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INVESTIGACIÓN MACROCRIMINAL Y ENFOQUE RESTAURATIVO EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INVESTIGACIÓN MACROCRIMINAL Y ENFOQUE RESTAURATIVO EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL

Gabriel Rojas Andrade Mateo Merchán Duque Autores

tirant lo blanch

Bogotá D.C., 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com Rojas Andrade, Gabriel y otro Investigación macrocriminal y enfoque restaurativo en la justicia transicional / Gabriel Rojas Andrade y Mateo Merchán Duque. -- 1. edición. – Bogotá: Tirant lo Blanch, 2023. 184 páginas. ISBN: 978-84-1169-131-4 1. Justicia transicional - Colombia. 2. Víctimas de crímenes – 3. Justicia restaurativa – Colombia. 4. Colombia. Jurisdicción Especial para la Paz. 5. Construcción de paz – Colombia. I. Merchán Duque, Mateo. II. Título. LC-KHH3032 364.6-DDC Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1169-131-4 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Directores de la colección Derecho internacional Juan Ramón Martínez Vargas Juan Carlos Sainz Borgo Comité Editorial Luis Almagro Silvia Fernández de Gurmendi Joaquín González Ibáñez Claudio Grossman Guiloff Gerardo de Icaza Wagner Menezes Humberto Sierra Porto Sylvia Steiner Antonia Urrejola Noguera

Índice Agradecimientos........................................................................................

Introducción: La representatividad es el elemento fundamental de la macrocriminalidad.........................................................................................

CAPÍTULO 1. MODELO DE JUSTICIA TRANSICIONAL COLOMBIANO: SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO REPETICIÓN (SIVJRNR)

El SIVJRNR y el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera......................................... Jurisdicción Especial para la Paz............................................................. Características principales de la Jurisdicción Especial para la Paz.. Fundamentos del proceso dialógico de reconocimiento de verdad y responsabilidad.............................................................................. Fases del proceso dialógico de reconocimiento de verdad y responsabilidad........................................................................................

19 23 24 32 38

CAPÍTULO 2. INVESTIGACIÓN Y JUDICIALIZACIÓN EN CLAVE MACROCRIMINAL

Fundamentos para la investigación y judicialización con enfoque macrocriminal............................................................................................. Investigación y judicialización de crímenes internacionales desde un enfoque macrocriminal en la jurisprudencia penal internacional................................................................................................. La generalidad y la sistematicidad en crímenes internacionales: el camino contextual hacia el patrón de conducta............................. Aportes del modelo colombiano de justicia transicional del Sistema de Justicia y Paz....................................................................... Primeros desarrollos del enfoque macrocriminal en el proceso dialógico de reconocimiento de verdad y responsabilidad de la jep.... Teoría sobre la atribución de responsabilidad penal individual en clave macrocriminal....................................................................... El paradigma de la representatividad en el enfoque macrocriminal........ Aproximación conceptual a la noción de representatividad........... Representatividad aplicada a la lógica de investigación y judicialización macrocriminal.....................................................................

49 55 55 63 85 89 93 94 97

Índice

CAPÍTULO 3. ENFOQUE RESTAURATIVO EN LÓGICA MACROCRIMINAL

Aproximación conceptual a la justicia restaurativa................................ Justicia restaurativa en procesos de justicia transicional......................... Enfoque restaurativo y reparaciones.......................................................

103 107 111

CAPÍTULO 4. TEORÍA DEL CASO EN LÓGICA MACROCRIMINAL: LA METODOLOGÍA DEL CUELLO DE BOTELLA

Análisis en contexto................................................................................ Construcción de casos en lógica de representatividad: selección de eventos ilustrativos de patrones macrocriminalidad...................................... Formulación de patrones de macrocriminalidad..................................... Imputación penal de crímenes internacionales en lógica macrocriminal. Aportes metodológicos desde la propuesta del cuello de botella............. Sobre la autoría, la responsabilidad del superior y la omisión impropia............................................................................................ Sobre la participación.................................................................... Posibilidades de la imputación penal en clave macrocriminal......... Construcción de las sanciones propias de la JEP desde un enfoque restaurativo en clave de representatividad...................................................

122 126 128 131 132 146 149 151

Consideraciones Finales............................................................................

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Referencias................................................................................................

157

Autores.....................................................................................................

