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Germán Sucar

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Esta obra tiene como objeto principal proveer pautas para un adecuado tratamiento, estructuración y presentación de ciertos trabajos teóricos, especialmente en el ámbito de la filosofía y del derecho y, más específicamente, en la redacción de textos jurídicos con una impronta filosófica. Se abordan seis géneros de escritura, tres filosóficos y tres jurídicos: la explicación de texto filosófico, el comentario de texto filosófico, la disertación filosófica, la disertación jurídica o tema teórico, el comentario de texto jurídico y el comentario de fallo. Todos implican una metodología, tanto en su trabajo preparatorio como en su composición; por su sistematización pedagógica y completitud, así como por su probada eficacia, seguimos aquí los lineamientos de la metodología francesa.

Asumimos que en los procesos de aprendizaje resulta imprescindible un rol activo del alumno, el cual ha de promoverse a través de tareas que impliquen producción, motivo por el cual el libro cuenta con ejemplos, cuestionarios y ejercicios prácticos.

Dicho tipo de metodología y de enseñanza, pese a su imperiosa necesidad, está prácticamente ausente en las universidades del mundo hispanohablante. Por ello, estas páginas tienen la vocación de colmar esa laguna para todos aquellos que quieran ejercitarse metódicamente en la escritura en el ámbito de la filosofía y del derecho. Producto de diez años de enseñanza, esta obra está diseñada, además, para el dictado de cursos en los que la puesta en práctica de las diferentes actividades y ejercicios, así como su respectiva evaluación, sea plasmada en plataformas digitales.

ISBN: 978-84-1336-605-0

Germán Sucar

METODOLOGÍA DE LA DISERTACIÓN FILOSÓFICA Y JURÍDICA

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

METODOLOGÍA DE LA DISERTACIÓN FILOSÓFICA Y JURÍDICA

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METODOLOGÍA DE LA DISERTACIÓN FILOSÓFICA Y JURÍDICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

METODOLOGÍA DE LA DISERTACIÓN FILOSÓFICA Y JURÍDICA

Germán Sucar

Abogado y Doctor por la Universidad de Buenos Aires Máster en Derecho Penal por la Universidad París I Panthéon-Sorbonne Profesor titular de tiempo completo del Departamento Académico de Derecho del ITAM

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. “¿Qué es un texto filosófico?”, con el gentil permiso de la editorial Hachette: “Qu’est-ce qu’un texte philosophique?”, en Bernard Sève y Bernard Manin, Excercices philosophiques. Quatorze dissertations et commentaires de texte, 1979, págs. 13-24. “¿El discurso racional puede evitar recurrir a la persuasión?”: “Le discours rationnel peut-il se passer d’un recours à la persuasion?”, en Henri Pena-Ruiz, Philosophie. La dissertation. Terminales, Bordas, 1996, págs. 252-255. “¿Puede decirse: “cada uno tiene su verdad”?”, con el gentil permiso de Yolaine Polirsztok y Nathalie Nieuviarts: “Peut-on dire: “à chacun sa vérité”?”, en Yolaine Polirsztok y Nathalie Nieuviarts, Term L-Es-S. Philosophie. Les vraies copies de lycées, Nathan, 2003, págs. 133-137.

“Méthodologie”, con el gentil permiso de Arnaud Le Pillouer: “Metodología de la disertación jurídica (o tema jurídico). Aspectos generales”, texto inédito.

“El poder constituyente derivado”, con el gentil permiso de Lextenso éditions: “Le pouvoir constituant dérivé” de Gilles Toulemonde, en Pauline Türk, Isabelle Thumerel y Gilles Toulemonde, Théorie du droit constitutionnel, 2010, págs. 85-93.

Plan detallado sobre el tema “Límites del poder constituyente”, de Aude Blénet y Germán Sucar, texto inédito, con el gentil permiso de Aude Blénet.

Disertación “Límites del poder constituyente”, de Aude Blénet y Germán Sucar, texto inédito, con el gentil permiso de Aude Blénet.

“Comentario del artículo 9 del Código civil francés”, con el gentil permiso de la editorial Ellipses: “Commentaire de l’article 9 du Code Civil”, en Alain y Marc Bruschi, Le commentaire de textes juridiques. Lois et réglements, 2da edición, 2007, págs. 28-36.

