FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL EN COLOMBIA Incluye estudio del Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto Ley 403 de 2020
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia.
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL EN COLOMBIA Incluye estudio del Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto Ley 403 de 2020
IVÁN DARÍO GÓMEZ LEE
tirant lo blanch Bogotá, 2021
COLECCIÓN ADMINISTRATIVO PRÁCTICO COLOMBIANO
Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Director de la colección: Jorge Iván Rincón Córdoba
© Iván Darío Gómez Lee
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-764-9 MAQUETA: Disset Ediciones
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Dedico este libro a todos los que trabajan por una concepción de respeto a los bienes colectivos; estimulando una renovadora conciencia de cuidado de lo público, una dimensión solidaria indispensable para la dignidad humana:
“Muchas cosas tienen que reorientar su rumbo, pero ante todo la humanidad necesita cambiar. Hace falta la conciencia de un origen común, de una pertenencia mutua y de un futuro compartido por todos” Papa Francisco
“Necesitamos concentrar todo nuestro ser en el cambio climático. Porque si no lo conseguimos, todos nuestros logros y progresos habrán sido en balde y lo único que quedará del legado de nuestros dirigentes políticos será el mayor fracaso en la historia de la humanidad” Greta Thunberg
Mis agradecimientos a los calificados colegas en esta misión: Jorge Sebastián Castro Forero y Viviana Andrea Castillo Siatame, y a la estudiante, Natalia Jiménez Acuña. Con su firme compañía, tuve apasionantes sábados de expedición y aprendizaje académico, desde el campamento de la investigación hacia una nueva cumbre. El Autor
PRÓLOGO Esta obra nos guía en un viaje exploratorio por las entrañas y el corazón del concepto de responsabilidad fiscal. Nos conduce con seguridad por las sendas de la doctrina y la jurisprudencia que han contribuido a su construcción y nos invita a una reflexión permanente sobre las complejidades y vacíos que aún se encuentran en el sinuoso camino hacia su perfeccionamiento. A lo largo de su fructífera vida profesional, ya como Auditor General de la República, ya como como procurador o como catedrático y Ph.D. en la materia, el autor ha convivido con ese concepto y conoce como pocos sus alcances y las limitaciones de carácter subjetivo que él identifica con precisión en estas páginas. Como investigador aplicado que es, Iván Darío Gómez Lee hace una mirada escrutadora y crítica a los cimientos y la estructura de la responsabilidad fiscal en Colombia, pero no se queda allí. Con frecuencia aborda el tema con intención propositiva, identifica falencias, encuentra piezas sueltas y las ajusta al construir una perspectiva de futuro en su evolución. Lejos de producir reacciones neutrales, su texto estimula el espíritu de la reflexión y la crítica. No pasa desapercibido cuando aboga, por ejemplo, por la adopción de un código de responsabilidad fiscal capaz de construir equilibrio en un proceso inquisitivo y punitivo, con las garantías contempladas en la Constitución, los tratados y las convenciones internacionales. Interpela con franqueza y rigor la manera como nuestro ordenamiento jurídico ha perfilado cuestiones también sustanciales como la definición de la gestión fiscal y la responsabilidad de las personas jurídicas. Con un claro fundamento fáctico llega a la conclusión de que no han sido bien reguladas y que por eso el juzgador debe asumir riesgos que implica llenar vacíos a punta de su interpretación. Advierte también el autor que, de la misma manera, están quedando al arbitrio del operador decisiones sobre el velo corporativo de las personas jurídicas sobre las que se presume responsabilidad fiscal, por lo que a menudo es preciso buscar auxilio en el Código de Comercio o en posiciones doctrinales sobre materias relativamente análogas.
