiménez de Asúa, quem, de forma enciclopédica, fez um repasse das diversas publicações a respeito do Direito Penal durante o nacional-socialismo38. 33. Cf. MARXEN, Klaus. Der Kampf gegen das liberale Strafrecht. Berlin: Duncker & Humbot, 1975. 34. Cf. PAUER-STUDER, Herlinde. “Einleitung”. In (Pauer-Studer, Herlinde/Fink, Julian – Editores). Rechtsfertigungen des Unrechts. Frankfurt-am-Main: Suhrkamp, 2014. 35. GÓMEZ MARTÍN, Víctor. El Derecho Penal del autor. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. 36. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Prólogo. em¿Derecho Penal liberal y Derecho Penal autoritario? [Dahm, Georg e Schaffstein, Friedrich]. Buenos Aires: Ediar, 2011, pp. 7-54. 37. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Doctrina penal nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945. Buenos Aires: Ediar, 2017. 38. Cf. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “El Derecho Penal totalitario en Alemania y el Derecho voluntarista”. In Jiménez de Asúa. El criminalista. Buenos Aires: Editorial la Ley, Tomo VII, 1947, pp. 63-186. Luis

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O tema do nacional-socialismo e sua forma de exercício do poder, foi para mim de sumo interesse, já que o irracionalismo que caracterizou o mesmo, levou às maiores arbitrariedades, exatamente o oposto dos ideais desenvolvidos pelo Iluminismo penal e do que deve ser um Estado de Direito e seu regime de garantias. Deve ressaltar-se a política discriminatória e genocida que levou ao Holocausto39, violadora dos aspectos mais elementares do princípio de dignidade da pessoa humana, já que chegava a negar tal caráter particularmente aos judeus, e a outros grupos sociais como ciganos, poloneses, testemunhas de Jeová, homossexuais, associais, opositores políticos, portadores de necessidades especiais, etc. Tudo isso se fazia como parte de uma concepção que refletia um desprezo pelo direito e pelos juristas, de modo que não se admitia sujeição alguma a normas previamente estabelecidas, mas o relevante era simplesmente a vontade do Fuhrer (líder) como legislador e juiz de maior nível. Apesar do repúdio de Hitler aos juristas, os mesmos não deixaram de prestar serviços de legitimação ao regime, de modo que se desenvolveu uma grande discussão sobre como deveria ser o novo Direito Penal e Processual Penal que se aprovava no novo regime, adaptando-o aos princípios do nacional-socialismo. Por outro lado, a própria reação através de um processo penal, de forma gradual foi aproximando-se daquela característica de um Estado Policial, o que teve como ponto culminante os processos realizados ante o Tribunal Popular sob a presidência de Roland Freisler, especialmente os levados a cabo por ocasião do atentado de 20 de julho de 1944 contra Adolf Hitler. O estudo do Direito Penal e Processual Penal nacional-socialista é uma boa desculpa para analisar a importância das garantias ante a justiça penal, herança do Iluminismo penal, isso a partir da situação de negação Jiménez de Asúa em seu Tratado de Derecho Penal fez um desenvolvimento similar. 39. O termo “Holocausto” se tornou comum a partir da mini-série de televisão denominada “Holocausto” de 1978. Para denominar o genocídio dos judeus europeus pelo regime nazista, que foi transmitida con grande êxito pela televisão alemã em janeiro de 1979. Cf. BEDURFTIG, Friedemann. Lexikon III Reich. Hamburgo: Carlsen, 1994, p. 186; BENZ, Wolfgang (Editor). Lexikon des Holocaust. Munchen: Beck, 2002, p. 101; BENZ, Wolfgang. El Tercer Reich. 101 preguntas fundamentales. Madrid: Alianza Editorial, 2009, p. 169. Indica Wolfgang Benz que a palavra “Holocausto” “procede do grego e através de traduções da Bíblia se conhece também como ‘sacrifício com fogo de uma vítima’”. Agrega: “Apesar das objeções justificadas da crítica linguística, a palavra se generalizou e tem a vantagem de alentar o reconhecimento mundial da realidade do genocídio cometido contra os judeus europeus”. BENZ, Wolfgang. El Tercer Reich...cit., pp. 169-170. Cf. BENZ, Wolfgang (Editor). Lexikon...cit., pp. 100-101. No regime nazista se tendia a denominar este genocídio com um eufemismo, de modo que se lhe chamava “A solução final”. Este termo é utilizado em certas ocasiões para a denominação de tal genocídio. Na tradição judaica se utilizou o termo “Shoa” (grande desastre, catástrofe), como forma de denominar as persecuções dos judeus. Esta denominação foi se impondo desde princípios de 1950. Cf. BENZ, Wolfgang (Editor). Lexikon...cit., p. 101; Benz, Wolfgang. El Tercer Reich…cit., p. 169.