“Comentario de un fragmento del Discurso preliminar del Código civil francés de Portalis”, con el gentil permiso de la editorial LGDJ: “Portalis-Discours préliminaire du Code Civil”, en Brigitte Basdevant-Gaudemet y Valérie Goutal-Arnal, Histoire du droit et des institutions. Corrigés d’examens, 2da edición, 2000, págs. 201-208.

Ejercicio [de comentario de texto jurídico sobre los preámbulos de las constituciones estadounidense y francesa] propuesto por Ferdinand Mélin-Soucramanien con el concurso de Laurent Domingo y Kayssa Melab, con el gentil permiso de editorial Dalloz: en Michel Verpeaux (dir.), Annales 2009. Droit constitutionnel. Méthodologie & sujets corrigés, 2009, págs. 85-86.

Con el gentil permiso de editorial Dalloz, material extraído sobre diferentes tipos de fallos, sus respectivas partes y pautas para su comprensión, de Isabelle Defrénois-Souleau, Je veux réussir mon droit. Méthodes de travail et clés du succès, 7ma edición, 2010, págs. 28-50.

Con el gentil permiso de editorial Dalloz, material extraído sobre ejemplo de ficha de jurisprudencia, de Isabelle DefrénoisSouleau, Je veux réussir mon droit. Méthodes de travail et clés du succès, 7ma edición, 2010, págs. 58-59.

Con el gentil permiso de editorial LGDJ, ejemplo de comentario de fallo (con explicaciones metodológicas), texto extraído de Gilles Goubeaux y Philippe Bihr, Les épreuves en droit civil. Conseils et modèles, 11ma edición, 2008, págs. 225-242.

Propuesta de comentario fallo sobre una sentencia del Conseil constitutionnel de Francia “Ley que prohíbe el ocultamiento del rostro en el espacio público”, nº 2010-613 DC, y sobre una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre competencia, del 24 de septiembre de 1999, Ivcher Bronstein vs. Perú, inéditos, con el gentil permiso de Aude Blénet.

© Germán Sucar © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-606-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Agradecimientos.................................................................................................................... 9 Prólogo................................................................................................................................. 11 Introducción.......................................................................................................................... 19

PRIMERA PARTE METODOLOGÍA DE LA DISERTACIÓN FILOSÓFICA Capítulo I. Reglas metodológicas.......................................................................................... 41 Capítulo II. La lectura filosófica............................................................................................ 61 Capítulo III. La explicación de texto filosófico...................................................................... 71 Sección 1. Aproximación teórica...................................................................................... 73 Sección 2. Ejemplos y ejercicios....................................................................................... 87 Capítulo IV. El comentario de texto filosófico....................................................................... 103 Sección 1. Aproximación teórica...................................................................................... 105 Sección 2. Ejemplos y ejercicios....................................................................................... 121 Capítulo V. La disertación filosófica...................................................................................... 147 Sección 1. Aproximación teórica...................................................................................... 149 Sección 2. Ejemplos y ejercicios....................................................................................... 205

SEGUNDA PARTE METODOLOGÍA DE LA DISERTACIÓN JURÍDICA Capítulo I. La disertación jurídica o tema teórico.................................................................. 241 Sección 1. Aproximación teórica...................................................................................... 243 Sección 2. Ejemplos y ejercicios....................................................................................... 285 Capítulo II. El comentario de texto jurídico.......................................................................... 343 Sección 1. Aproximación teórica...................................................................................... 345 Sección 2. Ejemplos y ejercicios....................................................................................... 389 Capítulo III. El comentario de fallo....................................................................................... 419 Sección 1. Aproximación teórica...................................................................................... 421 Sección 2. Ejemplos y ejercicios....................................................................................... 471 Bibliografía........................................................................................................................... 527 Índice de materias................................................................................................................. 535 El autor................................................................................................................................. 543