181

Agradecimientos

La redacción de este texto no hubiera sido posible sin los aportes de muchas personas e instituciones. Los autores debemos gran parte del punto de partida de nuestra propuesta metodológica al trabajo del Centro Internacional para la Justicia Transicional en Colombia y su directora, María Camila Moreno, quien en un principio nos dio luces sobre la importancia del enfoque macrocriminal. En este proceso, el profesor Alejandro Aponte de la Universidad de la Sabana nos compartió con generosidad sus experimentadas reflexiones sobre derecho penal internacional, justicia transicional y sus estudios sobre el concepto de macrocriminalidad. Su revisión de la traducción hecha por Veronika Höelker del texto inaugural de Herbert Jäger sobre el tema fueron indispensables para nuestras reflexiones. Una mención especial merece Marcela Abadía, con quien se compartieron las primeras ideas sobre la metodología del cuello de botella. Asimismo, debemos resaltar el trabajo de los abogados del equipo de defensa de comparecientes ante la jep de la Organización de Estados Iberoamericanos, quienes con su práctica ilustraron las propuestas conceptuales planteadas en nuestro libro. En general, debemos agradecer a magistrados de las salas y secciones y funcionarios de la Secretaría Ejecutiva de la jep, quienes abrieron sus puertas para diversas discusiones académicas sobre las cuestiones tratadas en este libro. Las conversaciones con Ángela Mora y Carlos Iván Castro sobre la estructura y procedimientos de la jep arrojaron luz especialmente para la primera parte de la obra. De igual manera las discusiones sobre el Sistema de Justicia y Paz con los profesores Juan Felipe García, Juan Carlos Botero y Andrés López de la Pontificia Universidad Javeriana fueron un insumo esencial para el desarrollo del libro. Agradecemos también a los estudiantes de las maestrías en derecho, derecho internacional y construcción de paz de la Universidad de los Andes a quienes compartimos diversas versiones del libro durante los últimos tres años. Sin sus agudos comentarios el producto final no hubiera sido posible. Finalmente, y con profundo respeto, queremos reconocer el esfuerzo, energía y resiliencia de las

Agradecimientos

víctimas del conflicto armado en Colombia. Son estas personas las que motivan los debates que discutimos en nuestro libro y es por ellas que esperamos que nuestros aportes sean útiles para su búsqueda de reparación, justicia y no repetición.

Introducción: La representatividad es el elemento fundamental de la macrocriminalidad

Usualmente, se entiende la justicia transicional como un camino estratégico para superar las tensiones propias de sociedades que pretenden enfrentar un pasado de graves violaciones a los derechos humanos y de comisión de crímenes internacionales. La imagen tradicional de esta visión de la disciplina es la tensión entre fuerzas que parecen opuestas: la paz y la justicia, la verdad y la reconciliación, la reparación y el desarrollo, la no repetición y la continuidad o el pasado y el futuro.1 El constructo teórico y los ensayos prácticos de la justicia transicional se erigen entonces como esfuerzos institucionales, como mecanismos formales que la idea de un Estado de derecho liberal y una comunidad internacional ofrecen para conducir a una sociedad en caos hacia un escenario relativamente organizado. Tal escenario añora una confianza cívica en donde las instituciones democráticas permiten lidiar con los conflictos propios de individuos diversos que tienen que convivir. Si bien la literatura transicional también se ha permitido posturas críticas, que juzgan el proyecto económico-político que supone el Estado de derecho como un presupuesto poco cuestionado de la justicia transicional, hay voces que reclaman unas medidas transicionales más comprehensivas, cercanas a la idea de una paz positiva, cuyo fin es la transformación estructural de la sociedad: de los elementos endémicos de desigualdad, segregación, corrupción y violencia que facilitan un escenario de abusos masivos contra la sociedad civil.2 1

Pablo de Greiff, “Theorizing Transitional Justice”, en Transitional Justice, editado por Jon Elster, Melissa Williams y Rosemary Nagy (Nueva York: NOMOS LI, NYU Press, 2012). Ver: Sharp, Dustin N., “Emancipating Transitional Justice from the Bonds of the Paradigmatic Transition”. (International Journal of Transitional Justice Vo-