NACIONAL-SOCIALISMO E ANTIGARANTISMO PENAL (1933-1945)

das mesmas que se deu durante o nacional-socialismo. Ressalta-se com isso a relevância de garantias processuais como a independência judicial, o princípio de imparcialidade do julgador, a presunção de inocência, o direito de defesa, etc. Igualmente, no atinente ao Direito Penal enciclopédica, fez substantivo, o desconhecimento dos princípios próprios de um direito Penal garantista pelo regime nazista, como o de legalidade, de proteção de bens jurídicos, de culpabilidade e de proporcionalidade, leva a que devamos estimar o importante que são tais princípios para a proteção frente à arbitrariedade. A experiência do regime nazista baseada na inexistência da igualdade e dos direitos humanos é uma lição sobre a importância do respeito às regras do Estado de direito e ao que pode levar um regime que parta de uma concepção autopoiética ou orgânica, no qual não tem relevância os seres humanos, mas uma comunidade vivente do povo. Por tudo isso, através da forma pela qual se destruiu o Estado de direito e se foi eliminando as garantias do direito Penal e do Direito Processual Penal, é possível valorar a importância do respeito às regras de um Estado Democrático e do Estado de direito, demonstrando-se como as propostas messiânicas, frequentes na América Latina, da chegada de um ditador que fará imperar a lei e a ordem, conduzem à quebra generalizada dos direitos mais elementares e ao reino da arbitrariedade e do terror, do qual todos seremos definitivamente vítimas. Esta pesquisa precisamente pretende lograr essa revaloração da importância do Estado de direito e dos direitos de caráter substantivo e processual em matéria penal, alertando frente aos reclames que desde o Populismo Punitivo e o Direito penal do inimigo se faz hoje em dia, nos quais se pede o sacrifício da liberdade em troca de segurança. Parte-se da situação ocorrida durante o nacional-socialismo como uma mostra de que definitivamente esse sacrifício da liberdade faz com que também se termine perdendo a segurança, já que todos podem ser objeto das arbitrariedades de um Estado, no qual definitivamente o fundamental é o poder da polícia, chegando-se a eliminar o Estado de direito e terminando-se em um Estado de Polícia. Devo reconhecer a grande quantidade de publicações que foram feitas durante o regime nazista, especialmente durante os primeiros anos do mesmo, que levam a que o material seja inalcançável e somente se possa utilizar uma mostra do mesmo. A maioria do material bibliográfico em idioma alemão foi compilado durante minha estadia no Instituto Max