Agradecimientos Agradezco, muy en primer lugar, al Dr. Jorge Cerdio Herrán, quien me encomendó la elaboración del programa de una nueva asignatura para el Departamento de Derecho del ITAM, iniciada en el año 2010, “Investigación y redacción jurídicas”, cuyo dictado está a la base de la redacción del presente libro. Expreso mi reconocimiento, asimismo, al Dr. Arnaud Le Pillouer, por haberme permitido iniciarme en la tarea docente de la metodología jurídica en el marco de su curso de Derecho Constitucional I (Introduction à la théorie de l’État) de la Université Cergy-Pontoise, así como por su colaboración con algunos textos en la presente obra. Igualmente a Aude Blénet por su atenta lectura de versiones iniciales de este libro, sus valiosas sugerencias y colaboración, y a Gonzalo Robles por su empeño en el trabajo de asistencia de investigación en algunas de las partes de esta obra.

En mi calidad de Profesor titular de tiempo completo del ITAM, doy las gracias al ITAM y al apoyo financiero otorgado por parte de la Asociación Mexicana de Cultura, como también a la Biblioteca del ITAM.

Prólogo La presentación de un libro puede tomar dos formas. Una primera forma es describir la obra, sus características, hacer un recuento de las virtudes que ha de tomar en cuenta el lector y por las que debería interesarse en el trabajo. La segunda vertiente se centra en suministrar al lector información que es vital o clave para entender mejor la obra; se trata de datos o de discusiones fuera del texto. En esta segunda vertiente se elabora un linaje intelectual de la problemática en la que se inserta el texto; se escoge un eje de ideas que pone en perspectiva crítica —o en su mejor luz— la obra. En lugar de estas dos alternativas he decidido presentarle al lector la historia detrás de esta obra, su génesis tal y como la he podido atestiguar a partir de una preocupación (y un oficio) que comparto con el autor: educar y preparar mejor a los estudiantes de derecho, a los abogados y profesionales de la abogacía. De un lado, creo que poseer habilidades sofisticadas y eficaces de lectura y escritura, unidas al análisis conceptual preciso y a la capacidad de formular juicios críticos, forman los ingredientes indispensables para una sólida educación jurídica. Adquirir, en particular, la habilidad de leer textos con diferentes características, organizar ideas a partir de la lectura, poder ubicar las ideas extraídas dentro del contexto de un tema, para, a partir de ahí, producir documentos con fines profesionales o académicos, es un proceso de aprendizaje lento; es un entrenamiento cuyo resultado final se beneficia (y se construye) a partir de las capacidades que ya poseen los alumnos al ingresar a la carrera de derecho. De modo que es un hecho desafortunado que las capacidades de lectura y escritura de los alumnos que inician la carrera de derecho sean cada vez menores. La preocupación que comparto con el autor es esta: cuál ha de ser la mejor forma —estrategia, técnica o programa— para enseñar a los alumnos de derecho, y a los profesionales del derecho, las habilidades de lectura y de escritura eficaces para la práctica jurídica (I). Pero no se trata simplemente de una preocupación desde cualquier punto de vista acerca de cómo mejorar las habilidades de lectura y escritura, sino que la preocupación se inserta en un quehacer específico, el de quienes nos dedicamos profesionalmente a la enseñanza del derecho. De modo que es en este contexto que cabe analizar cómo confrontar dicha preocupación con tácticas y técnicas ligadas a una facultad, escuela o departamento de derecho; y de manera muy puntual a materias curriculares. En este sentido, la obra que se nos presenta aquí ha sido diseñada y pensada para acompañar la tarea docente (II).

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Prólogo

I. La preocupación por la lectura y la escritura funcional La escritura posee un valor en todo quehacer humano, como forma de expresión de las ideas, como instrumento de comunicación cotidiano y, de manera muy especial, como herramienta para las interacciones sociales. Las organizaciones modernas utilizan documentos escritos para realizar sus fines; estructuran planes y acciones en correos electrónicos y en repositorios digitales. Una organización se constituye legalmente mediante un documento escrito y durante su vida generará otros documentos más para sus normas internas, las políticas empresariales o los fines sociales que busca. En el ámbito público no es nada trivial afirmar que las instituciones públicas producen e interpretan textos escritos como una función central de su quehacer rutinario. Los ciudadanos requieren conocer los textos públicos para guiar su conducta; pero requieren de habilidades muchos más sofisticadas para producir demandas efectivas o para participar en los debates públicos. En esta era de la información digital, la capacidad para buscar información relevante, discriminar datos, comunicarse en distintas plataformas y hacia audiencias diversas entre sí, es considerado un valor agregado en el sector privado. No es exagerado, adicionalmente, afirmar que las democracias modernas se benefician de ciudadanos que navegan, discriminan, critican y comprender los flujos trepidantes de información digital.