En este punto nos recuerda que en su momento la Contraloría General de la República buscó, a través de una tutela, las luces del Consejo de Estado para superar el obstáculo que significaba el velo corporativo en sus investigaciones sobre el entramado de corrupción del grupo empresarial Nulle. Echa de menos fórmulas objetivas para la tasación de perjuicios y para el cálculo del lucro cesante en los procesos de responsabilidad fiscal. Ahí nos trae otro ejemplo ilustrativo que nos recuerda que la Procuraduría General de la Nación, que entonces trabajaba la línea doctrinal del resarcimiento, tuvo que apoyarse en una acción popular para que la firma Odebrecht fuera condenada por los perjuicios generados a la economía al dejar inconclusa la Ruta del Sol segundo sector. La misma indefinición la encuentra el autor respecto a las figuras de dolo y culpa grave en los procesos de responsabilidad fiscal, en los que sin embargo están señalados como criterios para la imputación. *** Cuando el manuscrito de este libro llegó a mis manos, en abril de 2020, el país y el mundo atravesaban por una crisis sin precedentes como consecuencia de la pandemia del coronavirus. La legislación de emergencia, más allá de sus bondades, sirvió para que en algunos puntos del país se exacerbaran viejos vicios de corrupción en la contratación pública que era necesario, por su puesto, frenar y erradicar. En ese momento la Contraloría a mi cargo estrenaba prácticamente la reforma al Régimen de Control Fiscal, que me correspondió liderar, adoptada mediante Acto Legislativo 04 de 2019, y debo decir que sus herramientas me resultaron probadamente útiles para desplegar acciones de vigilancia y control preventivos que sirvieron para proteger sensibles recursos públicos y para que la administración pública corrigiera a tiempo errores ante la evidencia técnica aportada. Me resultó particularmente oportuno y grato encontrar en este libro del doctor Gómez Lee un perfil muy preciso de los atributos técnicos y operacionales del modelo que, como lo acota el propio autor, le da
mayor margen y capacidad de acción al ente de control sin desbordar ninguno de los límites señalados por nuestra Carta Política. Él destaca, con criterio siempre ilustrado, la importancia de la función de advertencia y me releva de dar mayores argumentos al señalar que su marco de definición es tan preciso que jamás debería conllevar a ejercer un “control previo” y tampoco a convertirse en una expresión de coadministración de los recursos públicos. Nos enseña y recuerda el tratadista que la advertencia ha de limitarse a señalar, en beneficio de la entidad responsable, las consecuencias de las actuaciones de los gestores fiscales y sus riesgos, sin apelar a razones de conveniencia. Remarca, con el mismo tino, que las actuaciones preventivas deben realizarse en tiempo real, con la participación activa del control social y la articulación del control interno y sin perjuicio de su carácter excepcional y no vinculante. Remarca en las competencias y nos recuerda también que su ejercicio solo compete al Contralor General en materias específicas. Descarta entonces, como consecuencia de su análisis lógico, que las competencias atribuidas a la Contraloría sean “omnímodas”, usurpadoras o sustitutas de los poderes públicos. Eso se ha probado con creces en otros países que adoptaron modelos similares que aquí analiza. La consulta de esta obra será útil para los estudiosos del tema y también para todos aquellos que decidan aproximarse a un asunto que, más allá de sus ribetes técnicos, es apasionante en la medida en que está íntimamente ligado a la defensa del interés público. Carlos Felipe Córdoba Larrarte Contralor General de la República
Índice PRÓLOGO.......................................................................................................... 13
CAPÍTULO 1 ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL
1.1. UNA VISIÓN QUE COMPLEMENTA ENFOQUES TRADICIONALES..... 25
1.2. EL PATRIMONIO PÚBLICO: UN CONCEPTO GENERAL....................... 28 1.2.1. Desarrollo en la doctrina...................................................................... 28 1.2.2. Desarrollo en la jurisprudencia............................................................ 31
1.3. LA GESTIÓN FISCAL: AMPLITUD DEL CONCEPTO............................... 33 1.3.1. Evolución legal y doctrinal del concepto.............................................. 33 1.3.2. Casos para desarrollar el concepto y solucionar la complejidad........... 38