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Planck de Direito Penal da cidade de Freiburg im Breisgau durante os anos 1990-1995, graças à ajuda do Serviço Alemão de Intercâmbio Acadêmico (DAAD), da Universidade da Costa Rica e do Poder Judiciário costarriquenho. Ali não apenas consegui grande quantidade de livros sobre a temática, mas pude fazer uma seleção de livros, artigos e da normativa da época nacional-socialista40. Durante uma estadia no Instituto indicado por 3 meses em 1999, recolhi novo material, o mesmo fiz em outras viagens especialmente a levada a cabo de janeiro a fevereiro de 2015. Nestas estadas recebi o apoio do DAAD e da Universidade da Costa Rica. O material compilado foi completado com novos livros adquiridos, em alemão, inglês e em castelhano, assim como com a leitura de algumas revistas, especialmente espanholas, como a Revista Derecho Penal, que a partir do trabalho de Francisco Muñoz Conde deu seguimento ao Direito Penal durante o nacional-socialismo e à participação em particular de Edmund Mezger. Para o estudo dos textos da época nazista deu-se uma grande importância à análise do vocabulário utilizado na época, para o que utilizou-se uma série de textos que fazem referência ao significado das palavras e das expressões no período nacional-socialista41. Esta segunda edição do livro contém correções e adições ao conteúdo da primeira edição. Especialmente corrigiu-se os capítulos quinto, sexto e oitavo do livro. Foi possível, além disso, considerar nova bibliografia. Alajuela (Costa Rica), 28 de outubro de 2017.

40. A respeito da documentação de leis, ordenanças, ordens, cartas, etc., relacionadas com o nacional-socialismo, foram usados os seguintes textos: KADEN, Helma; NESTLER, Ludwig, FROTSCHER, Kurt et al (Editores). Dokumente des Verbrechens. Berlin: Dietz Berlin, 1993, 3 tomos; MICHALKA, Wolfgang (Editor). Deutsche Geschichte 1933-1945. Dokumente zur Innen- und Außenpolitik. Frankfurt: Fischer, 1994; HOFER, Walther (Editor). Der Nationalsozialismus. Dokumente 1933-1945. Frankfurt: Fischer-Taschenbuch-Verlag, 1993; Bundesminister der Justiz (Editor). In Namen des deutschen Volkes. Justiz und Nationalsozialismus. Colonia: Verlag Wissenschaft und Politik, 1989; MUNCH, Ingo Von (Editor). Gesetze des NS-Staates. Paderborn: Schöningh, 1994; OSTENDORF, Heribert (Editor). Dokumentation des NS-Strafrechts. Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2000. A isso se acrescente o próprio arquivo do autor deste livro, compilado durante as estadias que teve no Instituto Max Planck de Direito Penal desde 1990. 41. Cf. BRACKMANN, Karl-Heinz; BIRKENHAUER, Renate. NS-Deutsch. Straelen;Niederrhein: Straelener Manuskripte Verlag, 1988; SCHMITZ-BERNING, Cornelia. Vokabular des Nationalsozialismus. Berlin-New York: Walter de Gruyter, 2000; KAMMER, Hilde; BARTSCH, Elisabet. Nationalsozialismus. Begriffe aus der Zeit der Gewaltherrschaft 1933-1945. Hamburg: Rowohlt, 1992; e Bedurftig, Friedemann. Lexikon III Reich...cit..