Al ser la escritura de tanto valor para diferentes prácticas humanas, no es de extrañarse que la adquisición de las habilidades necesarias para leer y escribir sean parte de la educación básica, media y superior. Las políticas educativas incluyen, en su base, el objetivo de facilitar que los alumnos desarrollen competencias y capacidades de lectura y de escritura. Ello así, porque existe un reconocimiento de la relación que hay entre la capacidad de lectura y escritura de los individuos y las posibilidades de desarrollo de una sociedad. Las personas que poseen una alta capacidad lectura y de escritura participan de mejor manera en la interacción social, la calidad en la comunicación de las ideas es superior. En una sociedad con miembros dotados de habilidades sofisticadas de lectura y de escritura se incrementa el potencial creador de las personas, la rendición de cuentas y el espíritu crítico y, en igual medida, los emprendimientos sociales y económicos aumentan. En una palabra, las personas adiestradas en la lectura y en la escritura tienen mejores chances de contribuir al desarrollo de sus comunidades.

La capacidad de lectura y de escritura que se asocia con una sociedad dinámica, crítica y creadora dista, sin embargo, de ser la mera habilidad de leer y de escribir textos básicos; no basta con evitar el analfabetismo. Se necesita un nivel superior de la capacidad de lectura y de escritura. En su nivel más alto,

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se trata de una capacidad de lectura y escritura funcional, es decir, la capacidad del individuo de leer, comprender, criticar textos y de producir documentos de muy diversa fuente y en una variedad de modalidades y contextos. Ya ubicados en el contexto de la sociedad de la información, la funcionalidad se extiende hacia la capacidad para trabajar dentro de las comunidades digitales que son prevalentes en el siglo veintiuno.

Los momentos claves para la adquisición de estas habilidades son los primeros niveles de la instrucción formal, incluyendo el nivel medio superior. Lo cierto es que los alumnos que ingresan a la universidad cada vez más poseen severas deficiencias en la forma de escribir —y en la comprensión lectora. Es una observación que he escuchado de colegas en México, España, Italia, Argentina, Brasil, e India: que los alumnos de primer ingreso carecen del nivel funcional de la capacidad de lectura y escritura. Es una impresión compartida que se empata con los resultados de algunas encuestas entre docentes y personal administrativo en el mundo anglosajón (por ejemplo, Times Higher Education). Incluso hay estudios que muestran que esta incapacidad de lectura y de escritura está presente en un porcentaje de los alumnos que egresan de un posgrado. Una primera conclusión que podemos extraer es que la universidad no puede dar por sentada la capacidad de escritura y de lectura funcionales de sus alumnos, sino que, por el contrario, debería asegurar que la poseen, hacer esfuerzos para que la cultiven y —en forma persistente— que la desarrollen a partir del aprendizaje de las materias curriculares durante su formación.

Lo que es verdad en general acerca del valor de la capacidad de lectura y escritura funcional cobra mayor peso en el caso de la profesión legal, de la abogacía. Son los profesionales del derecho quienes usan el lenguaje para realizar las funciones profesionales rutinarias: reportes a clientes, comentarios de fallos, redacción de contratos, iniciativas de legislación, opiniones sobre la validez de normas, elaboración de demandas judiciales. No hay una sola situación jurídica que no sea el producto del uso performativo-mixto del lenguaje por parte de los operadores jurídicos. Cobra mayor relevancia, entonces, que los estudiantes de derecho y los abogados posean una profunda capacidad de lectura y de producción de textos.