Gabriel Rojas Andrade y Mateo Merchán Duque

Parecería entonces que la justicia transicional se enfrenta a un cuello de botella: una apuesta formal idealizada, basada en mecanismos estratégicos para llevar a una sociedad dividida por la violencia, hacia una democracia liberal (acorde con las demandas de un mercado global), y, para ello, debe pasar a través del estrecho camino de problemas estructurales que ningún gobierno ni sociedad puede tramitar solo con tribunales, comisiones de la verdad, programas de reparación y reformas institucionales. ¿Qué hay entonces al otro lado de ese cuello de botella? Mucha desilusión. La promesa de un sistema milagroso, con mecanismos judiciales y extrajudiciales de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición se topa con sociedades polarizadas y divididas; sobrecogidas por el agotamiento; el escepticismo; la corrupción; nuevas formas de violencia; pobreza; regiones marginalizadas política y económicamente y desconfianza absoluta sobre las instituciones transicionales creadas para tramitar un pasado de horror. Ante este escenario recurrente, la fórmula transicional debe reinventarse según el contexto, pero ¿qué quiere decir esta propuesta obvia? Quizá la respuesta yace en maneras creativas de pensar los fines de una transición. Una sociedad adolorida, dividida y frustrada se puede permitir propuestas de transformación desde abajo, sin descuidar los procesos de los mecanismos institucionalizados, como los tribunales para juzgar crímenes internacionales. Las propuestas no formalizadas, dirigidas a cambios estructurales en las relaciones económicas, políticas y culturales, pueden ir de la mano con los mecanismos formales dedicados al juzgamiento de los responsables de las conductas más reprochables. El largo camino a través del cuello de botella sí puede tener una salida después de lidiar con las tribulaciones del proceso. Este libro se ocupa de solo uno de esos caminos en sentido metodológico: el de la investigación de fenómenos macrocriminales y la manera de juzlume 9, Issue 1, March 2015, Pages 150–169) 2015; Franzki, Hannah & Olarte Maria Carolina “Understanding the Political Economy of Transitional Justice: A Critical Theory Perspective” Buckley-Zistel, S. et. al (eds) 2014: Transitional Justice Theories. London: Routledge; Fourlas, George N. “No Future without Transition: A Critique of Liberal Peace”. (International Journal of Transitional Justice, 2015, 9. Pp. 109–126) 2015.

Introducción: La representatividad es el elemento fundamental...

gar a los máximos responsables de los crímenes más graves. Nuestra apuesta es dirigir parte de los esfuerzos de la transición hacia la capacidad que tiene una sociedad de imaginar, por medio de un caso, aquello que les ocurrió a muchas otras personas –de ilustrar el dolor de muchos a partir de eventos atroces particulares que, en su descripción, convoquen a la no repetición y permitan a aquellas víctimas que no son mencionadas explícitamente encontrar un sentido de justicia. Semejante idea de justicia no es exclusivamente punitiva, sino que plantea un posible futuro compartido, en términos de restauración de las relaciones, de la apropiación no violenta del conflicto y de la superación por medio de la reparación colectiva del daño. La tarea de investigar crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos en períodos de violencia masiva trae consigo importantes retos con respecto a la necesidad de identificar y probar los elementos de este tipo de delitos; formular imputaciones penales viables que permitan sancionar a los máximos responsables y, al mismo tiempo, satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición. Las experiencias de judicialización de estos crímenes masivos dan cuenta de la necesidad de emplear estrategias metodológicas que se ajusten a las capacidades limitadas de los sistemas de justicia, tanto en términos de recursos como de tiempo. Sin duda, esto puede ser considerado un riesgo para la satisfacción de los derechos de las víctimas que, además de ver afectadas sus vidas y las de sus seres queridos, se enfrentan a procesos judiciales que no cuentan con la capacidad de tramitar todos y cada uno de sus casos, ni con las estrategias adecuadas para develar el funcionamiento de aparatos criminales que transitan entre la legalidad y la ilegalidad. El paradigma de la justicia restaurativa cuenta con importantes herramientas para plantear un sistema judicial de investigación macrocriminal basado en la representatividad, como punto de conexión entre la labor de selección de casos y responsables, la participación de las víctimas y su reconocimiento en las sanciones. Bajo esta lógica, en el año 2016, el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (farc-ep)3 suscribie3

Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejército del Pueblo.

Gabriel Rojas Andrade y Mateo Merchán Duque

ron el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (Acuerdo Final).4 En este instrumento se integraron distintas estrategias dirigidas a afrontar las causas estructurales del conflicto armado no internacional (cani) que Colombia ha vivido durante más de 60 años. Una de estas estrategias es el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición -(sivjrnr), un modelo de justicia transicional que, con la Jurisdicción Especial para la Paz (jep), busca investigar, judicializar y sancionar la comisión de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos por aparatos criminales y, a su vez, adopta un enfoque restaurativo que busca garantizar la centralidad de las víctimas a lo largo del proceso y en la definición de las sanciones a imponer.5 Como primer ensayo, con base en la experiencia colombiana, este libro sugiere una metodología de investigación para salir del cuello de botella. Es una apuesta que combina enfoques tanto deductivos como inductivos. Consiste en un procedimiento concreto para la elaboración de macrocasos que permitan construir imputaciones penales e imponer sanciones, que incluyen elementos retributivos y restaurativos, a los máximos responsables de graves crímenes. La propuesta metodológica puede ser representada como un cuello de botella en la medida en que busca caracterizar fenómenos generales que se ejemplifican o ilustran con casos representativos y luego vuelven a abstraerse en función de elementos fácticos para formular patrones de conducta y construir imputaciones penales. En ese sentido, se espera que esta metodología mixta pueda ser empleada en cualquier estrategia de investigación macrocriminal que acoja el paradigma restaurativo en contextos de transición. El libro estudia a profundidad el proceso dialógico de reconocimiento de verdad y responsabilidad de la jep y los retos metodológicos que este plantea. También, se aborda el desarrollo de las estrategias de investigación y judicialización de crímenes internacionales en distintos sistemas de justicia transicional e internacional. Explora4

Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (Acuerdo Final). Gobierno de Colombia y farc-ep, 24 de noviembre 2016, https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Fotos2016/12.11_1.2016nuevoacuerdofinal.pdf Ver capítulo correspondiente a la Jurisdicción Especial para la Paz.

Introducción: La representatividad es el elemento fundamental...

mos, además, una explicación del concepto de representatividad, asociada al paradigma restaurativo como eje central de la investigación macrocriminal. Finalmente, presentamos en detalle nuestra propuesta metodológica y su utilidad para la construcción de fórmulas de imputación con enfoque macrocriminal. Nuestro texto puede ser leído en diferentes niveles: posee un carácter informativo y didáctico sobre el diseño y funcionamiento de la jep. El lector no familiarizado con el Acuerdo final de Paz en Colombia encontrará un detallado examen sobre la jep como jurisdicción mixta (retributiva y restaurativa) que incluye estrategias transicionales, principios restaurativos y un enfoque macrocriminal que da forma a sus procesos. El libro también puede ser leído como un examen conceptual de la macrocriminalidad y su relación con la representatividad desde un enfoque restaurativo. En este sentido, llevamos a cabo un extenso recorrido por jurisprudencia nacional e internacional alrededor del juzgamiento de los crímenes de sistema. Todo ello sin descuidar la postura crítica de la justicia restaurativa, como un enfoque procesal y de sanciones que promueve un tratamiento alternativo de los conflictos en lugar de una respuesta meramente punitiva. Finalmente, este texto es también un ensayo sobre metodología de investigación criminal. Una propuesta estratégica para investigar, juzgar y sancionar fenómenos macrocriminales que usa como ejemplo la jep, pero que pretende sentar bases que unifiquen teórica y prácticamente los aprendizajes recientes sobre crímenes internacionales, justicia transicional, justicia restaurativa y macrocriminalidad. Todo ello se sintetiza en la imagen del tránsito a través de un cuello de botella, que no es otra cosa que la combinación de procesos lógicos de procesamiento de grandes cantidades de información, orientados a la imputación de los crímenes más graves y representativos de los máximos responsables de aparatos criminales. Este puede ser un punto de partida para asumir críticamente los mecanismos formales de la justicia transicional. La idea es atender de manera creativa los retos de investigación de graves crímenes cometidos de manera generalizada o sistemática, pero también considerar un escenario de transición no solo como un receptáculo de fórmulas preestablecidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, sino también como un laborato-

Gabriel Rojas Andrade y Mateo Merchán Duque

rio de procedimientos ajustados a contextos particulares que sirven, junto con otras acciones no formales, para que una sociedad plantee la superación de los problemas estructurales que motivan los conflictos violentos.

Capítulo 1. Modelo de justicia transicional colombiano: Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR)

En la medida en que el objeto del presente estudio consiste en proponer una metodología de investigación y judicialización de fenómenos macrocriminales bajo un enfoque restaurativo, a continuación, detallaremos la estructura y funcionamiento de la jep. La jep es un mecanismo de justicia transicional que explora principios restaurativos y métodos de investigación criminal como resultado de las más recientes negociaciones de paz en Colombia. Por ello, es nuestro principal ejemplo para aplicar la metodología que proponemos. En este sentido, resulta necesario hacer referencia al contenido del Acuerdo Final. Para los lectores familiarizados con las disposiciones normativas de dicho acuerdo, sugerimos ir directamente al capítulo 3, en donde inicia nuestra reflexión teórica y práctica sobre la investigación macrocriminal y sus posibilidades para las rutas de la jep.

EL SIVJRNR Y EL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA El Acuerdo Final entre el Gobierno Nacional de Colombia y la guerrilla de las farc-ep buscó facilitar la reincorporación a la vida civil de la guerrilla de las farc-ep y, a su vez, plantear soluciones a los problemas estructurales –sociales, económicos y políticos– que dieron origen al conflicto armado colombiano.6

Sobre el particular puede verse la parte motiva del Acuerdo General para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, documento