1.4. DAÑO: CONCEPTO Y RETOS TÉCNICOS ............................................... 44 1.4.1. Concepto legal de daño, principios y presunciones............................... 44 1.4.2. Retos técnicos ..................................................................................... 49
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Índice
1.5. DOLO Y CULPA GRAVE ............................................................................ 52 1.5.1. Dificultades de conceptualización......................................................... 52 1.5.2. El caso Dragacol S.A. una caracterización del dolo y corrupción alcance para esa persona jurídica...................................................................... 56 1.5.3. Las personas jurídicas y la culpa grave................................................. 58
1.6. NEXO CAUSAL Y EXIMENTES ................................................................. 63 1.6.1. La conceptualización............................................................................ 63 1.6.2. Teoría de la causalidad adecuada y los eximentes de responsabilidad... 66
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Índice
CAPÍTULO 2 PROCESO Y PROCEDIMIENTOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL
2.1. FUENTES DEL PROCESO Y SUS PROCEDIMIENTOS ORDINARIO Y VERBAL....................................................................................................... 73
2.2. INICIO DEL PROCESO .............................................................................. 74
2.3. LA INDAGACIÓN PRELIMINAR............................................................... 77
2.4. LA RESERVA................................................................................................ 79
2.5. PRIMERA FASE ADMINISTRATIVA: DESCRIPCIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS................................................. 80 2.5.1. La especialidad del trámite verbal........................................................ 80 2.5.2. Procedimiento ordinario el trámite general.......................................... 82 2.5.2.1. Apertura del proceso................................................................. 83 2.5.2.2. Exposición libre y espontánea y defensor de oficio................... 85 2.5.2.3. Notificación del auto de imputación fiscal................................ 88 2.5.2.4. El fallo y sus recursos............................................................... 89 2.5.2.5. El grado de consulta y la inclusión en el boletín de responsables fiscales...................................................................................... 92
2.6. SEGUNDA FASE JUDICIAL: CONTROL JUDICIAL DEL FALLO UNA GARANTÍA PLENA SEGÚN EL CPACA..................................................... 94 2.6.1. Nulidad y restablecimiento del derecho................................................ 94 2.6.2. El cobro por jurisdicción coactiva........................................................ 96
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Índice
CAPÍTULO 3 REFORMA A LA RESPONSABILIDAD FISCAL: ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 Y DECRETO LEY 403 DE 2020
3.1. EL CONTEXTO DE LA REFORMA A LA RESPONSABILIDAD FISCAL PRODUCTO DEL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019................................ 99
3.2. LAS BASES DE UN NUEVO MARCO DE CONTROL CONCOMITANTE Y DE ADVERTENCIA .................................................................................. 100
3.3. EL DESARROLLO MEDIANTE GUÍAS Y ESTÁNDARES INTERNACIONALES SEGURIDAD PARA EL SECTOR PRIVADO......... 102
3.4. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2020 EN LA CORTE CONSTITUCIONAL.............................................................. 104
3.5. REFORMA A LA RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL DECRETO LEY 403 DE 2020..................................................................................................... 105 3.5.1. Objeto, elementos y daño (Arts. 124, 125 y 126 D.L.403/2020)........ 106 3.5.2. Caducidad y prescripción (Art. 127 D.L. 403/2020)........................... 108 3.5.3. Medidas cautelares en el procedimiento ordinario (Art. 128. D. L. 403/ 2020).................................................................................................. 109 3.5.4. Suspensión de términos (Art. 129 D.L. 403/2020).............................. 109 3.5.5. Unidad procesal y conexidad (Art. 130 D.L. 403/2020)..................... 110 3.5.6. La cesación de la acción fiscal y el archivo de la indagación preliminar (Art. 131 D.L. 403/2020).................................................................... 110 3.5.7. Grado de consulta (Art. 132 D.L. 403/2020)...................................... 111