La obra del profesor Sucar nace en este contexto, en el de la preocupación de incidir en las habilidades funcionales de lectura y de producción de textos de los alumnos y profesionales del derecho. El libro está diseñado pensando en el grave problema que es la ausencia de las capacidades de lectura y de escritura en la profesión jurídica. El texto del profesor Sucar puede ser visto como la infraestructura para un programa de entrenamiento: dota de herramientas potentes para el análisis de textos, su comprensión profunda y el ejercicio del

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Prólogo

intelecto a partir de la escritura metodológicamente guiada. Al hacer esto, el libro expresa una preocupación, que se puede plasmar así: existe un vacío en la formación jurídica y profesional, que los abogados no poseen las capacidades adecuadas para elaborar textos y formular argumentos teóricos en contextos profesionales-prácticos; y, finalmente, que hay que partir de la premisa de que los alumnos no llegan a las facultades y escuelas de derecho con las técnicas plasmadas en la obra del profesor Sucar. La elocuencia en el detalle y el cuidado que el autor pone en justificar, presentar y desarrollar cada género nos sirven para inferir la preocupación que está detrás de la obra. En un sentido muy preciso, el texto es una respuesta diseñada para atacar el problema en el contexto de una escuela de derecho. Ciertamente no ha sido la única forma de responder al reto de formar mejores habilidades de escritura y lectura en las universidades, pero en igual media me parece verdad que el libro del profesor Sucar despunta de entre las propuestas disponibles por varias razones que conviene detallar.

II. La “metodología de la disertación jurídica”: una propuesta para la lectura y la escritura funcional Enfrentados al propósito de dotar a los alumnos de derecho con una comprensión profunda de textos jurídicos y de las habilidades para producir textos profesionales de alta calidad existen algunas experiencias que sirven para comparar y merituar la obra del profesor Sucar. Como venimos de decir, este libro es el producto de un recorrido que lo ha hecho la piedra angular de un programa que se ha implementado en malla de materias de la escuela de derecho del ITAM. El texto del profesor Sucar es una obra que sirve para que los alumnos aprendan a leer, comprender y a producir ciertos géneros teóricos. Pero la exposición de los alumnos a los géneros no genera por sí misma las habilidades que buscamos a menos que sean puestas a prueba en forma reiterada en el tiempo, es decir, a lo largo de su formación jurídica. De modo que se requería una obra que sirviera tanto como una iniciación a los géneros teóricos de escritura como una plataforma para que los profesores de otras materias pudieran usar para continuar cultivando las habilidades de escritura y lectura en los alumnos. El uso recurrente de esos géneros aprendidos en el contexto de materias concretas o como parte, en el caso del ITAM, de materias paralelas dedicadas a la investigación y a la escritura de lo temas doctrinales de otras materias centrales, es una estrategia exitosa de un movimiento específico dentro de las universidades en los Estados Unidos.

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El movimiento de escritura en las materias de la malla curricular (Writing Across the Curriculum) se inicia en la década de 1970 como respuesta al problema del analfabetismo funcional entre los universitarios. El movimiento aboga por ofrecer oportunidades de escritura a lo largo de todas las materias que los alumnos cursen durante la educación universitaria en los Estados Unidos. El movimiento ha producido un sinnúmero de trabajos de reflexión sobre los beneficios de insertar los ejercicios de creación de textos como forma de aprendizaje de las materias universitarias; así como artículos sobre la enseñanza de la escritura en la universidad. Una de las lecciones aprendidas de este movimiento es el valor de la práctica de la escritura continua a lo largo de la enseñanza y en distintos contextos de aprendizaje. La habilidad de comprensión, análisis y producción de textos se desarrolla mejor mediante la reiteración de ejercicios en el contexto de los requerimientos de cada materia curricular. Los alumnos que se ven exigidos a producir textos en distintos contextos comunicativos y con muy variadas exigencias retóricas desarrollarán una alta capacidad de comprensión de sus materias y tendrán una habilidad valiosa para su futura vida profesional —y humana, cabría agregar. Este movimiento ha tenido repercusión en algunas escuelas de derecho en los Estados Unidos, aunque no en las más importantes. En aquellas escuelas de derecho en las que se ha implementado, en cada materia de la curricula del grado de derecho (Juris Doctor), el alumno posee la oportunidad de enfrentarse a un ejercicio de escritura sustantivo —distinto al examen final— sobre el que recibe retroalimentación puntual y a detalle. El movimiento de escritura durante la malla curricular en las escuelas de derecho se ha construido sobre la base previa. En la enseñanza del derecho en los Estados Unidos ha habido una tradición de enseñar formas de escritura, formularios, géneros que ocupan a los abogados y jueces en la práctica. Las materias de escritura jurídica que han formado parte de la curricula en las escuelas de derecho de los Estados Unidos desde hace muchos años (el denominado Legal Writting) han estado presentes mucho antes que el movimiento de escritura a través de las materias curriculares. Las materias de escritura jurídica son una o dos dentro de la curricula general para que los alumnos aprendan formas específicas de escritura ligadas con el ejercicio de la profesión: memorandos (legal memoranda), escritos para ser presentados antes tribunales (trial briefs), notas y apuntes durante el juicio (trial notebooks), escritos de apelación (appellate briefs), cartas dirigidas a clientes (client letters), opiniones jurídicas (opinion letters), contratos (contracts), testamentos (wills), solicitudes de patentes (patent applications), contratos de arrendamientos (leases), proyectos de leyes (legislation), documentos de mediación (mediation summaries), documentos de pruebas encontradas (discovery documents), argumentos de clausura (closing arguments), instruc-