CAPÍTULO PRIMERO

SISTEMA PENAL E REGIME POLÍTICO TOTALITÁRIO 1. PROCESSO PENAL E REGIME POLÍTICO O Direito Processual Penal em geral foi designado como “Direito Constitucional aplicado”42 e como “O sismógrafo da Constituição”43, o que enfatiza a importância que tem como expressão da relação entre os habitantes com o Estado, quanto ao regime de direitos dos primeiros44. Com efeito, grande parte das normas constitucionais estão relacionadas com o Direito Processual Penal, sendo um dos ramos do Direito que tem uma maior regulação na Constituição, inclusive muito maior que o Direito Penal substantivo. A doutrina estabelece que o Direito Processual Penal de um Estado Democrático de Direito não somente tem um caráter instrumental a respeito do Direito Penal substantivo, mas tem seus fins próprios, dentro deles é que o julgamento dos delitos se leve a cabo respeitando o devido processo45. Assim, reconhece-se que não se pode, por exemplo, buscar a verdade a qualquer preço46, para tornar possível a imposição da pena correspondente, esta deve ser realizada dentro de formas que garantam os direitos dos participantes no processo, entre eles o imputado, formas que não devem ser consideradas como meros formalismos47. Deve-se ressaltar que nos livros de texto de 42. Cf. ZIPF, Heinz. Strafprozeßrecht. Berlín-New York: De Gruyter, 1977, p. 16. 43. Cf. ROXIN, Claus; SCHUNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. Munchen: Verlag C. H. Beck 2009, Par. 2; pp. 8-10; ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal (Tradução: Córdoba/Pastor). Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, Par. 2, p. 10. 44. Cf.. Antillón, Walter. “La historia ¿Mala consejera?”. In Ciencias Penales, No. 18, 2000, p. 47; ANTILLÓN, Walter. Teoría del proceso jurisdiccional. San José: Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 16. 45. Cf. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. Heidelberg: C. F. Muller, 2004, Par. 1, III, 2, Nº. 5, p. 3; LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Derecho Procesal Penal I. Aspectos generales. San José: Editorial Jurídica Continental, 2005, pp. 23-37; LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. "Proceso penal y Constitución". In Velásquez Velásquez, Fernando e Vargas Lozano, Renato – Comp. Derecho Penal y Constitución. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, 2014, pp. 225-230. 46. Trata-se de una afirmação que é repetida em geral pela doutrina alemã. Cf. ZIPF, Hans. Strafprozeßrecht....cit., p. 16; ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal....cit., Par. 1, B.,II, p. 3; HASSEMER, Winfried. Fundamentos de Derecho Penal (Tradução de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero). Barcelona: Bosch, 1984, p. 188; KRAMER, Bernhard. Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts. Ermittlung und Verfahren. Stuttgart: Kohlhammer, 1984, p. 25. 47. Neste sentido HASSEMER, Winfried. „Grundlinien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens“. In KritV (Alemania), 1990, p. 271.

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Direito Processual Penal se menciona com frequência a importância da busca da verdade material no Processo Penal, fazendo-se uma contraposição com a verdade formal, que caracterizaria o Processo Civil. Porém, esta afirmação da busca da verdade material não deixa de ser problemática, já que precisamente o sistema inquisitivo do Processo Penal durante o regime nazista tinha como um de seus postulados que se perseguia a verdade material, o que levava inclusive à justificação da prática da tortura como método fundamental de averiguação da verdade. Mais correto seria falar, como indicava Winfried Hassemer, que através do processo penal se busca uma verdade formalizada, porque existem limites para a busca da verdade, estabelecidos a partir do respeito ao princípio de dignidade da pessoa humana e o devido processo48. Como indicado, a configuração política do Estado tem incidência em geral a respeito do sistema de garantias estabelecido na legislação processual penal. Em um Estado Democrático de Direito, é de grande relevância a regulamentação do imputado como um sujeito de direitos e não como um mero objeto da atuação estatal, o que leva a que tenha que garantir-se a presunção de inocência e o direito de defesa e que se proíba todo o tipo de coação tendente a obter sua confissão. Deve-se garantir o direito de defesa técnica do imputado e o direito dos que tem uma relação pessoal entre si, de se abster de declarar. Por outro lado, tem relevância a garantia do direito de oferecer prova de inocência. Igualmente fundamental é a garantia de independência judicial e da imparcialidade do julgador, ao que se soma o respeito ao princípio do juiz natural, de modo que a designação dos juízes se leve a cabo de maneira objetiva. Isso conduz à proibição de tribunais especiais. Como garantia da imparcialidade do julgador é de suma importância a vigência do princípio acusatório, que leva a distinguir a função acusatória, exercida pelo Ministério Público, da função do juiz. Isso leva ao caráter predominantemente passivo que deve ter o julgador, durante o juízo oral e público, que contrasta com o papel de protagonista do Ministério Público, da defesa e das diversas partes às que se lhes da participação. A publicidade do juízo oral garante, por outro lado, a transparência no julgamento. A regulamentação da prisão preventiva também é de grande relevância para a definição de um sistema processual. Isto porque em um Estado de Direito é necessário que se respeite 48. Cf. HASSEMER, Winfried. Fundamentos…cit., p. 190. Em sentido similar: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón (Tradução: Perfecto Andrés Ibáñez y otros). Madrid: Trotta, 1995, p. 45. Juan Marcos Rivero, em sentido contrário, diz que o modelo clássico garantista, dentro do que situa Luigi Ferrajoli, parte da verdade como correspondência. RIVERO SÁNCHEZ, Juan Marcos. Episteme y Derecho. Granada: Comares, 2004, p. 53.

JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ - CAPÍTULO PRIMERO

os princípios de presunção de inocência e proporcionalidade nas previsões legais da prisão preventiva tanto quanto se lhes deve cumprir nas decisões judiciais49. Por outro lado, ainda que se tenha chegado a admitir critérios de oportunidade no exercício da ação penal, de acordo com o princípio de proporcionalidade, para evitar arbitrariedades no exercício desses critérios, é necessário que se submetam previamente a parâmetros legais, que conduzam ao exercício igualitário dos critérios de oportunidade. De grande importância em um Estado de Direito é a garantia da segurança jurídica, através da regulamentação de um processo penal que deve ser respeitado, existindo mecanismos processuais para reclamar a violação do devido processo50. É relevante que mesmo hoje em dia se concebe essas garantias não só como protetoras do imputado, mas também da própria vítima, dado que esta tem direito a que se realize uma investigação séria frente às violações de seus direitos, rechaçando-se com isso também que a arbitrariedade opere contra a investigação dos delitos. Deve-se ter em conta que em certas ocasiões as garantias de um Estado de Direito foram desvalorizadas, indicando-se que elas têm um caráter meramente formal. Porém, uma boa forma de apreciar a importância das garantias é compará-las com a situação na qual elas estão ausentes. Deve-se reconhecer que a garantia de condições mínimas de caráter econômico, social e cultural têm uma grande relevância para o pleno exercício das garantias penais51, estabelecendo-se assim uma interdependência entre os direitos humanos da primeira e os direitos da segunda geração52. Porém, não se pode negar que 49. Cf. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Die Unschuldsvermutung...cit.; Llobet Rodríguez, Javier. "La presunción de inocencia y la prisión preventiva (según la doctrina alemana)". In Revista de Derecho Procesal, 1995, pp. 547-571; LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. "Presunción de inocencia y proporcionalidad da detención preventiva en el Código de Procedimiento Penal colombiano". In Derecho Penal Liberal y Dignidad Humana. Libro Homenaje al Dr. Hernando Londoño Jiménez [Coord. Fernando Velásquez]. Bogotá: Temis, 2005, pp. 355-372. 50. Walter Antillón assinala que não se pode reconhecer o caráter de processo, ao que não siga o ideal do devido processo legal. Cf. ANTILLÓN, Walter. Teoría…cit., p. 402. Veja-se, ademais, pp. 154 e 277. 51. Deve-se reconhecer a crítica feita por Anatole France, quando assinalou que a lei proíbe o mesmo aos pobres que aos ricos que vão mendigando, que roubem pão e que durmam sob as pontes. Citado por: KRIELE, Martin. Liberación e Ilustración. Defensa de los Derechos Humanos (Tradutor: Claudio Gancho). Barcelona: Herder, 1982, p. 65. 52. Neste sentido na Declaração e Programa de Viena, aprovada pela Conferência de Direitos Humanos da ONU de 25 de junho de 1993, se disse: “Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis e interdependentes e estão relacionados entre si. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global e de maneira justa e equitativa, em pé de igualdade e dando a todos o mesmo peso (…)”. Cf. Instituto Interamericano de Derechos Humanos [Ed.]. Instrumentos Internacionales de Protección de los Derechos Humanos. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, p. 461. Sobre os problemas que existiram para o reconhecimento de um direito a reclamar jurisdicionalmente o cumprimento dos direitos sociais, econômicos e culturais: ANTILLÓN, Walter. Teoría…cit., pp. 218-219; LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Derechos humanos en la justicia penal. San José: Escuela Judicial/Editorial Jurídica Continental, 2008, pp. 110-122.