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Prólogo

ciones para jurados (jury instructions), opiniones judiciales (judicial opinions).

Las materias de escritura jurídica se distinguen del movimiento de escritura en las materias de la malla curricular en que no enseñan un conocimiento doctrinal ni poseen un método específico; enseñan una forma, un formulario, un esquema de un tipo de documento que los operadores jurídicos emplean en la práctica. En otro espectro de la tradición jurídica encontramos a las practicas jurídica de tradición francesa, que desde el siglo XIX adoptan una forma de escribir y producir escritos en distintas disciplinas —filosofía, historia, literatura— incluyendo al derecho. Actualmente, la producción de escritos en la profesión y ciertamente durante la escuela de derecho y en las escuelas especiales para acceder a la abogacía o a la magistratura asumen la maestría del denominado método jurídico (Méthodologie Juridique). En forma semejante que en los Estados Unidos se trata de géneros que se usan en la práctica. Tres diferencias son notables, sin embargo, con la escritura jurídica anglosajona: (1) el detalle de la reglas y pautas que gobiernan la preparación y la producción de los géneros; (2) su uso extendido en todas las materias de la enseñanza jurídica y (3) la conexión que hay entre la metodología jurídica y otras formas de metodología que los alumnos dominan previamente a su ingreso en la escuela de derecho (i.e., en la enseñanza media superior).

Es pertinente notar que ni los cursos de escritura jurídica en Estados Unidos ni la metodología jurídica en el mundo francófono fueron diseñados, ni surgieron, como una respuesta al problema de la falta de habilidades de lectura y de escritura jurídica. Incluso es notable que en la práctica jurídica anglosajona los empleadores suelen quejarse de la falta de habilidades de comprensión, análisis y de producción argumental, de síntesis o de explicación escrita de los jóvenes abogados. De igual forma, seguir los pasos de la metodología francesa no garantiza, ni está asociado, a la profundidad de contenido, a la comprensión de discursos complejos ni a la capacidad de creación de contenido original en los textos jurídicos. Antes bien, se puede observar que hay profesionales y estudiantes que producen trabajos que se apegan a las pautas metodológicas pero que el contenido de sus trabajos es de baja calidad.

Siguiendo la génesis de la obra que nos ocupa, el texto del profesor Sucar enfrentó un doble reto para erigirse como una solución viable a la necesidad de nuestra escuela de derecho de desarrollar y potenciar las capacidades de lectura y de escritura de los estudiantes de derecho. En primer término, está el reto de presentar técnicas para leer y para escribir géneros que no son empleados por los practicantes; las pautas metodológicas no forman parte de los escritos que redactan día a día jueces, abogados, consultores, legisladores y, en general, los operadores jurídicos de Iberoamérica. El profesor Sucar tuvo que

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elegir qué géneros pudieran servir para iniciar una profilaxis en los futuros abogados, qué géneros tendrían el mayor rédito para el aprendizaje de las materias doctrinales; dado que serían aprendidos como buenos ejemplos de escritura teórica. Al mismo tiempo, el profesor Sucar no podía suponer ni asumir ninguna comprensión previa de la metodología de escritura en sus alumnos.

El lector que esté familiarizado con otros textos en francés sobre metodología jurídica advertirá pronto la diferencia con el libro del profesor Sucar a este respecto: hay un trabajado de curaduría de las pautas que se ocupan en el mundo francés, una elaboración de las indicaciones para redactar y preparar los géneros; al tiempo que existen otras pautas más que son el producto de las estrategias de escritura y de docencia del profesor Sucar. Es un libro que tiene reglas heurísticas derivadas del uso de la metodología por parte del profesor Sucar en su doble calidad de autor y de docente. A este primer reto debemos sumar un segundo desafío que tuvo que enfrentar el profesor Sucar: ¿cómo articular las pautas metodológicas con el desarrollo de habilidades de comprensión, explicación y análisis, de lectura profunda? En esto el libro tiene una impronta original: el tomar el análisis filosófico como punto de partida para el desarrollo de la lectura atenta y de las capacidades de comprensión profunda de las ideas. La lectura filosófica es peculiarmente difícil, por su vocabulario, por su estructura, por la temática abstracta. Sin embargo, quien domina con soltura la lectura y la comprensión de ese tipo de textos puede moverse con mayor facilidad hacia el análisis jurídico. La razón reside no solamente en la menor complejidad de los textos jurídicos en relación con los textos filosóficos, sino en una concepción de los problemas jurídicos que no es para nada ajena al profesor Sucar: en el núcleo de un problema jurídico difícil se hayan cuestiones de teoría jurídica y de filosofía general. En esto, el texto del profesor Sucar invita a entrenarse en géneros propios de la filosofía general como un calentamiento de la gimnasia mental antes de proseguir hacia los géneros jurídicos.

Venimos de ver una versión en miniatura de un trabajo de años. Primero como un extranjero de la metodología francesa, el profesor Sucar tuvo que aprender y usar el método de escritura francesa hasta convertirse en un maestro, un estudioso del tema. Después, cuando asume el reto de crear un programa nuevo de habilidades de lectura y de escritura para estudiantes de derecho en el ITAM, el profesor Sucar se lanzó a escoger, a cuidar y seleccionar los insumos más idóneos para traer a nuestro medio de habla hispana las pautas de la metodología francesa. Por varios años ha puesto a prueba estos métodos; con un agregado muy original: con el valor que agregan el poder analizar y formular explicaciones, juicios y argumentos filosóficos a la comprensión del derecho. Este año inicia el despliegue progresivo de materias de investigación

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Prólogo

y de escritura jurídica, paralelas a las materias doctrinales en nuestro plan de estudios. Los alumnos que ahora han aprendido los géneros teóricos a partir del texto del profesor Sucar usarán algunos de esos géneros en el contexto de otras materias de su formación. Es una apuesta que veremos si tuvo tino en algunos años más: que los alumnos que han interiorizado las pautas metodológicas, que han desarrollado la capacidad de análisis filosófico, sean más efectivos en su práctica, se vuelvan participantes que agregan valor con sus ideas ahí donde les incumba participar. Con los años también estoy confiado en que veremos la aguda y rigurosa empresa del profesor Sucar como pionera e ineludible en el campo de la enseñanza del derecho.

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Introducción 1. Objeto y objetivos La presente obra tiene por objeto principal proveer pautas para un adecuado tratamiento, estructuración y presentación de ciertos trabajos teóricos, especialmente en el ámbito de la filosofía y del derecho y, más específicamente, en la redacción de géneros jurídicos con una impronta filosófica. Su objetivo fundamental es permitir lograr un adecuado equilibrio entre contenido, estructura y estilo, entre análisis y síntesis; de instar a la reflexión crítica; de desarrollar una argumentación consistente con precisión, coherencia y claridad. Aunque la metodología de la disertación no es única, nos inspiramos en las obras francesas, por su sistematización pedagógica y completitud, así como por su probada eficacia.

Una de las particularidades fundamentales de este libro consiste en la articulación de la metodología de la disertación jurídica con la de la disertación filosófica (sobre cuyas definiciones nos referimos en el punto 5 de esta introducción). A este efecto, se presentan algunos de los más importantes géneros de escritura de una y otra metodología. Entre los primeros se incluyen la explicación de texto filosófico, el comentario de texto filosófico y la disertación filosófica. Entre los segundos, el comentario de texto jurídico, el comentario de fallo y la disertación jurídica o tema teórico. Como veremos, la articulación entre la metodología de la disertación filosófica y jurídica no se agota, ni mucho menos, en la consideración (en una misma obra) de los principales géneros de escritura de una y otra.

2. Estructura y perspectiva pedagógica Es fundamental tener presente que el aprendizaje, en ambas metodologías, implica un savoir faire; es decir, no se trata simplemente de incorporar un cierto conocimiento relativo a las reglas de preparación y redacción de los referidos géneros, sino también y fundamentalmente de desarrollar las habilidades que permitan poner en práctica dichos conocimientos en su realización concreta. Por ello, cada una de las dos partes de esta obra (“Metodología de la disertación filosófica” y “Metodología de la disertación jurídica”, respectivamente) contiene, en los capítulos pertinentes, una primera sección destinada a la explicación teórica de las reglas correspondientes al trabajo preparatorio y composición de los correspondientes géneros de escritura y otra sección destinada a su ilustración y ejecución prácticas mediante ejemplos y ejercicios. Por lo demás, al final de cada una de las secciones teóricas de cada capítulo se incorporan síntesis y cuadros sinópticos a modo de recapitulación y resumen.

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Metodología de la disertación filosófica y jurídica

Dado que la escritura está inescindiblemente ligada a la lectura, se introduce (en la Primera Parte) un breve capítulo que le está especialmente dedicado. De modo más amplio, el trabajo se inserta en una perspectiva pedagógica en la que se asume que en los procesos de aprendizaje resulta imprescindible un rol activo del alumno, el cual ha de promoverse a través de tareas que impliquen producción, es decir, la realización de ejercicios en los que este deba desplegar mancomunadamente las habilidades de lectura y escritura. En este sentido, la realización, por parte de los alumnos, de los cinco géneros de escritura (dos filosóficos y tres jurídicos) aquí abordados, es muy propicia, con sus diferentes modalidades, para validar los conocimientos impartidos en un curso al mismo tiempo que para fomentar su reflexión sobre ellos.

3. Excepcionalidad de esta obra en el mundo hispanohablante Tanto los aspectos teóricos como los prácticos, sin perder su especificidad, se encuentran orientados —en su temática y tratamiento— hacia su implementación en el mundo jurídico hispanohablante.

Hasta donde sabemos, no existe en el mundo de habla hispana una obra de estas características. Cabe mencionar, sin embargo (hasta donde llega nuestro conocimiento), algunos trabajos que, aunque no contemplan —como aquí la concebimos—, la articulación entre la metodología de la disertación filosófica y la metodología de la disertación jurídica (lo cual, en realidad, constituye una singularidad de la presente obra), ni tampoco desarrollan, separadamente, en el terreno filosófico o jurídico, todos los géneros aquí considerados, constituyen un esfuerzo en esta dirección. Ellos son, en el ámbito del derecho, el libro de Alejandro Ramelli Arteaga y María Cristina Patiño González, Las reglas de la disertación jurídica: Entre la duda y el método; y el artículo de Marie-Laure Martínez “La technique du plan o el método francés de redactar textos jurídicos”1.

El primero tiene por objeto —como lo indica su título— únicamente las reglas metodológicas de la disertación jurídica y posee un carácter teórico-práctico; a tales efectos, mientras que la primera parte está consagrada a los aspectos teóricos, la segunda está destinada a proporcionar ejemplos de cómo puede quedar estructurada y redactada una determinada disertación jurídica. Es importante destacar, no obstante —como tendremos oportunidad de ver en la Segunda Parte de nuestra obra—, que los autores adoptan una noción de disertación jurídica más amplia que lo que los textos de metodología francesa —de los que ellos

1

Universidad de los Andes, 2010, y Revista Chilena de Derecho, vol. 33, nº 1, 2006, respectivamente.